TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 28 de Agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5.495-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-000867

DECISIÓN N° 352-2017,

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por los profesionales del derecho EROL OSCAR EMANUELS SPERANDIO y EDGAR ALFONSO LICERO CURE, en su carácter de defensores privados del acusado JULIO CESAR PAEZ, portador de la cédula de identidad N° 21.271.752, en contra de la decisión N° 612-2017 de fecha 31 de mayo del 2017, dictada en el acto de audiencia preliminar por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Primero: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Publico del estado Zulia, en contra del mencionado acusado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1, en concordancia con el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHONNY JOSE GUTIERREZ POLANCO y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en relación al acusado LUIS MIGUEL CASTILLO ANGULO, como COOPERADOR INMEDIATO en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en concordancia con los artículos 405 y 83 del Código Sustantivo Penal, Segundo: Admite todas y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico y por la defensa, así como, la comunidad de prueba solicitada por la defensa, todo de conformidad con lo establecido en el Ordinal 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, Tercero: Ordena el auto de apertura a Juicio, Cuarto: Declara Sin Lugar la solicitud de la revisión de la medida privativa de libertad, Quinto: En cuanto a la solicitud de Control Judicial interpuesta por la defensa, indico que la misma fue resuelta según decisión 612-2017, de fecha 30-05-2017.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 02-08-2017, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
La admisión del recurso se produjo el día 09 de agosto del 2017. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

