TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 28 de Agosto de 2017
206° y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ11-S-2002-000117
ASUNTO : VP03-R-2017-000928

DECISIÓN 353-20176.
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el profesional del derecho FRANKLIN GUTIERREZ, en su carácter de defensor privado de la acusada LISBETH GONZALEZ MORILLO, portadora de la cédula de identidad N° 10.418.369, en contra de la decisión N° 1419-2017 de fecha 15 de Junio del 2017, dictada en el acto de audiencia preliminar por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual Primero: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico del estado Zulia, en contra de la mencionada acusada, por la presunta comisión del delito de APROPIACION DE FONDOS EN CUSTODIA DE ENTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de los Beneficiarios de los expedientes que se forjaron comunicaciones a los fines de sustraer o apropiarse de los fondos de las cuentas del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, Segundo: Admite todas y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, (excepto las presentadas en fecha 18-03-2013, referidos a los testimonios de los ciudadanos MIREYA RAMORES VIDAL, THAIDEE UBALDINA PAREDES ORTEGA, ORLANDO ALBERTO ESTEVANOTT MOLINA, GRICELY CECILIA HERNANDEZ, EGLIS TORRES NAVARRO, MARI APONTE SOLARTE, NIRSA GREGORIA URBINA, PETRA PARRA, EDIAS MARCELINA ROMERO DE URRIBARRI, MARLENE CHIRINOS, ELINE GONZALEZ, YURBIN ORDAZ, YAJAIRA GUTIERREZ, por cuanto fueron presentadas de forma extemporáneas) y garantiza el principio de la comunidad de la prueba. Tercero: Decreta el cese de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, dictada en fecha 3-12-2014 a las ciudadanas KELLIE ANA CARDENAS y LIEBETH GONZALEZ MORILLO, manteniendo la condición de imputado, Cuarto: Mantiene la suspensión, paralización de todos los movimientos bancarios a nivel nacional, sobre cualquier saldo o fondo de las cuentas corrientes y/o Ahorros, por concepto de créditos, por tarjetas de créditos otorgadas y la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles que estén registrados a nombre de la acusada de auto y Quinto: decreta el Sobreseimiento de la Causa con respecto al delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Sexto: Ordena el auto de apertura a Juicio.

En fecha 04-08-2017, se recibió el presente asunto penal ante este Tribunal de Alzada, dándose cuenta a los Jueces integrantes de la misma, donde se designó como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO.

La admisión del recurso se produjo el día 10-08-2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIERREZ, en su carácter de defensor privado de la acusada LISBETH GONZALEZ MORILLO, presentó recurso de apelación, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Planteó como primera denuncia, la defensa privada que existe un vicio grave en el presente proceso y que afecta la seguridad jurídica, que debe reinar en los órganos jurisdiccionales, y por ello existe la competencia funcional, así como la jerarquía de los órganos jurisdiccionales, la cual al ser vulnerada afecta derecho y garantías constitucionales, por ello que denuncia un vicio que acarrea la Nulidad Absoluta del presente proceso, por ende de la acusación y la audiencia preliminar; ya que en fecha 15-07-2004, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON, en sentencia N° 2004-140, emite un pronunciamiento en razón de una solicitud de avocamiento, realizado en el presente proceso, que dice:
“De las disposiciones señaladas se infiere que la investigación excede de los plazos establecidos en la ley. No obstante, la exclusión de los delitos de salvaguarda en el cumplimiento de los referidos plazos, considera la Sala, que los principios de la tutela judicial efectiva son de jerarquía constitucional y que entre estos se encuentra la celeridad procesal y lo referente al plazo razonable que no debe ser otro que el determinado legalmente (artículo 49, numeral 3). Por consiguiente, esta Sala considera advertir al Ministerio Publico para que, proceda sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la presente decisión, a presentar acusación o solicitar alguno de los actos conclusivos del proceso. De no cumplirse con lo ordenado en el plazo indicado, el Tribunal de Control deberá dejar sin efecto las medidas impuestas a los referidos imputados…”

