TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, 10 de agosto de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2017-000080
ASUNTO : VP03-R-2017-000987

DECISIÓN Nº 319-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, quien refiere actuar con el carácter de defensora Privada del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V- 21.430.623; contra la sentencia N° 091-17, de fecha 13 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA. Segundo: Declara con lugar el procedimiento por admisión de los hechos y en consecuencia condena al mencionado ciudadano por considerarlo autor en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, a cumplir la pena de ocho (8) años de prisión más las accesorias de ley.

Ingresó la presente causa en fecha 07 de agosto de 2017 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ. Posteriormente en fecha 10-08-2017, se discutió la causa, existiendo desacuerdo por la mayoría de esta Sala con la ponencia, la cual se reasigno la misma en virtud de estar en desacuerdo con el ponente del presente asunto, Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, con el proyecto del mismo, por lo que se procedió al sorteo de la ponencia, entre los jueces de esta Alzada, correspondiéndole a la Jueza Profesional, Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, lo cual quedó debidamente asentado.

Por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Motivos sobre los cuales versa el recurso de apelación presentado por la abogada FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, en su carácter de defensora del acusado ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, antes identificado, y lo realizó en los siguientes términos:

La defensa en el aparte denominado “FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN”: señaló “es que esta defensa técnica privada, debidamente informados de la apertura del debate en el juicio que se sigue contras nuestro patrocinado, hicimos acto de presencia en la sede del tribunal anunciando nuestra presencia y asistencia para el acto, donde fuimos informados que, ese día 03 de julio del corriente año, el Tribunal de juicio no realizaría AUDIENCIAS DE APERTURA, SINO SOLO DE ADMISIÓN DE HECHOS, razón por la que, no estando planteado hasta ese momento por el imputado a esta defensa privada su intención y voluntad de admitir los hechos en los términos acusados por el Ministerio Publico, y siendo como NO SE CELEBRARÍA AUDIENCIA DE APERTURA DE JUICIO, esta defensa se retiro de la sala de audiencias a atender otros asuntos atinentes a la prestación de nuestros servicios profesionales.
Sin embargo ciudadanos Magistrados, como es atinente al ejercicio y praxis judiciales, los imputados, no obstante los diferimientos, suspensiones, o cualquier otra modalidad que impida la celebración de las audiencias en las que son partes, han sido previamente trasladaos desde los centros de arrestos preventivos a la sede del tribunal, situación esta que no se lleva a cabo individualmente para cada imputado sino que, digamos, se hace en bloque, entendemos que por la falta de recursos para estos traslados.
En consecuencia de ello, el ciudadano ANDRÉS HERMOSO, luego de nuestro retiro de la sala de audiencias del Tribunal, fui subido a la sala para una audiencia de admisión, y suponemos que por error involuntario, o fallas en ¡a comunicación entre el alguacilazgo y la sala de audiencias del Tribunal de juicio, se entendió que la defensa técnica privada del mencionado ANDRÉS HERMOSO, no había asistido, cuando si lo hicimos, y se le designo DEFENSA PUBLICA.
La defensa pública, explico al imputado las preliminares de la investigación, y su situación ante un posible juicio oral y público, y le sugirió, como mejor opción, la admisión de los hechos antes que se diera apertura al debate. El imputado,, apabullado, así lo hizo.
Sin embargo, esta decisión del Tribunal, de sustituir la defensa que por más de dos años veníamos ejerciendo, no satisface la garantía al debido proceso consagrada en el articulo 49.1 Constitucional, ya que la defensa debe ser técnica y adecuada, lo cual significa que el letrado debe contar con lo que en el sistema acusatorio se denomina la teoría del caso, es decir, la reflexión y estrategia para contradecir constitucionalmente y de forma idónea la acusación.
En este sentido, la descrita resolución violento el derecho de mi defendido a ser asistido legalmente en el proceso, por un abogado de su confianza.
En el actual proceso penal, al imputado se le ha otorgado una participación activa y protagónica durante el curso del proceso penal, no en vano será el receptor de una sentencia absolutoria o condenatoria que implicara su libertad o el cumplimiento de una pena, interesado en la correcta administración de justicia, todo ello conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal; como a la necesidad de llegar a la verdad como fin del Procesa Penal.
Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, se observa de las actas que conforman el presente proceso, que en el caso objeto de nuestra atención, efectivamente consta del expediente original, nombramiento como defensa privada de los ciudadanos FRANCHIN PALENCIA, IPSA: 102.354, cédula de identidad: 12.466.068, y FRANCIA PALENCIA, antes identificada, para sostener durante el curso del presente proceso los derechos que asisten al imputado.
De la misma manera consta que en el expediente original, en las actas de juramentación y aceptación de los cargos, números de teléfonos de los abogados defensores y dirección procesal, por lo que, en el supuesto que, habiendo ya antes sido informados que NO HABRÍA AUDIENCIA DE APERTURA, llegado el caso que el imputado deseara y así lo manifestara querer ADMITIR LOS HECHOS, ante esta situación, lo regular, legal y ajustado a derecho, hubiera sido la comunicación vía telefónica (por ser la más inmediata) con su DEFENSA PRIVADA.
Por lo que a criterio de quien suscribe, la actuación quedo limitada, no acorde con aquella respecto de las cuales la ley le otorga participación al imputado, cercenándosele su derecho a contar con la asistencia de Abogado de su Confianza de acuerdo a la teoría del caso, ya antes analizada. Así pido a la Corte de Apelaciones lo declare.
Solicito que el presente escrito sea admitido y tramitado conforme a derecho, y pido al tribunal de juicio se sirva expedir copia certificada de todas las actuaciones que integran dicha investigación penal, con sus anexos, desde el folio uno hasta el folio final; y una vez certificadas dichas copias pido se remitan junto con el presente escrito de apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para una mejor tramitación procesal…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Esta Alzada, constata de los folios uno (1) al tres (3) de la causa principal, corre inserto escrito de apelación formalizado por la defensa del imputado ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V- 21.430.623, en la cual en el aparte denominado “FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN”: señaló “es que esta defensa técnica privada, debidamente informados de la apertura del debate en el juicio que se sigue contras nuestro patrocinado, hicimos acto de presencia en la sede del tribunal anunciando nuestra presencia y asistencia para el acto, donde fuimos informados que, ese día 03 de julio del corriente año, el Tribunal de juicio no realizaría AUDIENCIAS DE APERTURA, SINO SOLO DE ADMISIÓN DE HECHOS, razón por la que, no estando planteado hasta ese momento por el imputado a esta defensa privada su intención y voluntad de admitir los hechos en los términos acusados por el Ministerio Publico, y siendo como NO SE CELEBRARÍA AUDIENCIA DE APERTURA DE JUICIO, esta defensa se retiro de la sala de audiencias a atender otros asuntos atinentes a la prestación de nuestros servicios profesionales.
Sin embargo ciudadanos Magistrados, como es atinente al ejercicio y praxis judiciales, los imputados, no obstante los diferimientos, suspensiones, o cualquier otra modalidad que impida la celebración de las audiencias en las que son partes, han sido previamente trasladaos desde los centros de arrestos preventivos a la sede del tribunal, situación esta que no se lleva a cabo individualmente para cada imputado sino que, digamos, se hace en bloque, entendemos que por la falta de recursos para estos traslados. En consecuencia de ello, el ciudadano ANDRÉS HERMOSO, luego de nuestro retiro de la sala de audiencias del Tribunal, fui subido a la sala para una audiencia de admisión, y suponemos que por error involuntario, o fallas en ¡a comunicación entre el alguacilazgo y la sala de audiencias del Tribunal de juicio, se entendió que la defensa técnica privada del mencionado ANDRÉS HERMOSO, no había asistido, cuando si lo hicimos, y se le designo DEFENSA PUBLICA.La defensa pública, explico al imputado las preliminares de la investigación, y su situación ante un posible juicio oral y público, y le sugirió, como mejor opción, la admisión de los hechos antes que se diera apertura al debate. El imputado,, apabullado, así lo hizo. Sin embargo, esta decisión del Tribunal, de sustituir la defensa que por más de dos años veníamos ejerciendo, no satisface la garantía al debido proceso consagrada en el articulo 49.1 Constitucional, ya que la defensa debe ser técnica y adecuada, lo cual significa que el letrado debe contar con lo que en el sistema acusatorio se denomina la teoría del caso, es decir, la reflexión y estrategia para contradecir constitucionalmente y de forma idónea la acusación.”

Observa esta Sala Segunda que la censura que realiza la recurrente, con el pronunciamiento “En el actual proceso penal, al imputado se le ha otorgado una participación activa y protagónica durante el curso del proceso penal, no en vano será el receptor de una sentencia absolutoria o condenatoria que implicara su libertad o el cumplimiento de una pena, interesado en la correcta administración de justicia, todo ello conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal; como a la necesidad de llegar a la verdad como fin del Procesa Penal.
Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, se observa de las actas que conforman el presente proceso, que en el caso objeto de nuestra atención, efectivamente consta del expediente original, nombramiento como defensa privada de los ciudadanos FRANCHIN PALENCIA, IPSA: 102.354, cédula de identidad: 12.466.068, y FRANCIA PALENCIA, antes identificada, para sostener durante el curso del presente proceso los derechos que asisten al imputado. De la misma manera consta que en el expediente original, en las actas de juramentación y aceptación de los cargos, números de teléfonos de los abogados defensores y dirección procesal, por lo que, en el supuesto que, habiendo ya antes sido informados que NO HABRÍA AUDIENCIA DE APERTURA, llegado el caso que el imputado deseara y así lo manifestara querer ADMITIR LOS HECHOS, ante esta situación, lo regular, legal y ajustado a derecho, hubiera sido la comunicación vía telefónica (por ser la más inmediata) con su DEFENSA PRIVADA. Por lo que a criterio de quien suscribe, la actuación quedo limitada, no acorde con aquella respecto de las cuales la ley le otorga participación al imputado, cercenándosele su derecho a contar con la asistencia de Abogado de su Confianza de acuerdo a la teoría del caso, ya antes analizada. Así pido a la Corte de Apelaciones lo declare.

Es menester señalar que, al realizar el análisis del asunto subexamen, este Tribunal Colegiado ha observado que en el presente caso, error en Juzgamiento del acusado de auto, al constar del presente caso que nos ocupa, la institución de la admisión de los hechos, que prevé el articulo 375 del Código Orgánico procesal Penal, verificándose que los hechos acusados son como autor en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, a cumplir la pena de ocho (8) años de presidio más las accesorias de ley.

IV
ESTA ALZADA ENTRA A CONOCER DE OFICIO EL PRESENTE ASUNTO:

Del estudio y análisis efectuado a la causa que nos ocupa, se ha constatado un vicio que infringe garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Norma Fundamental y de la norma procesal prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 435 primer aparte, eiusdem.

Tal vicio se constata, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, en las cuales observa esta Sala que:

Durante el desarrollo de la audiencia, una vez admitida la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, el Tribunal de instancia procede a imponer nuevamente al imputado ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, del procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y el acusado en compañía de su defensa, manifestaron de manera separada admitir los hechos que se les imputaban y acogerse al procedimiento establecido para dicha institución, a los fines que les fuera impuesta la pena correspondiente.

En el acto del inicio del juicio oral y público de manera Unipersonal, el Juzgado de instancia, procede a realizar el pronunciamiento acerca del procedimiento por admisión de los hechos, bajo los siguientes fundamentos:

“Seguidamente la toma la palabra la Defensa publica 06 ABOG. MILÍTZA LUCENA en representación de los ciudadanos, ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA quien expone: " Honorable juez segundo de juicio del circuito judicial penal del estado Zulia extensión Cabimas la defensa de EL ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA demostraremos con argumentos tanto de hechos como de derechos no se le puede atribuir los hechos punibles por la cuales los acusa la distinguida representante del ministerio publico como AUTOR HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondían al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS., por cuanto una vez escuchado al ministerio publico y de revisadas la acusación cuando se expone las circunstancia en las cuales presuntamente fueron cometidos ios hechos que hoy se le atribuyen a mi representado vista que EL mismo me han manifestado su voluntad de admitir hechos con la nueva calificación jurídica solicito se le conceda el derecho de palabra para su manifestación en sala así mismo solicito una medida menos gravosa para mi defendidos en conformidad con el 250 del texto adjetivo penal, Es todo" Seguidamente el Juez, procedió a explicar con palabras claras y sencilla a los acusados del contenido del Ordinal 5o del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y explicado el contenido y alcance de los mismos, los hechos que se les atribuye, con la advertencia de que pueden abstenerse de declarar y que el debate continuará aunque no declaren, De igual forma, se le notificó sobre la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso que procede en este acto, la cual consiste en el Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en ei artículo 375 del Texto Adjetivo Penal al acusado ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, Venezolano, Fecha de nacimiento: 30-01-93, de 22 años de edad. Titular de la Cédula de Identidad, V,- 21.430.623, Hijo de ÁNGEL HERMOSO Y GREGORIA MIRANDA. Residenciado en CALLE 32, SECTOR EL LUCERO, CALLE PANAMÁ, CASA S/N, A 4 CASAS DE UN MERCALITO, CABIMAS, ESTADO ZULIA. LA CUAL VOLUNTARIMANETE CADA MANIFESTÓ QUE DESEA ADMITIR LOS HECHOS ; POR EL DELITO HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en ei artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondían al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, Inmediatamente ¡a jueza lo impone de la pena a imponer la cual es de OCHOAÑOS DE PRISIÓN MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, luego de aplicar el mínimo de la pena, según lo establecido en el Código Penal, según las rebajas establecidas en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, escuchada las exposiciones y las solicitudes de las partes, por cuanto la defensa solicitó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de la cual la vindicta pública ha manifestado oponerse EN relación a el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, Venezolano, Fecha de nacimiento: 30-01-93, de 22 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, V.- 21.430,623, Hijo de ÁNGEL HERMOSO Y GREGORIA MIRANDA, Residenciado en CALLE 32, SECTOR EL LUCERO, CALLE PANAMÁ, CASA S/N, A 4 CASAS DE UN MERCALITO, CABIMAS, ESTADO ZULIA, estima esta Juzgadora que en estricta observancia al estado de libertad establecido en los principios Constitucionales del estado Venezolano, donde priva la libertad de los procesados, así como la disposición contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesa!, el cual faculta a los imputados a solicitar la revisión de las medidas cautelares las veces que considere pertinente, e incluso la posibilidad de que el mantenimiento de dichas medidas sean examinadas por ei Juez cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosa, este Tribunal observa de actas que siendo la pena a imponer mayor de cinco años en atención de un delito agravado que atenta contra ei derecho a ¡a propiedad considera negar la solicitud de revisión de medida, tomando en consideración que las circunstancias que motivaron el decreto de la medida de privación de libertad, y la pena a imponer, hace procedente MANTENER la medida cautelar de privación judicial preventiva de Libertad, decretada a el acusado ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA. Y ASI SE DECIDE. Situación esta que le fue explicada a el acusado manifestando lo siguiente: "Me comprometo a cumplir las obligaciones impuestas es todo", Y ASÍ SE DECIDE. POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EXTENSIÓN CABIMAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOÜVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad a lo establecido en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se MANTIENE LA MEDIDA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para el CIUDADANO ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA. SEGUNDO: Se DECLARA SIN LUGAR EL PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS, y en consecuencia CONDENA a el acusado ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA…por la comision del delito de autor HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JONATHAN JOSE CHIRINOS OCHO (08) AÑOS DE PRISION MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, luego de aplicar el minimo de la pena, según lo establecido en el Código Penal, según las rebajas establecidas en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY POR ENCONTRARSE RESPONSABLES PENALMENTE DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSE CHIRINOS.

La sala observa de las actas que integran la presente causa, que posteriormente, en fecha 13 de julio de 2017, mediante sentencia N° 091-17, el Tribunal A-quo, procede a dictar el fallo respectivo contentivo de la sentencia condenatoria en contra del acusado ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V- 21.430.623; en virtud de la admisión de los hechos realizada por el mismo, estableciendo en cuanto a la pena a imponer, los siguientes fundamentos:

“DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE
El precepto jurídico aplicable en este caso es el contenido en el artículo HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, el cual establecen lo siguiente:
Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

LAS PENAS APLICABLES

La pena a imponer al acusado son las siguientes: Por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 2 ejusdem, éste establece una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, lo cual suma TREINTA (30) AÑOS de Presidio, sin embargo, al aplicarse la dosimetría del articulo 37 del Código Penal, se le aplica el termino medio de la misma, es decir, QUINCE (15) AÑOS de presidio, y en virtud de que el imputado no posee conducta predelictual se le disminuye hasta el limite inferior de la pena, es decir, DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, y este Tribunal en aplicación de lo contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, y en virtud de que dicho delito se cometió con violencia, se le disminuye la un tercio de la pena a imponer por lo la pena en definitiva a imponer sería de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley.

DISPOSITIVA

Por los Fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Tribunal Segundo r de Primera instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley CONDENA al acusado ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, Venezolano, Fecha de nacimiento: 30-01-93, de 22 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, V.- 21.430.623, Hijo de ÁNGEL HERMOSO Y GREGORIA MIRANDA, Residenciado en CALLE 32, SECTOR EL LUCERO, CALLE PANAMÁ, CASA S/N, A 4 CASAS DE UN MERCALITO, CABIMAS, ESTADO ZULIA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO MÁS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, mas las accesorias de ley establecidas en el artículo 13 del Código Penal, pena que provisionalmente terminara de cumplir como lo determine el juez de ejecución correspondiente, por haber admitido los hechos que integran la acusación fiscal ( presentada en su contra, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 367° del Código Orgánico Procesal Penal. El texto íntegro de la sentencia fue dictado el día Trece [13] de Julio de dos mil Diecisiete, bajo el N° 091-2017.…”. (Folios 24 al 29 del cuaderno de apelación).

De los extractos anteriormente transcritos, correspondientes a la dispositiva dictada al término de la audiencia preliminar, en fase intermedia, se dictó la respectiva sentencia condenatoria, en la cual se condena a cumplir la pena de de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO MÁS LAS ACCESORIAS DE LEY, verificando este Tribunal Colegiado ha que en efecto, en el presente asunto, existe una errónea aplicación del contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgado de instancia, al proceder a efectuar la imposición de la pena, al acusado ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA, aplicando erróneamente el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, tenemos que el referido artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 375. Procedimiento EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. (negrillas y subrayado de la Alzada).

En concordancia con lo previsto en la norma transcrita, se verifica entonces, que en el presente caso, el acusado ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA, procedió a admitir los hechos establecidos en el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, como autor, en el delito que fuera calificado dentro del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo núcleo se caracteriza por el uso de violencia contra las personas, el cual establece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, lo que se traduce, en la necesaria subsunción del tipo penal en el último parágrafo del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la prohibición expresa acerca de la imposición de la pena, la cual sólo podrá rebajarse un tercio de la pena aplicable establecido por ley al delito correspondiente, que en el caso bajo examen, corresponde a diez (10) años de prisión, conforme a dosimetría establecida en el articulo 37 del Código Penal. De la Aplicación de las Penas
Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicara la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.
No obstante, estos Jueces Superiores, observa, que en la aplicación de la pena correspondiente, ciertamente el Juez de Instancia, incurrió en un error in judicando, al momento de aplicar la institución del procedimiento por admisión de los hechos, el cual comportó la aplicación de una pena errada, que lejos de conculcar los derechos del penado de autos, violentó el debido proceso, por inobservancia de lo dispuesto en el cuarto y quinto aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe expresamente en los delitos en los que haya habido violencia contra la personas como lo es el de autos, por ser delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, sólo podrá rebajar como ya se dijo un tercio de la pena a imponer que para el respectivo delito contempla la ley, tal como se refirió supra.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 34, de fecha 201-01-2006, precisó:

“…En la oportunidad de aplicar la pena, la cuantía de dicha sanción deber ser calculada entre los términos legales medio y mínimo una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma Ley autorice como modificativos de la responsabilidad penal…”. (Negritas de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con relación al punto debatido, en sentencia N° 53 de fecha 21-05-2009, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, estableció lo siguiente:

“…En la admisión de los hechos, el juez debe tomar en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado…”.

En armonía con lo anterior en el autor FREDDY ZAMBRANO, en su obra “El Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, vol.XI, dejó indicó lo siguiente:

“Se aprecia en la reforma de 2012, se modificó el artículo 376 del COPP, al suprimir la frase contenida en el párrafo final de dicha disposición legal, que señalaba que en los supuestos delitos en los cuales haya violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, etc., la sentencia dictada por el juez o no podía imponer una pena inferior al limite mínimo de aquellas establecidas en la ley para el delito correspondiente. De modo que, a partir de la reforma, no tiene aplicación dicho dispositivo y la reducción de la pena podrá ser hasta un tercio, lo cual configura un aliciente para que el imputado se pueda acoger a este procedimiento de terminación anticipada del proceso….” (p.15)

Así las cosas, atendiendo al criterio establecido por la jurisprudencia y la doctrina señalada, este Tribunal Colegiado arriba a la conclusión, de que con el pronunciamiento que en su oportunidad efectuara el Juez de la Instancia, se conculcó el principio de la proporcionalidad legal de la sanción, toda vez que se hizo aplicación de una institución adjetiva sin atender a los lineamientos que para su tramitación ha establecido el ordenamiento jurídico, al estimar una pena fijada por debajo del limite que la ley prescribe.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión N° 1654 de fecha 25 de Julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, lo siguiente:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”.

Sobre el mismo particular, en Decisión N° 1107 de fecha 22 de Junio de 2006, la misma Sala ha precisado:

“En efecto, observa la Sala que el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.
Así, sobre la subversión del proceso, esta Sala, comparte lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo del 15 de noviembre de 2000 (Caso: Inversiones Caraqueñas S.A), en el cual, como una de las obligaciones del Juez, señaló:
“...en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del ‘debido proceso’, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal…””. (Negritas y subrayado de la Sala).

Así las cosas, una vez analizadas las consideraciones ut supra explanadas, esta Sala de Alzada considera que en el presente caso, se verifica la errónea aplicación del contenido del artículo 375 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgado de instancia, al fijar la pena a cumplir por parte del ciudadano ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA, por lo que, resulta procedente en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 435 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, corregir la pena impuesta al ciudadano en mención.

En atención a ello, este Tribunal Colegiado, en aplicación del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar una decisión a sobre el caso, la cual procede únicamente con relación a la corrección de la pena que ha de cumplir el ciudadano ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA, en los términos siguientes:

Tal como se apuntó anteriormente, el acusado de autos, se acogió a la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, admitiendo la autoría en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, delito éste, que tiene una pena establecida de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, deben tomarse en consideración los términos de la pena establecidos por el legislador para el delito en el caso subjudice a saber los de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, los cuales dan como resultado treinta (30) años, siendo el termino medio del mismo el lapso de quince (15) años, siendo este ultimo la base para el calculo de la dosimetría de la pena a imponer, al cual aplicada la rebaja de un tercio (1/3) correspondiente al procedimiento especial por Admisión de hechos de conformidad con lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico, da como resultado que la pena a cumplir por el acusado ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA, es de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias establecidas en los artículos 16 y 24 del Código Penal, todo en estricta aplicación del artículo 375 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE, la sentencia N° 091-17, de fecha 13 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas

SEGUNDO: SE CORRIGE DE OFICIO la sentencia N° 091-17, de fecha 13 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; únicamente la pena impuesta al acusado ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA; y se impone a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, en razón del error en el calculo de la pena.

QUEDA ASI DECLARADA Y CORRGIDA DE OFICIO LA SENTENCIA.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Juez Disidente

EL SECRETARIO,

Abg. JAVIER ALEMAN MENDEZ.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia y se registró bajo el Nº 319-17 del libro copiador de Sentencias llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO,

Abg. JAVIER ALEMAN MENDEZ.

NGR/jd
Asunto; VP03-R-2017-000987

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, Juez Profesional, integrante de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, disiente con el debido respeto y consideración del resto de los ciudadanos Jueces Profesionales Integrantes de este Cuerpo Colegiado, en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión signada bajo el No. 319-17, mediante la cual se acordó conocer de oficio el presente caso penal, corrigiendo la pena impuesta al ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, imponiéndolo a cumplir una pena de diez (10) años de presidio más las accesoria de ley, en razón de haberse constatado un error en el cálculo de la misma por el Juzgado de instancia, confirmando parcialmente la Sentencia No. 091-17, de fecha 13 de julio de 2017, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. Opinión mayoritaria que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

En efecto, se observa que en fecha 03 de Julio de 2017, el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V- 21.430.623, se sometió al procedimiento por admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo condenando por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, por considerarlo autor en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, a cumplir la pena de ocho (8) años de prisión más las accesorias de ley.

Ahora bien, en consecuencia, la mayoría de esta Sala de la Corte de Apelaciones acordó corregir de oficio la pena impuesta por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, al ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, plenamente identificado, imponiendo el cumplimiento de la pena de diez (10) años de presidio, más las accesorias de ley por considerarlo autor en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, en virtud del error cometido a Juicio de la mayoría de los jueces que integran esta Sala por la Juzgadora de instancia, en el cálculo de la pena a imponer, confirmando parcialmente la decisión Sentencia No. 091-17 de fecha 13 de julio de 2017.

En base a lo anterior, es prudente traer a colación parte de la Sentencia No. 091-17, de fecha 13 de julio de 2017, publicada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia celebrada el día 03 de julio de 2017, por haberse acogido el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, al procedimiento por emisión de los hechos, conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la que se observa lo siguiente:

"... (Omisis)... La pena a imponer al acusado son las siguientes: Por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 2 ejusdem, éste establece una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, lo cual suma TREINTA (30) AÑOS de Presidio, sin embargo, al aplicarse la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, se le aplica el término medio de la misma, es decir QUINCE (15) AÑOS de presidio, y en virtud de que el imputado no posee conducta predelictual se le disminuye hasta el límite inferior de la pena, es decir, DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, y este Tribunal en aplicación de lo contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, y en virtud de que dicho delito se cometió con violencia, se le disminuye la (sic) un tercio de la pena a imponer por lo (sic) la pena en definitiva a imponer sería de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley… (Omisis)…"

De lo anterior se constata, que al momento de la dosimetría efectuada por la Jueza de Juicio, la misma partió del límite inferior de la pena signada al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, vale decir 12 años, aplicando la atenuante contenida en el numeral 4° del artículo 74 de la norma sustantiva penal, por no poseer el encausado de actas conducta predelictual, constatando que dicho tipo penal de acuerdo al artículo 405 del Código Penal prevé una penalidad de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, para luego efectuar la rebaja correspondiente del tercio de la pena aplicable, dada la naturaleza del delito cometido y por haberse sometido el encausado de autos al procedimiento de la admisión de los hechos, obteniendo una pena de ocho (08) años de presidio, más las accesorias de ley.

No obstante lo anterior, se verifica que la mayoría de los Jueces integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideraron que la Jueza perteneciente al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, incurrió en error a la hora de efectuar el cálculo de la pena a imponer en contra del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, considerando que el artículo 375 del texto adjetivo penal, prevé que en casos de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, como en el caso que nos ocupa, sólo podrá rebajarse la pena hasta un tercio de la pena aplicable, por lo que ante tal situación resulta imperioso verificar si la Juzgadora de instancia tenía la posibilidad de aplicar las circunstancias atenuantes contenidas en el artículo 74 del Código Penal, como en efecto lo hizo, en base a ello, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal indica:

“Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.

De la norma previamente transcrita se observa, que la Jueza de instancia no tenía impedimento alguno para efectuar la rebaja de la pena conforme a lo previsto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, y por ende partir del término mínimo de la pena aplicable al delito atribuido por el Ministerio Público, dado que el actual texto adjetivo Penal no establece la prohibición legal de imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establezca la ley para el delito correspondiente, como lo establecía el ya derogado Código Orgánico Procesal Penal, del año 2009, que pautaba en su artículo 376 lo siguiente:

“El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal, unipersonal de juicio una vez admitida la acusación de la apertura del debate.
En caso de que el Juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la práctica del procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” (Destacado de la Sala).

Así se tiene, que el Código Orgánico Procesal Penal vigente, no establece la prohibición contemplada en el texto adjetivo penal derogado (año 2009), en el sentido de que la pena signada en la Sentencia dictada por el Juez no podía ser menor al límite inferior de la signada al delito correspondiente, por lo que no encuentra asidero jurídico quien aquí disiente de lo decidido por la mayoría de los Jueces integrantes de la Sala, pudiendo partir la Juzgadora de Juicio del límite inferior de la pena signada al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, para el cálculo de la pena a imponer al ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, al aplicar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, en virtud de no poseer el acusado conducta predelictual. Por lo que en primer término estima este Juzgador que la dosimetría elaborada por el Juzgado de instancia se efectuó sin trasgredir normas legal y/o Constitucional,

En otro orden de ideas, se evidencia que la decisión tomada por la mayoría de la Sala se efectuó sin tomar en cuenta que el Tribunal Colegiado tuvo conocimiento del asunto penal, con fundamento al recurso de apelación presentado por la ABOG. FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, quien refirió actuar como defensora privada del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, sin embargo, de la revisión efectuada por este Juzgador se logró constatar, que la aludida profesional del derecho carece de cualidad para interponer la acción recursiva, dado que, el día 03 de julio del 2017, oportunidad en la que el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, manifestara su voluntad de someterse al procedimiento por Admisión de los Hechos, solicitó el derecho de palabra, manifestando su deseo de revocar a los defensores privados que venían ejerciendo su defensa peticionando la designación de un defensor público, por lo que el Juzgado de instancia notificó a la Coordinación de la Defensoría Pública la voluntad del acusado del nombramiento de un defensor público, correspondiendo el conocimiento del asunto a la encargada de la defensoría pública sexta (6°) ABOG. MILITZA LUCENA, quien acepto el cargo recaído en su persona, en esa misma oportunidad.

No obstante lo anterior, se desprende del folio uno (1) del cuaderno de apelación que el recurso de apelación de autos fue presentado por la ABOG. FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, en fecha 11 de julio de 2017, quien refirió actuar en su condición de defensora privada del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, ante tal circunstancia es apropiado traer a colación lo dispuesto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 424: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.
Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”.

De la norma citada, se contrae que solo pueden recurrir de las decisiones judiciales dictaminadas por los Tribunales de Primera instancia, aquellas personas a quienes la ley reconoce tal derecho, traduciéndose tal circunstancias en los sujetos que formen parte dentro del proceso penal seguido o instaurado a determinado ciudadano, dado que son éstas y no otras quienes pueden verse agraviadas con las decisiones de tales resoluciones judiciales.

En este sentido cabe agregar que la norma apunta la posibilidad de recurrir de una decisión solo ha aquellas personas a quienes la ley otorga dicha facultad, siendo primordialmente, la víctima, el representante legal de la víctima, el Ministerio Público, el imputado a través de su defensor o defensora de confianza, así como este ultimo en representación de su representado.

En el caso bajo estudio, tal y como ya se mencionó con anterioridad puede constatarse de los folios uno (01) al tres (03) de la incidencia recursiva, que la ABOG. FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, manifiesta actuar como defensora del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, al momento de la presentación del recurso de apelación, sin embargo, verifica este Juzgador que, para el momento de la interposición del recurso de apelación, no existe soporte alguno que la acredite como defensora privada del aludido procesado, dado que el cargo recaído en su persona fue dejado sin efecto dada la solicitud del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, quien revoco dicho nombramiento peticionando la designación de un defensor público, correspondiendo el conocimiento del asunto a la encargada de la defensoría pública sexta (6°) ABOG. MILITZA LUCENA, quien acepto el cargo recaído en su persona, en fecha 03 de julio del año en curso; por lo que para interponer el recurso de apelación, la ABOG. FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, carece de cualidad.

Por lo que, al ajustar las consideraciones expuestas, al caso bajo estudio, desde el modo de ver de quien aquí suscribe, puede colegirse que no se encontraba acreditada en actas la cualidad de la ABOG. FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, como defensora privada del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA. Ello en total armonía con lo anteriormente expuesto, a tal efecto, resulta necesario citar, el artículo 428, literal a, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Motivos por los cuales, quien aquí suscribe considera que el recurso presentado por la ABOG. FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, debió ser declarado INADMISIBLE POR NO HABER DEMOSTRADO LA REFERIDA PROFESIONAL DEL DERECHO LA CUALIDAD PARA INTERPONERLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante la mayoría de los integrantes de este Cuerpo Colegiado procedieron de oficio a corregir la pena pautada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, extensión Cabimas, incrementándola de ocho (08) a diez (10) años de prisión, incurriendo en una reforma en perjuicio del acusado.

Sobre la prohibición de la reformatio in peius o reforma por contrario imperio, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 840 de fecha 14 de junio del año 2000, ha señalado:

“.. (Omisis)… El fundamento de esta prohibición reposa en el principio acusatorio, y satisface la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir y su tranquilidad al recurrir, y esa tranquilidad existirá cuando él sepa que el recurso que intenta nunca podrá perjudicarlo más que la propia sentencia recurrida. Porque si existiera el peligro de que la impugnación deducida en su favor pudiera terminar empeorando su situación, puede resultar compelido a sufrir la sentencia injusta, en su criterio, antes de correr el riesgo de que ésta se modifique en su perjuicio. Debe agregarse que la consulta obligatoria propia del sistema inquisitivo, mediante la cual el “superior” tiene el control y vigilancia de las sentencias del Juzgado “inferior”, quedó eliminada con el vigente sistema acusatorio, en el cual, sólo es revisable la sentencia previo recurso de apelación interpuesto, esto hace concluir que de no haber apelado de la decisión el procesado, y no utilizando tal recurso el Ministerio Público, la sentencia de Primera Instancia hubiera quedado firme.
La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además, de limitar al poder punitivo del estado, es la de garantizar la afectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio....” (Destacado Propio).

Igualmente, el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece:

"Artículo 433. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su perjuicio.
Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado o imputada".

Se tiene, que la prohibición de la reformatio in peius compone un límite en dos vertientes, uno jurisdiccional y uno punitivo, habida cuenta que el ejercicio de la actividad jurisdiccional del tribunal que conoce de la acción recursiva, se ve ceñida en cuanto el o la recurrente quedará a salvo de la posibilidad de que la función revisora exceda los términos en que formuló su recurso. De esta manera, y como corolario del antes referido, la prohibición de la reforma en perjuicio, dirigida a los órganos del Estado que intervienen en la persecución penal, frente a la inactividad recursiva del Ministerio Público, implica que no se puede imponer una pena más gravosa que la aplicada en el proceso en que se dictó la sentencia recurrida. En consecuencia, el veto de la reformatio in peius impone al tribunal que conoce del recurso una doble abstención, no pronunciarse sobre aspectos no cuestionados por el recurrente y no agravar la pena impuesta al acusado.

En esta misma línea, se tiene que si bien es cierto, las decisiones emitidas por los Tribunales de Alzada, proferidas con ocasión a la acción recursiva planteada por alguna de las partes permiten modificar o revocar la decisión en favor del acusado, estableciendo el artículo 433 del Código Orgánico Procesal que, sólo cuando la decisión haya sido impugnada por el imputado o su defensor no podrá ser modificada en su perjuicio, no puede dejarse de lado que esta Sala Segunda, tuvo conocimiento de la decisión emitida por el Juzgado de Juicio, en razón del escrito recursivo planteado por la ABOG. FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, quien no ostenta de la cualidad para presentar dicha acción, evidenciando que ni la defensa del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, ni los representantes del Ministerio Público presentaron escrito recursivo sobre la decisión y/o sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, constatando además que en el ámbito del ejercicio de los medios de impugnación, la prohibición de la reformatio in peius es una garantía procesal, cuya finalidad es evitar que el acusado contra el que se ha dictado sentencia condenatoria se vea disuadido, por temor a empeorar su situación procesal, de ejercer su derecho constitucional a los recursos legalmente establecidos en la Ley.

Motivos por los cuales, estima quien aquí disiente que, la mayoría de los integrantes de los jueces que conforman la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones infringió el principio de la reformatio in pejus, previsto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber aumentado la pena al acusado ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, constatando que ni la defensa ni el Ministerio Público ejercieron recurso de impugnación alguno contra la Sentencia No. 091-17, de fecha 13 de julio de 2017, publicada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia celebrada por haberse acogido el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, al procedimiento por admisión de los hechos, conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tales motivos, con el debido respeto de los jueces de esta Sala, dejo así explanados los motivos de mi voto salvado en esta decisión. En Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Agosto de 2017.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Juez Disidente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario