TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2
Maracaibo, 23 de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-17278-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001013

DECISIÓN Nº 324-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho abogada MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHEJRO MONTOYA, titulares de la cédulas de identidades N° 18.516.141 y 20.280.194, respectivamente en contra de la decisión No.0862 -17 de fecha 22 de junio del 2017 emitida por el juzgado Primero Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, extensión sede Villa del Rosario, mediante el cual entres otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHEJRO MONTOYA, antes identificados y la INCAUTACIÓN del Vehiculo Preventivamente a la Orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautado Confiscado o Decomisados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO0

Ingresó la presente causa en fecha 09 de agosto de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente la Jueza Profesional NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 10 de agosto de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Inició la Apelante, que:“…Con fundamento en el articulo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano se recurre de tal decisión por cuanto dicho tribunal ordeno la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadano defendido: CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHEJRO MONTOYA, sin acreditar la existencia de fundados y concordantes elementos de convicción, indiscutiblemente ha inobservado Normas de Orden Publico, Tutela Judicial efectiva y control jurisdiccional, la misma a indefectiblemente generado en los representados, por cuanto se le han violados los derechos y garantías constitucionales a mi defendidos; una vez revisada las actas que componen la causa se observa (…) por lo que existe una violación de los derechos y garantías establecido en los artículos 44,49 de la constitución Bolivariana de Venezuela y 8,9,y 229 de Código Organito Procesal Penal, causando un GRAVAMEN IRREPARABLE, por cuanto a criterio de esta defensa viñera y contraria principios y garantías constitucionales y legales, así mismo se puede evidenciar que en ningún momentos mi defendidos se resistieron a ser detenido ni tampoco le fueron encontrado ningún objeto que pueda indicar que es la persona que realizó o cometió el hecho que hoy se le imputa, por lo que fundamenta la PRESENTE APELACIÓN DE AUTOS EN LAS SIGUIENTES RAZONES DE DERECHO …”
Esgrimió señalando la apelante que:”… Ciudadanos Magistrados, la presente investigación penal que tanto el ministerio publico como el ciudadano Juez no tuvieron, no tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre si en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenar los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad situación esta queda demostrada al señalarse en la decisión que se recurre en la parte narrativa lo siguiente (…) Se insta al Ministerio Publico a realizar una precalificación ajustada a derecho…”
Explanó la defensa que: “… Suma de toda esta situación evidencia la falta de elementos incriminatorios que puedan subsumirse en la Norma Adjetiva Penal y por ende constituyan delito, por lo tanto no existiendo el delito o no pudiéndose adecuar como tal, debió decretarse a favor de los representados la medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de que no existen testigos que puedan determinar que ciertamente mis defendidos, salieron corriendo del lugar y mucho menos que estos fueran los dueños de las armas encontradas por los funcionarios…”

Trae a colación para fundamentar su apelación diferentes sentencias N° 1927 de Sala Constitucional Expediente N° 01-1680 de fecha 14/08/2002 y Sala de Casación Penal Expediente N° C05-0211de fecha 21/06/2005
Destacó que, “… Ciudadanos Ma(sic) de fecha 25 de septiembre de 2015 los representados tienen derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su articulo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable a los defendidos constatando la correspondiente supuesta motivación que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas a cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruentes de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo conforme, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva…”

Finalizó la recurrente, en el denominado petitorio que: “…Por las razones de derecho expuestas se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige SEGUNDO se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 03-08-2016 de fecha 10 de Febrero de 2016 mediante auto no motivado decreto la privativa de libertad en contra de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHIJRO MONTOYA CARLOS, desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de otorgar medida cautelar sustitutiva a la privativa decretada; y por ultimo, se DECRETE una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida n el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, plenamente identificados en actas…”

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR EL ABOGADO JHOVANN MOLERO GARCIA, CON EL CARÁCTER DE FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALÍA VIGESIMA DEL MINISTRIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA

Inicio la Vindicta Pública, que “…Considera el Ministerio Publico que la aprehensión de los imputados CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHERJO MONTOYA; se produjo ajustada a derecho toda vez que los mencionados imputados fueron detenidos por cuanto transportaban la cantidad de (95) Bidones Clásticos de color blanco con capacidad de 20 Litros de Acido Sulfúrico quedando demostrado científicamente con la Experticia Química practicada en fecha 22-06-2017 en la que determino que se trata de Ácido Sulfúrico los cuales de manera dolosa a los fines de burlar la seguridad iban ocultos en medio de 980 por que los funcionarios procedieron a la aprehensión de los mismos en flagrancia, procediendo los funcionarios actuantes a practicar las diligencias inmediatas de investigación a los fines de que tanto el Juez como la Vindicta Publica valoran como en toda presentación de Flagrancia; imputándoles delitos graves como lo son el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga que merecen pena privativa de libertad y que conllevo a que se solicitara en perjuicio del imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIASL PREVENTIVA DE LIBERTAD, alegatos que fueron expuestos al momento de la presentación en flagrancia de imputado de Autos de manera razonable y entendible; constatando el Juez constitucional que no se produjo la violación de derechos decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en perjuicio del mismo; constatando el Juez constitucional que no se produjo la violación de derechos y estando precisamente llenos los extremos de los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los contemplan supuestos determinante que permitan acordar tal medida de Coerción Personal al respecto “ LA SALA CONSTITUCIONAL EXPEDIENTE N° A06-0252. de fecha 26/06/2006 deja claro que “…

Adujo que “…Considera esta Representación Fiscal que ciertamente se constituye la decisión de la Juez con el dicho de la victima y los funcionarios que tienen FE PUBLICA, se evidencia por demás la comisión de un hecho punible que amerita pena de privación Judicial Preventiva de Libertad constando en caso de que el Tribunal hubiese tomado una decisión distinta a la acordada por cuanto se estaría dejando en un estado de indefensión al Ministerio Publico y a la victima especialmente vulnerable….”

PETITORIO “…En fuerza de lo antes expuesto, pido a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente recurso interpuesto La Abog. MARLIN OSORIO, Defensora Publica, auxiliar adscrito a la Defensoria Publica Extensión Villa Rosario, con el carácter de Defensor de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHERJO MONTOYA plenamente identificado en actas, según Causa N° 1C-17.278-2017, plenamente identificado en actas sea (sic) declarado SIN LUGAR y en consecuencia la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Villa del Rosario mantenga sus efectos procesales hasta que el Ministerio Publico dicte el acto conclusivo que el merito de las actas y las investigación arroje…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada , MARLIN OSORIO MACHADO Defensora Pública Tercera Penal ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, sede Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos MANUEL SALVADOR TOVAR ACOSTA y DARWIN JOSÉ PEROZO, antes identificados; contra la decisión No. 0233-17, de fecha 15 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando cuatro (4) denuncia, como lo son la primera la falta de elementos de convicción, segunda ataca la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico tercera denuncia la ausencia de testigos presénciales y cuarta y ultima denuncia la falta de motivación en la presente causa para decretar la medida de privación judicial que recae sobre los referidos ciudadanos.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente extraer los fundamentos de hecho y derecho plasmados por la A-quo en la recurrida, para darle repuesta a la primera denuncia referente a la falta de elementos de convicción por lo que considera la defensa que no se encuentra acreditada los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en la decisión recurrida al momento de decretar la medida de coerción personal que recae sobre los imputados de autos, para lo cual se dejó sentado lo siguiente:

DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
“…En primer lugar al hacer una revisión la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud de aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se observa que la aprehensión de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRÍ BRITO Y ZAEL ALHEJRO MONTOYA, se practicó el día 20 de junio de 2017, siendo aproximadamente las 11:00 AM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 09:00 horas de la mañana, por lo que se evidencia que los mismos son presentados bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las acción penal para perseguirlo siendo este el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, observando asimismo, que tal como se indicó la aprehensión de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO Y ZAEL ALHEJRO MONTOYA, se produjo por parte de funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Aricuaizá, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el articulo 236 numeral 2 ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1- ACTA POLICIAL N° CZGNB11-D-114-1RA. CÍA.- SIP: 120, DE FECHA 20/06/17, en la cual los funcionarios refieren las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los cuales ocurrieron los hechos. Asimismo, se observan las siguientes actas: 2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, 4.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS. Todas suscritas por funcionarios policiales adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Machiques de Perijá, por otra parte solicita la Representación Fiscal, la imposición de la Medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión de los sujetos activos del presente proceso; Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. No obstante, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, al ser considerado por la doctrina y la jurisprudencia patria, como un ilícito penal de lesa humanidad, al atentar contra bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y salud del colectivo, con graves repercusiones al organismo del ser humano, dado el daño y estado, de dependencia que genera el consumo de la sustancia ilícita en la población, con incidencia nefasta en el seno familiar y social; por mandato del legislador constituyente dicho delito se encuentra excepcionado o excluido para el otorgamiento de beneficios procesales, incluidos los contemplados en el proceso de ejecución de condenas, a los fines de evitar que propendan a su impunidad y en virtud del compromiso adquirido por el Estado Venezolano frente a la comunidad internacional, para erradicar y combatir los delitos de drogas que tanto daño; produce en la sociedad. En ese orden de ideas, la prohibición que por vía constitucional se ha establecido para evitar la concesión de beneficios procesales en materia de delitos cometidos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, ha sigo objeto de innumerables análisis por la doctrina constitucional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo interpretador del Texto Constitucional, determinando como criterio reiterado y afianzante la prohibición expresa de concesión de beneficios procesales en materia de delitos de Lesa Humanidad, entre los que destacan los delitos de drogas; a tal efecto, se señalan :os siguientes fallos: ":...Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atenían gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes obedecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intenciona/mente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves. En este mismo orden de ideas, la Sala, en la sentencia N° 3167 del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), donde se interpretó el articulo 29 Constitucional, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y señaló en esa oportunidad que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza. Al respecto señaló lo siguiente: "...Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos..."Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución de la República de Venezuela, dispone que el Estado está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad. Esta norma constitucional atiende al compromiso del Estado venezolano de sancionar la comisión de delitos de lesa humanidad y a cumplir con los tratados internacionales suscritos por Venezuela sobre este particular, aplicando sanciones de forma proporcional con la gravedad del referido delito y con miras a la justicia y la equidad..." (Sentencia N ° 1654, de fecha 13-07-2005)"....Expresado lo anterior, pasa esta Sala a decidir, y al respecto, observa que los artículos 29 y 271 de la Constitución, son del siguiente tenor."Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía". "Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil...". En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA, sostuvo lo siguiente:" El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía». Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis", infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de Marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última convención las partes expresaron: “…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y e! tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad..." Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia”… Considerando que para ser eficaces ¡as medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...". En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A titulo de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su articulo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo 7: Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intenciona/mente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física" (resaltado de este fallo). Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de "...investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades...". De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el articulo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a prior! la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental. (Sentencia N ° 3421 de fecha 09-11-05) ...y aludió al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de esta Sala a ese respecto, para manifestar que no procede ningún tipo de medida en los procesos por delitos que tengan tal implicación y por aquellos que le sean conexos AI respecto, esta Sala estima oportuno acotar que mediante sentencia N° 626 del 13 de abril de 2004, recaída en el caso: Marco Javier Hurtado y otros, respecto de los delitos que inciden en la esfera jurídica de los derechos humanos, resolvió lo que sigue:"[...j los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad publica una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Titulo III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, si intitula De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que '[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos'; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que '[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público'. Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular. Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo '[dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía'. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona "Dichos delitos" está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las "violaciones graves de los derechos humanos" y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo N° 1712/2001 de 12 de septiembre. La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y Título III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de los ciudadanos no puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide". (Sentencia N ° 2507 de fecha 05-08-2005).-

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial ut supra parcialmente transcrita, se reafirma la tesis dispuesta por el legislador constituyente en los Artículos 29 y 271 del Texto Constitucional, mediante la cual dada la naturaleza grave de los delitos de lesa humanidad-drogas-, y a los fines de evitar su impunidad, los mismos se encuentran excluidos del otorgamiento de beneficio procesales, incluyendo los contemplados en la fase de ejecución de la pena, siendo ajustado a derecho acordar la NEGATIVA de las medidas Cautelares solicitadas por la defensora de autos.

Aunado que la posible pena a imponer en su limite exceden suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenados, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, no demostrando la defensa en este acto documentos que demuestren un arraigo en el país, así como existe la gravé sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada; en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensas de autos, ordenando la reclusión preventiva en el DESTACAMENTO DE FRONTERAS N° 114 PRIMERA COMPAÑÍA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA CON SEDE EN ARICUAIZÁ DEL ESTADO ZULIA. En relación a la solicitud de INCAUTACIÓN del vehículo que posee las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO C-60, TIPO PLATA FORMA, COLOR VERDE, AÑO 1972, PLACA A93BJ9V, SERIAL CARROCERÍA C5403BC106075, así la cantidad de NOVENTA Y CINCO (95) BIDONESS PLÁSTICOS DE COLOR BLANCO CON UNA CAPACIDAD DE VENTE (20) LITROS CADA UNO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA QUÍMICA, PRESUNTAMENTE ÁCIDO SULFÚRICO PARA UN TOTAL APROXIMADO DE MIL NOVECIENTOS (1.900) LITROS DEL REFERIDO QUÍMICO; se declara CON LUGAR y ordena dicha INCAUTACIÓN, quedando a la orden del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN Y ENAGENACIÓN DE BIENES ASEGURADOS O INCAUTADOS CONFISCADOS Y DECOMISADOS (SNB), conforme a lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE…”

Del análisis del contenido a la decisión recurrida, en atención a las denuncias de haberse violentado derechos constitucionales contenidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus Boris iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

Por lo tanto se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial de libertad, acordada en contra de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHEJRO MONTOYA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, de la siguiente manera:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 20-06-2017 suscrito por el Cuerpo de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona N°11, Destacamento N°114 Primera Compañía, en la cual dejaron lo siguiente:

"El día de hoy Lunes 20 de Junio del presente año, aproximadamente a las 11:00 horas de la Mañana, encontrándonos de servicio en el punto de control fijo "Peaje Virgen del Carmen", visualizamos un vehículo marca Chevrolet color verde, que se desplazaba en sentido vía Machiques - La Fría, donde el Sargento Ayudante Robertis Guerrero le solicito al ciudadano que conducía mencionado vehículo que se estacionara al lado derecho de la vía pública, seguidamente le ordena al Sargento Segundo Leal Ortega que proceda a realizarle una inspección al vehículo y a las personas, siendo identificados como: Carlos Luis Uribarri Bruto, titular de la cédula de identidad número V.-18.516.141., de 33 años de edad (conductor) y el ciudadano Zael Al Hejro Montoya titular de la cédula de identidad numero V.- 20.280.194, de 27 años de edad (acompañante), posteriormente le pregunto al ciudadano conductor que trasportaba en el vehículo el mismo manifestó que llevaba la cantidad de mil seis ciento (1.600) bloques rojos de arcilla el cual tenía como destino Casigua el Cubo, de igual manera se le sólito la factura fiscal del mencionado material de construcción, inmediatamente mencionado efectivo de tropa profesional realiza una inspección minuciosa al vehículo en el cual al subirse arriba del material de construcción retiro varios bloques percatándose que en la parte céntrica de la plataforma del vehículo se observaban varios contenedores de color blanco de manera oculta, por tal motivo le sugiere el apoyo al Sargento primero Sevilla Molina Leandry procediendo a interrogar a los ciudadanos sobre el origen de los bidones que se encontraban ocultos los mismo nos informaron que a ellos les habían entregado el camión y que por el viaje les cancelarían la cantidad de tres (3.000.000) millones de bolívares fuertes, seguidamente procedimos a solicitar a dos (02) ciudadanos transeúntes que nos sirvieran como testigos del procedimiento y posteriormente nos trasladamos con el vehiculo y los ciudadanos hasta la sede de la primera compañía del Destacamento N° 114 de la Guardia Nacional con sede en machique en perijá . Una vez estando en la unidad táctica se procedió a realizar la descarga del material de construcción en presencia de los testigos, donde se pudo constatar que se encontraba presente la cantidad de novecientos ochenta (980) unidades de bloques rojos, noventa y cinco (95) bidones plásticos de color blanco con una capacidad de (20) litros cada uno, contentivo en su interior una sustancia química presuntamente ácido sulfúrico, para un total aproximado de mil novecientos (1.900) litros de referidos químico, de igual manera se procedió a destapar unos de los envases plásticos encontrados, una vez de estar abierto salió un olor fuerte y penetrante por lo que se presume que es una sustancia química precursora que se utiliza para la elaboración de la cocaína Seguidamente se les retuvo un (01) teléfono celular Marca Nokia Modelo 100.1 de color Gris, serial Imei 352848/05/516365/9 y un (01) chip de la empresa movistar serial 895804-420006-461001, se les informo que se encontraban en un hecho punible como lo es; el trasporte ilícito de sustancias químicas, posteriormente se practicó la detención preventiva de mencionados ciudadanos, se procedió a darle lectura de los derechos que la asisten como imputado por un lapso de veinte minutos como lo contempla el articulo N° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo N° 127 del Orgánico Procesal Penal…”

2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS de fecha 20-06-2017 suscrito por el Cuerpo de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona N°11, Destacamento N°114 Primera Compañía. 3.-ACTA TESTIFICAL de fecha 20-06-2017 formulada por el ciudadano HENRRY PRADO QUINTERO, suscrito por el Cuerpo de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona N°11, Destacamento N°114 Primera Compañía. 4.- ACTA TESTIFICAL de fecha 20-06-2017 formulada por el ciudadano YORGI ANTONIO MALDONADO MARTINEZ, suscrito por el Cuerpo de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona N°11, Destacamento N°114 Primera Compañía. 5.- ACTADE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 20-06-2017 suscrito por el Cuerpo de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona N°11, Destacamento N°114 Primera Compañía. 6.-ACTA DE CONSTANCIA DE RETENCIÓN de fecha 20-06-2017 suscrito por el Cuerpo de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona N°11, Destacamento N°114 Primera Compañía. 7.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 20-06-2017 suscrito por el Cuerpo de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona N°11, Destacamento N°114 Primera Compañía.
De todo lo anterior, observa este Cuerpo, que se encuentra llenos los requerimientos esgrimidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión de los delitos antes mencionados, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley sustantiva Penal, siendo que la acción penal por el imputado reprochable no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntos autores o participes en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados por la juzgadora A-quo, que relacionan a los mencionados imputados con la materialización del hecho punible endilgado; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citados, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse a los imputados de autos, en caso de ser encontrados culpables del delito presuntamente cometido por los mismos, es elevada dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por las conductas reprochables ejecutadas. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado, siendo que en la presente causa se lesionaron los más sagrados derechos humanos que detenta una persona, como lo es el derecho a la vida y poniendo en peligro la vida misma de las victimas, ya que la presunta conducta desplegada por el imputado de autos, consistió en lesionar dicho derecho los cuales son protegidos por las precitadas normas sustantiva penal.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por el juzgador A-quo en la decisión recurrida. Así mismo se desestima esta primera denuncia apelada por la Defensa. Así se declara

En relación la segunda denuncia referente a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico en contra de los acusados de auto, estos juridisdicentes, consideran que se encuentra en fase primigenia, es propicio indicar que los mismos podrían cambiar en el transcurso del proceso, respecto a los referidos imputados, correspondiéndole al titular de la acción penal practicar las diligencias de investigación necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo; por tanto, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de sustento que le de cabida; habida cuenta que el presente proceso se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar respecto a este procesado, en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, en razón de que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal.
Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (preparatoria) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado o los imputados con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, expresó:
“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”
En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:
”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Analizadas la jurisprudencia que preceden esta Alzada, considera, lo que en modo alguno representa gravamen irreparable de la admisión de la precalificación fiscal en la fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene que ser investigada en esta fase de investigación lo que en esa primera instancia, se llama correcciones procesales, en la llegadas a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa intermedia o preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.
Finalmente en el caso que nos ocupa, de todo lo antes expuesto y conforme a cómo concluya la investigación que desarrolle el Ministerio Público, se adicionará o modificará la calificación jurídica a los hechos, acorde como se determine en el transcurso del proceso, y se precise la acción que desplegaron al momento de los hechos, por lo que, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los apelantes con respecto a esta segunda denuncia. Así se Declara

Con respecto a la tercera denuncia formulada por la defensa privada, atinente a la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, por lo que a juicio de quien impugna no cumplieron con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia, considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“Articulo 191 La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

Por lo cual se evidencia que los funcionarios actuaron bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, destacando que las autoridades se encontraban efectuando labores habituales en pleno ejercicio de sus funciones y practicándose la inspección personal de conformidad a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que se constata que del folio seis (06) al folio siete (07) de la causa principal se encuentra plasmado el acta testifical de dos (02) ciudadanos que sirvieron de testigos para el respectivo procedimiento, motivo por el cual no le asiste la razón a la apelante en su tercera denuncia, y Así Se Declara.

En relación a la cuarta denuncia relacionada a la falta de motivación por parte del tribunal Aquo, considera esta Alzada, del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión ciertamente contiene una argumentación y motivación adecuada en la cual establece los fundados elementos de convicción y sobre todo para estimar que el imputado de auto es autor y /o participes en la presunta comisión del delito que le fuera imputado, por el Ministerio Publico; Por ello, se hace necesario citar de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal, A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y al debido proceso, estima esta Sala, que con la decisión recurrida no se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Alzada, que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición supremamente necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, tal como se observó en el presente caso, en tal sentido se declara sin lugar esta cuarta denuncia por parte de la defensa. Así se decide.

En mérito de las consideraciones antes expuestas, las integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, concluyen que lo procedente en derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARLIN OSOSRIO MACHADO, Defensora Publica, actuando como defensor de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAHEL ALHEJRO MONTOYA, titulares de las cédulas de identidades Nos. V-18.516.141 y 20.280.194, y en consecuencia se confirma la decisión No.0862-17 de fecha 22 de junio del 2017 emitida por el juzgado Primero Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, sede Villa del Rosario mediante el cual entres otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHEJRO MONTOYA, antes identificados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; asimismo se evidencia que no existe violación de carácter constitucional, ni procedimental. Así se Decide.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto la abogada MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHEJRO MONTOYA titulares de las cédulas de identidades Nos. V-18.516.141 y 20.280.194.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 0862 -17 de fecha 22 de junio del 2017 emitida por el juzgado Primero Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, sede Villa del Rosario, mediante el cual entres otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos CARLOS LUIS URRIBARRI BRITO y ZAEL ALHEJRO MONTOYA, antes identificados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; asimismo se evidencia que no existe violación de carácter constitucional, ni procedimental. Así se Decide.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
PONENTE

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUEMAYOR

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 324-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

NGR/lel
ASUNTO: VP03-R-2017-001013