I
MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION:
Los profesionales del derecho EROL OSCAR EMANUELS SPERANDIO y EDGAR ALFONSO LICERO CURE, en su carácter de defensores privados del acusado JULIO CESAR PAEZ, presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:
Aduce los apelantes, que en el escrito de descargo, promovieron como pruebas testimoniales las declaraciones del Sargento Segundo ENDY JOSÉ DIAZ OCHOA, al Teniente Coronel JOSE MIGUEL ROJAS GARCIA y al Teniente JEREZ, adscritos al Ejercito de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por considerar que sus testimonios eran útiles, necesarios y pertinentes, para el esclarecimiento de los hechos y como pruebas documentales el resultado de la experticia de A.T.D (ANALISIS DE TRAZA DE DISPARO) practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en fecha 24-06-2015, según se evidencia del acta de investigación penal, considerando que la misma era útil, necesaria y pertinente a los fines de demostrar que la víctima disparo en contra del sargento LUIS CASTILLO.
Continuaron señalando, que en relación al resultado de la Experticia de Activaciones Especiales (BARRIDO) practicada en fecha 24-06-2015, por Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, según se evidencia del acta de investigación penal, instruido con ocasión a la muerte de JHONNY JOSE GUTIERREZ, y en caso de no ser practicada solicitaron se ordenara la practica de Activaciones Especiales en el sitio del suceso, así como, el testimonio de los funcionarios que suscribieron, en atención de que dicha resulta a pesar de haber sido ordenada, su resultado no consta en ele expediente, a la fecha de la interposición de la acusación, la promovieron en atención a la Sentencia N° 161 de fecha 17-04-2007, con ponencia de Miriam Morante.
Sostienen los recurrentes que, solicitaron la practica de la Reconstrucción de los hechos, a los fines de reproducir de manera descriptiva, testimonial y perceptiva de las conductas asumidas por los imputados, necesaria, útil y pertinente para verificar su exactitud, posibilidad o verosimilitud de lo acontecido, teniendo como objetivo principal la búsqueda de la verdad, así como determinar el lugar exacto donde se iniciaron los hechos, la secuencia de ellos; acordando la Jueza de Instancia en la audiencia preliminar no admitirla por considerar que la misma no era pertinente ni necesaria, en virtud que las pruebas admitidas son suficientes para el esclarecimiento de los hechos, constituyendo este pronunciamiento una clara violación del debido proceso y el derecho a la defensa, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Plantearon quienes apelan, que el pronunciamiento de la Jueza de Control infringe lo establecido en el artículo 257 de la Carta Magna, además que el pronunciamiento resulta inmotivado, ya que no indica las razones por las cuales no resulta necesaria y útil, pareciendo que entrara a conocer sobre el fono del asunto al manifestar que las demás pruebas admitidas son suficientes para el esclarecimiento de los hechos.
PETITORIO:
Los apelantes solicitaron a la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal que le corresponda conocer, se admita el recurso de apelación, declarando el mismo Con Lugar y revoque la decisión recurrida, por vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso, establecido en la Carta magna.
II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión N° 612-2017 de fecha 31 de mayo del 2017, dictada en el acto de audiencia preliminar por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa privada, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, el primero que la Jueza de Instancia violento el debido proceso y el derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no admitir la prueba referida a la Reconstrucción de los hechos, la cual era útil, necesaria y pertinente para determinar el lugar exacto donde se iniciaron los hechos y la secuencia de ellos y como segundo la falta de motivación del fallo impugnado, ya que la Jueza a quo no señalo el por qué la prueba de Reconstrucción de Hechos, no era necesaria ni útil; motivos de impugnación que esta Sala de Alzada pasa a resolver de la manera siguiente:
En aras de la mejor comprensión de la presente decisión, y vistos que los dos particulares contenidos en el escrito recursivo se encuentran relacionados, este Cuerpo Colegiado estima pertinente resolverlos de manera conjunta:
En el caso bajo análisis, la Juzgadora a quo, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos, así como para dar respuesta a las pretensiones de las partes:
“.…Por lo que al revisar las actuaciones, observa esta Juzgadora que la defensa alega que le fue vulnerado el derecho a la defensa, por cuanto el escrito acusatorio no cumple con los requisitos de ley aunado que la Calificación Jurídica dada por la vindicta publica, no se puede encuadrar la conducta desplegada por su defendido en el tipo penal invocado por la vindicta publica, lo que según la defensa es violatorio del derecho a. la defensa y el debido proceso contenido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; ahora bien; del análisis realizado al escrito acusatorio se constata que el Ministerio Publico presenta acusación, con fundamento en el Articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de los hechos que se desprenden en el Capitulo II de la ACUSACION, los cuales dejan constancia del modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos; es por ello que su conducta se ven comprometida en la por la presunta comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Publico ha presentado la Acusación; ya que a! existir un a relación de causalidad entre los hechos por el cual el Ministerio Publico presenta la Acusación y la conducta desplegada por los hoy ACUSADOS, lo cual se subsumen en los tipos penales dado por el Ministerio Publico; siendo procedente en derecho ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACION FISCAL, considerando esta Juzgadora que no se le vulnero derecho alguno que genere la nulidad de la acusación, por lo que se declara SIN LUGAR LA NULIDAD solicitada; ya que una vez verificados los requisitos, se desprende de la Acusación la identificación plena de los ACUSADOS y sus Defensores, así como también de los hechos narrados por el Ministerio Publico y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo, se concluye que los referidos hechos se subsumen en el tipo penal por el cual ha presentado la acusación y que las pruebas son pertinentes y útiles para demostrar su tesis, razón por la cual este tribunal considera que la referida acusación reúne con todos y cada uno de los requisitos previstos en el Articulo 308 del Codigo Orgánico Procesal Penal, por lo que procede en derecho a ADMITIR TOTALMENTE LA MISMA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Pena, en contra de los acusados JULIO CESAR PAEZ GONZALEZ por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 405 del ejusdem, cometido en perjuicio ciudadano JHONNY JOSE GUTIERREZ POLANCO (OCCISO) y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el Articulo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en relación al ciudadano LUIS MIGUEL CASTILLO ANGULO como COOPERADOR INMEDIATO, en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 405 y 83 del ejusdem, cometido en perjuicio ciudadano JHONNY JOSE GUTIERREZ POLANCO (OCCISO). Asimismo se DECLARA SIN LUGAR, las excepciones interpuestas por la defensa conforme a lo establecido en el articulo 28 numerales 4, literales e, c, i, del Código Orgánico Procesal Penal y por vía de consecuencia Sin Lugar el Sobreseimiento; ya que a juicio de este órgano jurisdicente, el argumento esbozado por la misma resulta IMPROCEDENTE, por cuanto del análisis realizado al contenido de la acusación fiscal, se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico procesal Penal y por contar con suficientes elementos de convicción que vinculan a los acusados con los hechos que se le imputan y justifican su enjuiciamiento, en virtud de que se observa una relación detallada, clara y circunstanciada de los hechos .objetos de la imputación, siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal, pretendiendo la Defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por; parte de este Tribunal, situación que no le es dable a este Juzgado. en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por la misma para apoyar su petición de las excepciones opuestas, se basa en hechos que constituye materia de fondo; asimismo, se aprecia del escrito acusatorio que se cumplen con los presupuestos formales de la enunciación y expresión de los elementos de convicción que motivan la imputación, así como con el ofrecimiento de los distintos medios de pruebas, con indicación de :Su pertinencia y necesidad, al evidenciar quien decide, que el Ministerio Publico, señala distintos órganos de pruebas que a juicio de este Tribunal encuentran correspondencia con los hechos Imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio; en tal sentido, se declara SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES y por vía de consecuencia SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO interpuesto por la defensa, y se mantiene la calificación jurídica indicada en el Escrito de Acusación Fiscal, en virtud de que debe entenderse que dicha calificación jurídica es provisional, en el sentido de que en el debate probatorio de acuerdo a las circunstancias que en el se planteen la misma puede variar según decisión del juez; ya que la acusación esta por demás suficientemente clara y determina conjuntamente con las actuaciones realizadas por la Fiscalia, que a criterio de quien hoy aquí decide cumplen con todos los requisitos previstos para la actividad probatoria tanto constitucional como procesal. Asimismo se ADMITEN todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Publico, y las Defensas técnicas, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se menciona en el contenido del escrito de Acusación Fiscal y en el de contestación de la acusación, presentados oportunamente, por ser estas, legales, útiles, licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Publico, a excepción de la solicitud de prueba de RECONSTRUCCION DE HECHOS promovida por la defensa privada ABG EROL EMANUELS, ABG. EDGAR LICERO Y ABG. DEYSI PARRA, la cual no se admite, por considerar esta juzgadora que la misma no es pertinente y necesaria, en virtud que las pruebas admitidas son suficientes para el esclarecimiento de los hechos. Asi como las que hace suya la defensa por el principio de la comunidad de las pruebas…”

En este mismo sentido, debe señalar esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.
Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.
A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005).
En esta fase del proceso, es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis de si existen motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

Siguiendo este mismo orden de ideas, esta Sala de Alzada antes de entrar a analizar las denuncias incoadas por la defensa privada; considera oportuno resaltar que con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento penal, el Código Orgánico Procesal Penal, implantó en Venezuela, un sistema de enjuiciamiento penal, que adoptó como una de sus características fundamentales el principio acusatorio, según el cual por regla general, dejando a salvo las excepciones que deviene de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada, el proceso penal resulta inviable sin la acusación del Ministerio Público, en este sentido el ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde, en el nuevo sistema penal venezolano al Ministerio Público, tal como se desprende del contenido del artículo 285 numerales 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Ahora bien, conforme lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga al Ministerio Publico, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y a hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
En tal sentido el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

De lo anterior se deduce que el Fiscal del Ministerio Público, en atención al principió de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta la investigación no sólo aquello que incrimine al imputado sino también todo aquello que lo exculpe, por ello en esta orientación los artículos 262 y 263 disponen que:

Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan.

Ahora bien la determinación de todas estas circunstancias o lo que es lo mismo el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, sólo es posible a través de la practica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la persecución penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado, los medios de comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito investigado y la identidad de los autores y participes que presuntamente han cometido el delito investigado; sin embargo tales diligencias de investigación carecen de valor probatoria, por carecer las mismas de contradicción e intervención judicial; en tal sentido la Dra. Magaly Vásquez ha señalado:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realce bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...” (Magali Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal).