Sostiene quien apela, que en atención al referido articulado para poder realizar el correspondiente levantamiento de las medidas de coerción personal o sobre objetos, es única y exclusivamente como consecuencia del decreto del archivo judicial, tal como lo establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y la presente causa estaba supeditada a que el Ministerio Publico dentro de esos treinta (30) días presentara el respectivo Acto Conclusivo, ya que de lo contrario el Juez de Control debía decretar el archivo de las actuaciones, y como consecuencia de ello levantar las medidas de coerción personal.
Continuo señalando el recurrente, que el Juez de Control en fecha 26 de agosto del 2004, emite una decisión donde procede decretar el archivo de las actuaciones y en consecuencia el levantamiento de las medidas de coerción personal y sobre los objetos, posteriormente, en fecha 06 de septiembre de 2004, el Ministerio Publico le presente al Juez de Control una solicitud de aclaratoria de la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y es allí donde incurre en cometer varios vicios graves, el primero al proceder a pronunciarse sobre una solicitud de aclaratoria de decisión, institución esta que se encuentra prevista en el articulo 252 del código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “…esto es esencialmente que en la ACLARATORIA no puede modificar lo decidido, por consiguiente no se trata de un recurso…” , dicha solicitud tienen un lapso preclusivo, de tres (03) días, a partir de su correspondiente notificación; lapso este que no fue respectado, además la mencionada aclaratoria, iba dirigida al órgano que emitió la decisión, por lo que el Ministerio Publico no podía solicitar la aclaratoria al Juzgado de Control, de una decisión emanada de la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud que sale de su competencia.
Refiere el representante de la acusada, que lo más graves no es entrar a realizar una aclaratoria sobre una decisión de la Sala Penal, sino que además Anula su propia decisión, donde decretó el archivo de las actuaciones, vulnerando lo establecido en el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando la seguridad jurídica, ya que el Tribunal de Control no puede emitir una aclaratoria sobre una sentencia emitida por la Sala Penal, y menos anularse su propia decisión; por ello que a partir de ese acto irrito, todos los demás actos son nulo de nulidad absoluta.
Argumentó el abogado defensor, que la referida violación acarrea la nulidad de la acusación, por cuanto la única forma de poder emitir un nuevo acto conclusivo, después de haberse decretado el Archivo Judicial de las Actuaciones, es el surgimiento de un nuevo elemento de convicción, lo cual conlleva realizar un nuevo acto de imputación formal, requerimiento este, que no ha sido dado en el presente proceso, por ello lo procedente es declarar la nulidad absoluta de la acusación, de la audiencia preliminar y de la decisión de fecha 06 de septiembre del año 200, donde el Juez Quinto de Control se pronuncio sobre la aclaratoria.
Alego el apelante, que lo procedente en derecho es reponer la causa hasta la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Control, en la cual decreta el Archivo Judicial.
En relación al segundo, refiere la defensa privada que el pronunciamiento de la imposición de medidas cautelares, como es la suspensión y paralización de todos los movimientos bancarios, obviando por completo que dichas medida cesaron por mandato de la Sala penal del tribunal Supremo de Justicia y materializado por el Juzgado Quinto de Control, le causa un gravamen irreparable a su patrocinada, ya que el Juez de la recurrida no puede mantener una medida donde fuera decretado el cese de la misma y menos en una causa donde ha operado el archivo judicial de las actuaciones, así como el decaimiento de la medida; por lo que solicita la nulidad de la decisión y no se imponga ningún tipo de medida de coerción persona ni sobre los objetos.
II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Los abogados JHON JOSÉ URDANETA FUEMAYOR y MAGLENIS MARQUEZ MELEAN, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos, adscritos a la Fiscalía Trigésima Quinta Nacional del Ministerio Publico y los abogados MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA, CARLA MARGARITA MARIA SEMPRUN y JANIN ELENA HERNANDEZ, actuando en su carácter de Fiscal provisorio y Fiscales Auxiliares Interino Decimosegundo del Ministerio Publico del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…ciertamente fue dictada una decisión por parte del Máximo Tribunal…con el numero 140-2004, con ponencia del Dr. JULIO ELIAS MAYAUDON en la cual declara inadmisible la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa …Razón por la cual es errada la interpretación realizada por la defensa técnica en cuanto al decreto del archivo de las actuaciones y el cese de la condición de imputado, ya que el máximo tribunal fue claro al indicar que la consecuencia de la no presentación del acto conclusivo en el lapso perentorio de treinta (30) días era DEJAR SIN EFECTO LAS MEDIDAS DICTADAS EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS. Evidentemente la defensa realiza en ese momento una interpretación muy sesgada en beneficio de su patrocinada por cuanto al ser inapelable el acto de apertura a juicio busca una salida muy creativa al alegar un vicio de nulidad absoluta que no tiene basamento firme en la causa…
(Omissis) en fecha 02 de septiembre de 2004 fue presentada solicitud de aclaratoria por parte Ministerio Publico, la misma fue presentada en virtud de la decisión de fecha 25/08/2004 emanada del Juzgado Quinto de Control…quien dicto el archivo de las actuaciones, el cese de las medidas ue pesaban sobre los imputados de autos y la condición de imputados de los mismos; por cuanto como se señala…la Sala Pena…indico de forma clara e inequívoca que la consecuencia de la no presentación del acto conclusivo en el lapso perentorio de treinta (30) días era dejar sin efecto las medidas impuestas a los imputados de autos, evidentemente dentro de la solicitud se transcribe parta de la decisión del máximo Tribunal por cuanto apoyaba la teoría del Ministerio Publico en cuanto a que debió ser dictado el archivo de las actuaciones y el cese de la condición de imputados lo que puede ser interpretado como una solicitud de aclaratoria de la decisión de la Sala penal…la cual siempre ha sido muy clara y precisa para quienes aquí suscriben, así mismo, mal podría realizar el Juez Quinto de Control la aclaratoria de una decisión dictada por el máximo Tribunal de la republica lo que a todas luces es conocido por los representantes de la vindicta publica, por otra parte miente la defensa al indicar que no fue respectado el lapso para interponer la citada solicitud de aclaratoria ya que como acertadamente lo indicado la solicitud de aclaratoria debe realizarse dentro de los tres días siguiente a la notificación que efectivamente realizo la representación fiscal, ya que la misma fue notificada de la decisión en fecha 01?09?2004 y la presente solicitud fue realizada en fecha 02/09/2004 lo cual consta en el expediente original …Por las razones antes expuestas el Juez Quinto de Control en virtud de la solicitud realzada por el Ministerio Publico de forma acertada y dentro de sus competencia corrige el error material en el cual había incurrido y decreta únicamente el cese de las medidas de coerción personal que pesaba sobre los imputados… “

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión N° 1419-2017 de fecha 15 de Junio del 2017, dictada en el acto de audiencia preliminar por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
En ese orden de ideas, el apelante denunció como único punto, la violación de la seguridad jurídica, que afecta derecho y garantías constitucionales, trayendo como consecuencia la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio y de la audiencia preliminar; ya que en fecha 15-07-2004, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON, emitió una decisión en la cual insta al Ministerio Publico a presentar el conclusivo en el lapso de treinta (30) días, vencido este lapso sin que la vindicta publica presentara el acto conclusivo el Juez de Control deberá dejar sin efecto las medidas impuestas a los imputados de auto, posteriormente en fecha 26 de agosto del 2004, el Juez de Control emite una decisión donde decreta el archivo de las actuaciones y el levantamiento de las medidas de coerción personal y sobre los objetos. Procediendo el Ministerio Publico en fecha 06 de septiembre de 2004, presentar una solicitud de aclaratoria de la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, incurriendo el Juez de Control en error al proceder a pronunciarse sobre la aclaratoria de decisión del Tribunal Supremo de Justicia y Anular su propia decisión, vulnerando lo establecido en el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Tribunal de Control no puede emitir una aclaratoria sobre una sentencia emitida por la Sala Penal, y mucho menos anular su propia decisión; por ello que a partir de ese acto irrito, considera la defensa privada que todos los demás actos son nulo de nulidad absoluta.
Así las cosas, una vez analizadas las denuncias efectuadas por la defensa, esta Sala de Alzada realiza las siguientes consideraciones:

La fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.
Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se controvertirá acerca de la certeza de la acusación fiscal o del querellante.

Dicho de otro modo, en la fase intermedia se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por el recurrente, y al respecto la Jueza de instancia estableció:
En relación a lo solicitado por la defensa privada de la acusada de auto, quien expuso:
"Ciudadana Jueza, en virtud de que la diferentes defensa anteriores que han tenido mi representada en el día de hoy, los cuales no presentaron ningún escrito de descargo a la acusación fiscal. Es por ello, esta defensa técnica en virtud del principio de la comunidad de la prueba esta defensa se adhiere a las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico, aunque renunciarse a ella, asimismo, ciudadana juez, solicito le sea levantada la medida cautelar establecidas en el articulo 242 numeral 04 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si tomamos en cuenta tuvo origen en el ano 2002 y que actualmente ha transcurrido 15 anos de la misma, es por ello, solicito el cese inmediato de dicha medida cautelar. En relación, al escrito presentado por el Fiscalia Duodécima del Ministerio Publico de fecha 18-03-2013, esta defensa se opone a la admisión de dicho escrito que refiere a la promoción u ofertas de varias testimoniales de allí indicada, en razón de que la misma están siendo ofertadas de forma extemporánea, es decir, un ano después de haberse presentado la acusación fiscal y de haberse realizado varios diferimientos de la Audiencia Preliminar…”

En atención a lo solicitado pro la defensa, la Jueza de Instancia se pronuncio de la siguiente manera:
”…En ente orden de ideas, quien aquí decide procede a ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal presentada por la Fiscalia del Ministerio Publico, por lo que se procede de la siguiente forma: al efecto establece el articulo 308 del texto adjetivo penal, (Omissis…) Requisito sustentado por la fiscalia en el escrito acusatorio, ya que la misma ha subsumido los hechos descritos en el tipo penal descrito como APROPIACION DE FONDOS EN CUSTODIA DE ENTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LOS BENEFICIAROS EN LOS EXPEDIENTES QUE SE FORJARON COMUNICACIONES A LOS FINES DE SUSTRAER O APROPIARSE DE LOS FONDOS QUE TENIAN EN LAS CUENTAS DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NINO, NINA Y ADOLESCENTES SALA N° 1 Y 2 CON SEDE EN CABIMAS, precalificación jurídica que considera esta juzgadora acertada ya que ella concurre indefectiblemente y hasta este momento con la narración de los hechos y los elementos de convicción que sustentan la acusación, con lo que se sustentan los requisitos de legalidad material y procesal previstos en los artículos 49.6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para la subsistencia del presente proceso, ya que ellos relegan aun dentro de esta fase la preexistencia de causales de atipicidad, no punibilidad, o de imposibilidad de seguir intentando la acción penal. "5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicacion de su pertinencia o necesidad". Exigencia que se ve colmada, toda vez que en la parte de la acusación descrita como "de los medios de prueba" la representación fiscal oferta medios de prueba que se observa de la investigación fueron adquiridos dentro del presente proceso y en la fase de investigación, con el conocimiento y posibilidad de actuación en dicha fase de los imputados y de su defensa, siendo estos lícitos y pertinentes para demostrar el hecho, que como parte de la carga procesal del estado, tiene a su cargo el Ministerio Publico, cumpliendo así los requisitos exigibles en los articulo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando por demás este juzgador que indistintamente de si pertenecen o no a los elementos que fueron entregados en el acto de individualizacion, la ley solo exige que los mismos sean lícitos y plurales para establecer el necesario pronostico de condena lo cual se configura en el presente caso. 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada". Requisito colmado igualmente, ya que en la parte final del escrito acusatorio el Ministerio Publico solicita el juzgamiento de los imputados de actas, por considerarlo autor en el delito esgrimido, requiriendo además a este tribunal admita la (acusación y los medios de prueba ofrecidos, declarando igualmente la apertura a juicio oral y publico, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de desestimación de la acusación solicitada por la defensa Publica. Los planteamiento de la defensa publica esta juzgadora considera que tocan materia de fondo, la cual no le esta dado resolver en esta etapa del proceso, la cual debe ser resueltos por el juez de juicio quien entra a valorar testimonios de expertos y testigo, que son controlados por las partes en el debate oral. En tal sentido, de conformidad con el numeral 2° del Articulo 313 S del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalia en contra de los ciudadanos KELLIE ANA CARDENAS… y LISBETH GONZALEZ MORILLO … por el tipo penal descrito como APROPIACION DE FONDOS EN CUSTODIA DE ENTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley Organica de Salvaguarda del Patrimonio Publico vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LOS BENEFICIAROS EN LOS EXPEDIENTES QUE SE FORJARON COMUNICACIONES A LOS FINES DE SUSTRAER O APROPIARSE DE LOS FONDOS QUE TENIAN EN LAS CUENTAS DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NINO, NINA Y ADOLESCENTES SALA N° 1 Y 2 CON SEDE EN CABIMAS. Se ADMITEN las pruebas promovidas por el Ministerio Publico (Excepto las presentadas en fecha 18-03-2013 Testimonios: MIREYA RAMORES VIDAL, THAIDEE UBALDINA PAREDES ORTEGA, ORLANDO ALBERTO ESTEVANOTT MOLINA, GRICELY CECILIA HERNANDEZ ALVARADO, EGLIS TORRES NAVARRO, MARI CARMEN APONTE SOLARTE, NIRSA GREGORIA URBINA, PETRA PARRA, EDIAS MARCELINA ROMERO DE URRIBARRI, MARLENE CHIRINOS, ELIANE GONZALEZ, YURBIN ORDAZ, YAJAIRA GUTIERREZ, por cuanto la presentado de forma extemporánea) y se Garantiza el principio de la comunidad de la prueba, conforme a lo dispuesto en el ordinal 9° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis…)

En la relación a la Solicitud de la Defensa en cuanto la cese de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado de autos conforme a lo previsto en el articulo 242 numeral 04 del Código Orgánico Procesal Penal, vista q que la presente causa comienza en el ano 2002 y que actualmente ha transcurrido 15 años de la misma, las ciudadanas KELLIE ANA CARDENAS y LISBETH GONZALEZ MORILLO ha asistido a los actos del procesos, este Juzgado considera procedente DECLARAR el CESE DE LAS MEDIDAS impuestas en contra del mencionado ciudadano LISBETH GONZALEZ MORILLO y KELLIE ANA CARDENAS, de conformidad a lo establecido en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, esta Juzgadora comparte el criterio jurisprudencial sustentado en decisión de fecha 28 de Mayo de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 974 con ponencia de Pedro Rafael Rondon Haaz en el cual se sostuvo que: "...Entre estas causas, y a nivel legal, se encuentran las del articulo 253 (actual articulo 244) del Código Orgánico Procesal Penal, que en su ultimo aparte reza con relación a los medios de coerción personal, de los cuales algunos obran como la excepción al principio de juzgamiento en libertad, establecido en el articulo 44 constitucional y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Se trata de una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados, para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas. Etimologicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que este sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase. En consecuencia, cuando la medida (cualquiera que sea) sobrepasa el termino del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente sin que dicho Código prevea para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la coerción -en principio- obra automáticamente,.." "...De los párrafos precedentes se desprende que el legislador estableció como limite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previo que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. Por lo que se considera procedente DECLARAR el CESE DE LAS MEDIDAS impuestas conforme al artículo 242 DEL Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene las medidas: PRIMERO: LA SUSPENSION, PARALIZACION DE TODOS LOS MOVIMIENTOS BANCARIOS a nivel nacional, sobre cualquier saldo o fondo que tenqa en las cuentas corrientes v/o de ahorro, por concepto de creditos, por tarjetas de creditos otorqadas, asi como cualquier otro credito que se encuentre en tramite en cualquier entidad bancaria o financiera del territorio venezolano a favor de los ciudadanos: LISBETH DE LOS ANGELES GONZXALEZ MORILLLO, titular de la cedula de identidad No. V-10.418.369, KELLIE ANA CARDENAS PEROZO, titular de la cedula de identidad No. V-11885.959; asi como cualquier otro instrumento o producto financiero que se registren o esten a la orden o a su favor en la Banca Nacional. SEGUNDO: PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR de los bienes muebles e inmuebles que esten reqistrados a nombre de LISBETH DE LOS ANGELES GONZALEZ MORILLO. … KELLIE ANA CARDENAS PEROZO, titular de la cedula de identidad No. V-11885.959…”

Del anterior resumen realizado constata esta Sala de Alzada, que la Jueza de Instancia dejo asentado en la decisión recurrida que luego del análisis realizado al escrito acusatorio el mismo contiene todos los medios probatorios ofertados, tanto testimoniales como documentales, describiendo su licitud, necesidad y pertinencia para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, considerando que se encuentran satisfecho todos y cada unos de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, medios de pruebas que serán debatidos en Audiencia Oral y Publica.

En este mismo sentido es preciso citar el contenido del artículo 312 del Código Adjetivo Penal, el cual señala lo siguiente:

“…Desarrollo de la Audiencia
Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”. (Resaltado de la Sala).

Asimismo, el artículo 313 ejusdem, establece lo siguiente:

“…Decisión
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, del contenido de ambas normas, puede deducirse, que al Juez de Control, en la audiencia preliminar le está dado decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, sin la posibilidad que se pronuncie sobre cuestiones que son propias del juicio, pues, la valoración de las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar solo es competencia del Juez de juicio, por cuanto, cada fase del proceso tiene funciones delimitadas propias del debido proceso, las cuales deben respetarse para no alterar el orden público.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 558, de fecha 09.04.2008, estableció:

“…El Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión.
(…Omissis…)
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”. (Resaltado de la Sala).

De manera que, las pruebas promovidas y admitidas en la audiencia preliminar por parte de la Jueza de Control, descritas en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico; serán debatidas en el contradictorio, es decir, en el juicio oral y público, tomando en consideración que en la etapa de juicio es donde se forman las pruebas como tal, una vez que se haya cumplido con los principios de inmediación y contradicción propios del juicio oral y público.

Por su parte la Jueza de Control, en el fallo impugnado, admitió los elementos de convicción ofertadas por el Ministerio Publico, por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos ocurridos, donde se encuentra incursa la acusada LISBETH GONZALEZ MORILLO, así como dio respuesta a las solicitudes planteadas por las partes.

De allí que, el Jueza de Control realizó un análisis de todos los elementos de convicción que le fueron presentados tanto por el Ministerio Publico, los cuales serán debatidos en el contradictorios del Juicio Oral y Publico, considerando que los mismos son lícitos, pertinentes y necesarios para el esclarecimiento de los hechos, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de lo expuesto, considera esta Sala de Alzada que no le es dable al Juez de Control en razón de la etapa procesal en la cual se encuentra la causa, ejercer funciones de valoración de fondo, a los fines de determinar que las pruebas presentadas por el Ministerio Publico no arrojan ninguna responsabilidad penal en contra de la acusada LISBETH DE LOS ANGELES GONZALEZ MORILLO, en la presunta comisión del delito de APROPIACION DE FONDOS EN CUSTODIA DE ENTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico.
Ahora bien, hechas las consideraciones anteriores, observa esta Sala de Alzada que la defensa privada en virtud de que nulidades absolutas pueden ser opuestas en cualquier estado y grado del proceso, solicitó en su escrito de apelación la nulidad absoluta del proceso desde la actuación realizada en fecha 06 de septiembre del año 2004, anulando con ello la audiencia preliminar y el escrito acusatorio, ya que vulnera los derechos y garantías constitucionales que le asisten a su defendida.

En el mismo orden y dirección, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa, en definitiva y en palabras del autor RIVERA MORALES: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”.
En este mismo sentido, tenemos que la nulidad en el proceso penal es de orden público, siendo una verdadera sanción penal que procede de oficio o a instancia de parte, cuyo fin es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se hubiere consumado en detrimento del orden constitucional.
A tal efecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo No. 353, de fecha 13.11.2014, con respecto a las nulidades en el proceso ha establecido:

“…(omisis)…Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto…(omisis)…”

En este sentido, al ser la nulidad un vicio que atañe a la realización de actos en contravención de los derechos y garantías que asisten a alguna de las partes en el proceso, que puede ser dictada en todo estado y grado del proceso penal, las Cortes de Apelaciones como órgano revisor de las actuaciones y pronunciamientos de los tribunales de instancia, están facultadas a decretarlas donde se evidencia una violación flagrante al derecho a la defensa y representación de alguna de las partes.

En atención a lo antes señalado, observa esta Sala de Alzada que de la revisión realizada a la decisión recurrida, que la defensa privada de la ciudadana LISBETH GONZALEZ MORIILO, en el acto de la audiencia preliminar no solicito la nulidad absoluta señalada en el escrito de apelación, momento en el cual podía hacer el respectivo requerimiento con el fin de que la Jueza de Instancia se pronunciara al respecto y esta Sala de Alzada entrada a conocer en caso que la Jueza haya omitido pronunciarse al respecto, por lo que mal puede la defensa privada interponer escrito de apelación en contra una decisión donde no solicito la nulidad absolutas de las actuaciones ni interpuso escrito de oposición a la acusación, aunado al hecho que de la decisión se evidencia que la Jueza de Control dio respuestas a todas las solicitudes hecha por la defensa en la audiencia preliminar; estimando esta Sala que con la decisión recurrida no se violento el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional ni se conculcó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino que el mismo, también consagra la emisión de decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo y es por ello que al verificar esta Alzada que la jueza a quo efectivamente se pronuncio con respecto a lo solicitado por las partes en el audiencia preliminar, como se verifica de la decisión recurrida; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada en su único punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.
Cabe resaltar que el representante de la acusado en la fase de juicio oral y público, tendrá la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de sus derechos, pues ésta constituye una fase totalmente garantista del proceso penal, y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración.
Razones en atención a las cuales, estas jurisdicentes consideran, que el Juez de Instancia actuó conforme a derecho al no entrar a valorar las pruebas promovidas por el Ministerio Público, siendo lo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANKLIN GUTIERREZ, en su carácter de defensor privado de la acusada LISBETH GONZALEZ MORILLO, portadora de la cédula de identidad N° 10.418.369, y en consecuencia CONFIRMA la decisión N° 1419-2017 de fecha 15 de Junio del 2017, dictada en el acto de audiencia preliminar por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual Primero: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico del estado Zulia, en contra de la mencionada acusada, por la presunta comisión del delito de APROPIACION DE FONDOS EN CUSTODIA DE ENTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de los Beneficiarios de los expedientes que se forjaron comunicaciones a los fines de sustraer o apropiarse de los fondos de las cuentas del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, Segundo: Admite todas y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, (excepto las presentadas en fecha 18-03-2013, referidos a los testimonios de los ciudadanos MIREYA RAMORES VIDAL, THAIDEE UBALDINA PAREDES ORTEGA, ORLANDO ALBERTO ESTEVANOTT MOLINA, GRICELY CECILIA HERNANDEZ, EGLIS TORRES NAVARRO, MARI APONTE SOLARTE, NIRSA GREGORIA URBINA, PETRA PARRA, EDIAS MARCELINA ROMERO DE URRIBARRI, MARLENE CHIRINOS, ELINE GONZALEZ, YURBIN ORDAZ, YAJAIRA GUTIERREZ, por cuanto fueron presentadas de forma extemporáneas) y garantiza el principio de la comunidad de la prueba. Tercero: Decreta el cese de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, dictada en fecha 3-12-2014 a las ciudadanas KELLIE ANA CARDENAS y LIEBETH GONZALEZ MORILLO, manteniendo la condición de imputado, Cuarto: Mantiene la suspensión, paralización de todos los movimientos bancarios a nivel nacional, sobre cualquier saldo o fondo de las cuentas corrientes y/o Ahorros, por concepto de créditos, por tarjetas de créditos otorgadas y la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles que estén registrados a nombre de la acusada de auto y Quinto: decreta el Sobreseimiento de la Causa con respecto al delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Sexto: Ordena el auto de apertura a Juicio. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANKLIN GUTIERREZ, en su carácter de defensor privado de la acusada LISBETH GONZALEZ MORILLO, portadora de la cédula de identidad N° 10.418.369,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1419-2017 de fecha 15 de Junio del 2017, dictada en el acto de audiencia preliminar por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada, en la sala de audiencias de esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los Veintiocho (28) días del mes de agosto del 2017. AÑOS: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente
LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 353-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaria copia de archivo.-
LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA