TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA N° 2
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Maracaibo, 02 de agosto de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 8C-17843-2017
ASUNTO : VP03-O-2017-000070

DECISIÓN Nº 302-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud de la acción de amparo constitucional, interpuesto en fecha 25 de julio de 2017, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, por la profesional del derecho PATRICIA GONZALEZ inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 176.514, en su carácter de defensora del ciudadano KENDRY JOSE HERNANDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° 26.054.281, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto en su criterio se le causa un agravio a su representado por cuanto el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Zulia, en fecha 30 de junio de 2017, decretó la privación judicial preventiva de la libertad, al ciudadano antes mencionado, y realizó erróneamente la adecuación típica, ya que en criterio del accionante no se encuentra dado el delito de Trafico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sino el delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva penal; y por último solicito la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de la libertad por una medida menos gravosa.

Este Tribunal de Alzada, actuando en Sede Constitucional, conforme lo establece la ley especial que rige la materia, y adoptando el criterio reiterado y vinculante del Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional en fechas 20-01-2000, 01-02-2000 y 09-11-2001, según sentencias Nros. 01-00, 0010-00 y 2198-01, respectivamente, pasa a revisar de seguidas, la competencia y los requisitos de admisibilidad de la precitada acción de amparo constitucional, y en tal sentido observa:

II
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional, y a tal efecto observa:

Mediante sentencia N° 1-2000 del 20 de enero de 2000, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, determinó los criterios de competencia en materia de amparo constitucional, a la luz de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (casos: Emery Mata Millán y Domingo Gustavo Ramírez Monja), donde se estableció que era competencia de la Corte de Apelaciones en lo Penal el conocimiento de la acción de amparo como Primera Instancia cuando ésta sea intentada contra cualquiera de los Tribunales de Primera Instancia, bien sea Control, de Juicio o de Ejecución.

Por su parte, nuestra legislación establece la procedencia de la acción de amparo contra decisiones que han sido dictadas por órganos judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece “...cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional…”, refiriendo igualmente en dicha norma la competencia del órgano jurisdiccional llamado a resolver la acción, cuando expresa: “…En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”. (Las negrillas son de esta Sala).

Por su parte, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, estipula la procedencia de la acción de amparo contra las presuntas conductas omisivas por parte de los órganos judiciales, al establecer: “La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones, u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional…”. Resultando competente para dilucidar tales conductas omisivas, el tribunal superior, a aquel que presuntamente lesionó algún derecho constitucional, tal como lo expresa el mencionado artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, luego del estudio del escrito contentivo del amparo constitucional, del cual se colige que la acción fue interpuesta contra los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, en la cual denuncia que el Tribunal de Control, en fecha 30 de junio de 2017, decretó la privación judicial preventiva de la libertad, al ciudadano Kendry José Hernández Zambrano, y realizó erróneamente la adecuación típica, ya que en criterio del accionante no se encuentra dado el delito de Trafico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sino el delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva penal; y por último solicito la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de la libertad por una medida menos gravosa, en consecuencia, se desprende que este Tribunal Colegiado es competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional. Así se Declara.

Vistas estas consideraciones, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se declara competente para conocer de la presente acción de Amparo Constitucional interpuesta por la abogada PATRICIA GONZALEZ, en su carácter de defensora del ciudadano KENDRY JOSE HERNANDEZ ZAMBRANO.

III
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Narra la accionante como fundamento de la acción de amparo constitucional interpuesta, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“Es el caso ciudadano Juez, que en fecha TREINTA (30) de Junio del presente año, se realizó la Audiencia de presentación de mi representado ante el Juez de Control Octavo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dándose cumplimiento de esa forma a lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal- Así las cosas y siguiendo el procedimiento establecido le fue imputado erróneamente por la Fiscalía del Ministerio Público el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica y Financiamiento al Terrorismo; por lo que mi representado fue privado de su libertad en la referida Audiencia de Presentación y posteriormente Trasladado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Cicpc) ubicado vía a El Aeropuerto, Maracaibo, Zulia, donde actualmente se encuentra recluido.-
En este mismo sentido, esta defensa considera que, efectivamente se está en presencia de la comisión de un hecho punible, pero en Derecho le corresponde a este Tribunal Colegiado realizar una correcta adecuación Típica, por cuanto a prima facie, esta defensa ha constatado que con los elementos de convicción indicados en el acta de investigación policial traídos por la representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación del imputado, en criterio de quien expone, no se evidencia una correcta adecuación típica en cuanto al supuesto del delito de Comercio Ilícito de Material Estratégico previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto, si bien como lo refiere el acta de investigación a la cual se ha hecho referencia, que da cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron aprehendido el ciudadano KENDRY JOSÉ HERNÁNDEZ ZAMBRANO, ya identificado, la cual merece fe pública y de los objetos incautados entre ellos material descrito como: "tres segmentos de cable conductor, con un total de 21mts con 200 gramos de longitud; con su revestimiento de material sintético de color negro; con núcleo de filamentos metálicos del comúnmente denominado cobre con un peso neto de 33 kilos de3 gramos" en las cantidades descritas en las actas de retención y cadenas de custodia, habida cuenta que el tipo penal imputado exige la acción de traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, que en el caso que nos ocupa, de la revisión y análisis NO QUEDÓ ACREDITADA EN ESTA ETAPA PRIMIGENIA DEL PROCESO, actos de comercialización del imputado de autos que haga inferir que ciertamente se dé el tipo de comercio ilícito de material estratégico, constatándose la INEXISTENCIA de hechos en la referida acta de investigación que se traduzca en términos del delito antes señalado, que constituyan tal como se mencionó actos de comercialización, lo que si se encuentra acreditado a criterio de esta defensa es el Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva Penal, por cuanto se evidenció de las actas que el Material incautado se encontraba "adyacente al tanque signado con las siglas TAG-N" EF-3-V-772' y no en manos de mi defendido ni tampoco en un vehículo de transporte sólo fue encontrado en una zona adyacente de donde él se encontraba, razones suficientes para inferir que a prima facie la inexistencia del tipo penal antes señalado.
Por lo que en esta etapa primigenia solo ha quedado acreditado con los elementos de actas la existencia del Delito de Hurto.
Es decir sobre la base de lo expuesto, y analizada como fueron los hechos y el Derecho, se solicita a este digno tribunal desestime el delito de Comercio ilícito de Material Estratégico para el imputado de autos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar quien expone, que los hechos en esta fase inicial se adecuan al delito de hurto previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva penal.
Considerando también esta defensa, que en el presente caso, que en caso de operar una modificación de las circunstancias bajo las cuales fue acordada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ésta puede ser satisfecha por una medida menos gravosa, al considerarse que el sospechoso de Delito tiene arraigo en el País, y al quedar desvirtuada de esta forma el peligro de fuga, por cuanto es una persona joven que no posee los medios para trasladarse a otro país.
Considerando esta defensa, en total sintonía, con la doctrina penal, y con todos los postulados del máximo Tribunal de Justicia, en cuanto al principio de legalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia identificada con el No. 438, de fecha 05 de Abril de 2011, así como la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 28 de Abril de 2016 dictada por los Magistrados Carmen Zuleta de Merchán, Gladys Gutiérrez y Arcadio de Jesús Delgado Rosales.
Estima, quien aquí expone, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley, argumentos que fueron aplicados en el caso bajo estudio para la imposición de una medida menos gravosa.
En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, que afirma el principio de libertad.
Por lo que luego del estudio del presente asunto, y al ajustarlo a los principios de proporcionalidad y presunción de inocencia, concluye quien aquí expone que se debe solicitar el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a fin de satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem: por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por el imputado se encuentra encuadrada en el caso sub-examine,
Por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236,237 y 238, en tal sentido, esta defensa solicito la sustitución de la Medida de Privación de Libertad por una menos gravosa, a fin de Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de La libertad al imputado de auto.
Por todas las razones anteriormente expuesta y en virtud de la flagrante violación de un derecho constitucional de mi representado como lo es el derecho a la libertad, es por lo que ocurro por ante esta Corte para interponer de conformidad con lo establecido en el Articulo 2° de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece lo siguiente: “ La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder publico Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, persona jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las granitas o derechos amparados por esta Ley. Se extenderá como amenaza valida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente”
En virtud de todas las disposiciones legales anteriormente legales anteriormente citadas, y de la violación del derecho a la libertad de mi representado, el cual es un derecho constitucional, le solicito muy respetuosa y formalmente se sirva desestimar el delito de Comercio ilícito de Material Estratégico para el imputado de autos previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar quien expone, que los hechos en esta fase inicial se adecuan al delito de hurto previsto y sancionado en el articulo 451 de la norma sustantiva penal, así como solicito la Sustitución de la Medida Cautelar de Privación de Libertad por una menos gravosa, a fin de Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de la libertad al imputado de auto.…”.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACCIÓN DE AMPARO INCOADA

Antes de proceder a resolver sobre la admisibilidad o no de la acción amparo constitucional planteada, estiman estos Juzgadores, que resulta imprescindible determinar el objeto de la acción interpuesta y al efecto observan que el petitum de la accionante está dirigido a que se realice una debida adecuación típica, ya que en criterio del accionante no se encuentra dado el delito de Trafico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sino el delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva penal; y por último solicito la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de la libertad por una medida menos gravosa, para su defendido KENDRY JOSÉ HERNÁNDEZ ZAMBRANO, en el acto de la audiencia de presentación de imputados, y solicitan se declare con lugar presente acción de amparo restituyendo la situación jurídica infringida y sea revocada la decisión judicial de fecha 30 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En tal sentido, es menester para este Cuerpo Colegiado, señalar que la figura del Amparo Constitucional constituye un medio extraordinario de control de la Constitución, a través del cual, se protegen las garantías y derechos fundamentales que la Carta Magna reconoce a las personas, estableciendo para tal efecto un procedimiento breve, orientado al restablecimiento de la situación jurídica infringida, que opera solo sí, se reúnen las condiciones previstas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por ende, es preciso acotar que constituye una carga de quien acciona mediante esta vía, cumplir con una serie de requisitos a los efectos de que dicha acción pueda ser admitida y sustanciada por el Juez Constitucional, teniendo presente que a pesar que con el amparo se busca proteger los derechos constitucionales de las personas, y que no debe exigirse formalidades que limiten el ejercicio de dicha acción, no es menos cierto, que la solicitud que contenga la pretensión constitucional deberá ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, quienes aquí deciden, una vez revisadas las actas que integran el asunto principal, evidencia que el presente asunto se trata de supuestas violaciones en el acto de la audiencia oral de presentación de imputados, realizado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y denuncia que el Tribunal de Instancia realizó erróneamente la adecuación típica, ya que en criterio del accionante no se encuentra dado el delito de Trafico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sino el delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva penal; solicitando la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de la libertad por una medida menos gravosa.

Ante tales circunstancias, este Órgano Colegiado, trae a colación lo asentado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 25 de abril de 2011, mediante decisión N° 539, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte:

“…Al respecto, considera la Sala necesario reiterar que la acción de amparo es una vía procesal dirigida a restituir al agraviado en el ejercicio de un derecho constitucional conculcado, que presupone el agotamiento de los procedimientos ordinarios o medios procesales preexistentes establecidos para dilucidar una controversia.
La norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
En primer término, se establece claramente la inadmisión de la acción cuando:
a) El agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales, y b) cuando el accionante pudo disponer de los recursos ordinarios establecidos por ley, pero no los ejerció previamente.
De conformidad con el criterio antes expuesto, la Sala juzga que en el presente caso, la parte recurrió a los medios judiciales preexistentes (al ejercer recurso de invalidación y casación), aunque en forma extemporánea, para impugnar la decisión dictada…
En virtud de lo anterior, resulta claro para esta Sala que en el presente caso opera la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber ejercido las vías judiciales ordinarias y extraordinarias que establece la Ley, para restituir la situación jurídica infringida.”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

La misma Sala en sentencia N° 1417, de fecha 30/10/12, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dejó sentado:

“…Por lo tanto, no puede pretender el accionante, con la demanda de amparo, la sustitución de los medios judiciales preexistentes, pues ella está sujeta a que el interesado no cuente con dichas vías judiciales preexistentes, o bien que, ante la existencia de éstas, las mismas no permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida. De modo que el amparo será admisible cuando se desprenda de las circunstancias de hecho y de derecho del caso que el ejercicio de los medios procesales preexistentes resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado (Vid. sentencias de la Sala Constitucional Nos. 1.496 del 13 de agosto de 2001, caso: “Gloria América Rangel Ramos”; y, 2.198 del 9 de noviembre de 2001, caso: “Oly Henríquez de Pimentel”) o cuando justifique el uso del amparo en sustitución de los medios ordinarios de impugnación, tal como lo ha exigido la Sala en su decisión N° 939 del 9 de agosto de 2000 (caso: “Stefan Mar C.A.”).(Las negrillas son de la Sala).

Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, mediante decisión N° 322, de fecha 16 de abril de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó:

“…Al respecto, el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé la inadmisibilidad del amparo cuando se haya optado por recurrir o hacer uso de los mecanismos impugnativos y remedios procesales ordinarios e idóneos para lograr la satisfacción de la pretensión formulada.
Sobre dicha causal de inadmisibilidad es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que la acción de amparo está dirigida a restituir al agraviado en el ejercicio de un derecho constitucional conculcado, que presupone la inexistencia o agotamiento previo de los procedimientos ordinarios o medios procesales idóneos establecidos para dilucidar una controversia.
Al respecto, cabe señalar que esta Sala ha interpretado la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, en el siguiente sentido:
“(...) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente.” (Sentencia n° 2369 de esta Sala, del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García y otro)…”

Igualmente la misma Sala, en fecha 24 de marzo de 2017, con ponencia de la Magistrada LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON, en la cual ratifica los anteriores criterios y señalo lo siguiente:

Esta Sala considera importante resaltar que la acción de amparo constitucional es un medio judicial breve y expedito, a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. Ahora bien, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario, el instrumento para reparar la lesión y no la acción de amparo y por tanto no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si estuviese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión, por lo que resultaría impertinente el empleo de la acción de amparo para el logro de un propósito que puede ser alcanzado mediante la implementación de otros recursos procesales, por cuanto tal proceder implica la subversión del orden legal establecido.
En sentencia N.° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, se estableció al respecto:
“…Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente …”.

De las jurisprudencias antes trascritas, se evidencia específicamente el momento estelar que se puede intentar la acción de amparo, ya que el amparo es un recurso extraordinario. y por lo tanto, es inadmisible si existen los recursos ordinarios, en consecuencia, la acción de amparo es la garantía o medio a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Carta Magna reconoce a las personas, ya que es un instrumente que garantiza el cumplimiento del derecho constitucional vulnerado o amenazado.

Así pues, observa esta Sala que en el caso bajo estudio la tutela constitucional está dirigida contra la presunta violación de garantías constitucionales por parte de la Juzgadora de Instancia, en el acto de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, realizó erróneamente la adecuación típica, ya que en criterio de la accionante no se encuentra dado el delito de Trafico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sino el delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva penal; solicitando la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de la libertad por una medida menos gravosa, y solicitan se declare con lugar presente acción de amparo restituyendo la situación jurídica infringida y sea desestimado del delito de Trafico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; precisando entonces que el punto que pretende la quejosa mediante este acción de amparo, el mismo es recurrible y tienen la opción de ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 439 en cualquiera de sus ordinales estipulados en el mencionado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, que es el medio procesal idóneo para la obtención de respuesta oportuna en torno a sus pedimentos, ya que todo Juez de la República es constitucional y a través del ejercicio de los recursos o medios procesales que ofrece el ordenamiento jurídico, puede alcanzar la tutela efectiva de los derechos y garantías constitucionales, por tanto, la accionante no debe utilizar la acción de amparo en sustitución de los recursos o medios judiciales consagrados en la ley, para la obtención de sus pretensiones.

En consideración a las razones expuestas, esta Sala de Alzada, actuando en sede constitucional, visto que en contra del Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se amparó sin agotar el mecanismo procesal idóneo, que le correspondía, tal como lo estableció el legislador (Apelación), en tal sentido, la accionante no pueden utilizar la vía de amparo constitucional y sustituir los recursos ordinarios preexistentes ni los medios procesales consagrados en el ordenamiento jurídico, por lo que congruente con lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los criterios jurisprudenciales señalados, lo procedente en el presente caso es declarar la inadmisión de la pretensión de tutela constitucional interpuesta por la profesional del derecho PATRICIA GONZALEZ, en su carácter de defensora del ciudadano KENDRY JOSE HERNANDEZ ZAMBRANO,.

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Alzada que la acción de amparo constitucional, interpuesta por la profesional del derecho PATRICIA GONZALEZ, en su carácter de defensora del ciudadano KENDRY JOSE HERNANDEZ ZAMBRANO, debe ser declarada INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se Decide.
V
DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho señalados, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando en sede constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por la profesional del derecho PATRICIA GONZALEZ inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 176.514, en su carácter de defensora del ciudadano KENDRY JOSE HERNANDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° 26.054.281, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese en el Libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

EL SECRETARIO,

Abg. JAVIER ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 302-17 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO,

Abg. JAVIER ALEMAN MENDEZ

NGR/jadg.-
ASUNTO: VP03 -O-2017-000075