En este sentido las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.
En este orden de ideas en la fase preparatoria salvo las disposición que se refiere a la practica de la prueba anticipada, no se efectúan pruebas ni se ordena la practica de ninguna de ellas, sencillamente se realizan actividades de investigación para traer al proceso elementos de convicción que luego de estimados por el fiscal del Ministerio Público le servirán de soporte o fundamento al acto conclusivo que dicte, al respecto la citada autora Dra. Magaly Vásquez ha sostenido que:

“... De análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal)

Ahora bien en el caso de autos, observan estos Jurisdicentes que la denuncia hecha por la defensa privada versa en el hecho de que el Juez de Instancia violento lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, al no admite la solicitud de prueba, referida a la RECONSTRUCCION DE LOS HECHOS, ya que en la fase de investigación el Ministerio Público no practico la diligencia de investigación propuesta, para demostrar el lugar exacto donde se iniciaron los hechos y la secuencia de ellos; por lo que se procede a realizar un recorrido a las actuaciones que conformen la presente causa, a los fines de verificar lo aquí denunciado:
- Al folio tres (03) de la investigación fiscal, corre inserta escrito interpuesto por la defensa privada del imputado JULIO CESAR PAEZ, dirigido a la Fiscalía del Ministerio Publico de esta Circunscripción, en fecha 03-03-2017, mediante el cual solicitan la practica de una serie de diligencias de investigación, entre las cuales se encuentra la practica de la Reconstrucción de Hechos, con el fin de determinar e lugar exacto donde se iniciaron los hechos y la secuencia de ellos.
- Corre inserta al folio doce (12) de la investigación penal, Acta levantada con ocasión de la solicitud de diligencias solicitadas por la defensa privada, de fecha 23-03-2017, suscrita por la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Publico del estado Zulia, donde establece.
“Con relación a esta solicitud la misma se niega por ser impertinente, primero existe una inspección técnica con fijaciones fotográficas que nos describen el lugar así como un levantamiento planimetrito del sitio del suceso, aunado a las declaraciones de los testigos en las cuales nos grafican el sitio y como ocurrieron los hechos y en vista que han transcurrido un año y 9 meses de los hechos, han podido producirse modificaciones en el sitio que afectarían las experticias ya realizadas y también la reconstrucción de hechos es un acto propio del Juicio Oral y publico por la inmediación del acto…”
- Asimismo, al folio veintidós (22) de la causa, corre inserta escrito presentado por la defensa privada, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial penal, de fecha 31-03-2017, mediante el cual solicita al Tribunal de Control se sirva acordar el Control Judicial a favor de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y ordene la practica de la prueba referida a la Reconstrucción de los Hechos, la cual es necesaria, útil y pertinente, para verificar con exactitud lo acontecido en el presente caso.
- Al folio veinticuatro (24) de la causa, corre inserta decisión N° 612-2017, de fecha 30 de mayo del 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual declara Sin lugar el Control Judicial interpuesto por la Defensa Privada, por considerar que no se puede retrotraer el proceso penal, a una fase que ya precluyó (fase preparatoria).
- En fecha 07 de Agosto del 2017, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión N° 348-2017, Confirmo la decisión N° 612-2017 dictada en fecha 30-05-2017, por el Juzgado de Control.
Con referencia a lo denunciado por la defensa privada y lo decidido por la Jueza de Instancia, esta Sala de Alzada, plantea que en nuestro sistema penal establece que las diligencia de investigación, es una actividad probatoria que surge específicamente de la investigación, entendida ésta como aquellas actividades de campo encargadas de recabar informaciones o datos, que deben procesarse con inmediatez, con la finalidad de esclarecer el hecho y descubrir la verdad, desde el mismo momento de conocerse la perpetración de un hecho punible de acción pública y durante el desarrollo de la investigación.
En este mismo sentido, resulta importante recordar, que tanto el imputado como la víctima, poseen derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con la posibilidad de que todas las partes puedan solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:
“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (Negrilla de Sala)

Asimismo, el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que:
“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”

De allí que, si bien el imputado o la víctima pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación, a los fines de esclarecer los hechos, no menos cierto resulta, que el Fiscal Ministerio Público no está obligado a practicarlas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.
Al respeto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 418, de fecha 28.04.2009, ha establecido lo siguiente:
“…La proposición de diligencias que efectúen las partes no implica que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…”. (Negrilla de Sala)

Más recientemente, la misma Sala, mediante sentencia N° 628, de fecha 22.06.2010, estableció:
“…El imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada…”. Negrilla de Sala)

Ahora bien, en el caso de marras se constata que la Jueza de Instancia mediante decisión de fecha 30 de mayo del 2017, declaro Sin lugar el Control Judicial interpuesto por la Defensa Privada, referido a la solicitud de la prueba de Reconstrucción de los Hechos, dejando establecido en la referida decisión los motivos por las cuales declaro Sin lugar su practica, posteriormente en la audiencia preliminar la Jueza de Instancia al darle respuesta a las solicitudes planteadas por la defensa en el escrito de descargo, admite todas las pruebas presentadas, las cuales da por reproducidas, por considerar que las mismas son legales, útiles, licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio oral y publico, a excepción de la solicitud de la RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, la cual no admite por considerar que la misma no es pertinente ni necesaria, en virtud que las admitidas son suficiente para el esclarecimiento de los hechos, aunado que la misma fue resulta en la decisión N° 612-2017, de fecha 30-05-2017, referido al Control Judicial; que, a juicio de este Tribunal Colegiado se encuentra ajustada a derecho, ya que de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se observó que este punto había sido resuelto mediante la mencionada decisión, la cual fue debidamente motivada.
En tal sentido, esta Sala de Alzada observan de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, que la Fiscalia del Ministerio Público del estado Zulia, dio contestación a la solicitud de diligencia interpuesta por la defensa privada, exponiendo los motivos de su negativa, dando así cumplimiento a los establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las partes podrán solicitar al Fiscal de Ministerio Publico la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, la cuales llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria; por lo que, en el caso de marras a juicio de esta Alzada, la Jueza de instancia no violento con su decisión el Derecho a la Defensa ni el Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no admitir la prueba referida a la Reconstrucción de los Hechos, propuesto por la defensa publica, ya que el Fiscal del Ministerio Publico, es autónomo y responsable del proceso de investigación, y solo cuando se violen principios reguladores del ius piniendi del Estado, es cuando interviene el órgano jurisdiccional, como órgano controlador de la legalidad, por lo que no le asiste la razón a los apelantes en este punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.
Cabe resaltar que el representante del acusado en la fase de juicio oral y público, tendrá la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de sus derechos, pues ésta constituye una fase totalmente garantista del proceso penal, y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración.

Los integrantes de esta Sala de Alzada, no evidencian transgresiones de orden constitucional que inciden y conlleven a decretar la nulidad de la audiencia preliminar, por cuanto el Ministerio Público, aportó a la defensa una respuesta en cuanto a las diligencias de investigación solicitadas y las cuales sustanció, además, tal situación fue solventada por la Juez de Control, quien motivo las razones que la llevaron al pronunciamiento hecho en la audiencia preliminar.
En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado los profesionales del derecho EROL OSCAR EMANUELS SPERANDIO y EDGAR ALFONSO LICERO CURE, en su carácter de defensores privados del acusado JULIO CESAR PAEZ, portador de la cédula de identidad N° 21.271.752, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 612-2017 de fecha 31 de mayo del 2017, dictada en el acto de audiencia preliminar por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Primero: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Publico del estado Zulia, en contra del mencionado acusado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1, en concordancia con el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHONNY JOSE GUTIERREZ POLANCO y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en relación al acusado LUIS MIGUEL CASTILLO ANGULO, como COOPERADOR INMEDIATO en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en concordancia con los artículos 405 y 83 del Código Sustantivo Penal, Segundo: Admite todas y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico y por la defensa, así como, la comunidad de prueba solicitada por la defensa, todo de conformidad con lo establecido en el Ordinal 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, Tercero: Ordena el auto de apertura a Juicio, Cuarto: Declara Sin Lugar la solicitud de la revisión de la medida privativa de libertad, Quinto: En cuanto a la solicitud de Control Judicial interpuesta por la defensa, indico que la misma fue resuelta según decisión 612-2017, de fecha 30-05-2017. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado los profesionales del derecho EROL OSCAR EMANUELS SPERANDIO y EDGAR ALFONSO LICERO CURE, en su carácter de defensores privados del acusado JULIO CESAR PAEZ, portador de la cédula de identidad N° 21.271.752,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 612-2017 de fecha 31 de mayo del 2017, dictada en el acto de audiencia preliminar por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente
LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 352-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaria copia de archivo.-
LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA