TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 22 de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: VP11-R-2017-003822

ASUNTO : VP03-R-2017-001026
DECISIÓN N° 342-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho LUÍS EDUARDO CEBALLOS OLLARVES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 133.012, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, titular de la cédula de identidad N° 24.734.334, contra la decisión Nº 1C-1635-2017, de fecha 18 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ LUÍS MARÍN MAVAREZ y ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, de conformidad con el artículo 44.1 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en los artículos 236 y 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JOSÉ LUÍS MARÍN MAVAREZ y ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE DE CARGA, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 10 de agosto de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el abogado en ejercicio LUÍS EDUARDO CEBALLOS OLLARVES, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 1C-1635-2017, de fecha 18 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó el apelante, en el primer motivo contenido en el escrito recursivo, denominado “FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN EN RELACIÓN AL VICIO DEL PROCEDIMIENTO DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES", que el presente asunto denota un grave error en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes:

1.- ¿Qué pasó con el vehículo el cual supuestamente fue víctima (sic) del Asalto a Transporte de Carga?.
2.- ¿ Por qué no corre inserto en el expediente de marras la cadena de custodia del vehículo objeto de Asalto a Transporte de Carga?.
3.-¿Por qué se procedió a la entrega del vehículo objeto de Asalto de Transporte de Carga?.
4.- ¿ Por qué se entregó el vehículo objeto de Asalto a Transporte de Carga, sin solicitud?.
5.- ¿ Por qué no corre inserto en el expediente de marras, actuaciones policiales, acta de devolución del vehículo objeto del presunto delito de Asalto a Transporte de Carga?.

Procedió el profesional del derecho a realizar extensas consideraciones en torno a la cadena de custodia, citando el contenido de los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente hizo referencia al Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.

Planteó el abogado defensor las siguientes interrogantes ¿Por qué si los artículos anteriormente mencionados son específicos y tácitos (sic), por qué la Representación Fiscal y los funcionarios actuantes violan los mismos entregándole la evidencia física que presuntamente fue asaltada (sic) al conductor del vehículo objeto del presunto Asalto a Transporte de Carga, trabajador de la empresa fabricante de los alimentos recolectados en el sitio de los hechos?. ¿Es o no esta una clara violación del debido proceso, transgrediéndose todos los derechos inherentes a su representado, puesto que el procedimiento de cadena de custodia presenta excesivos vicios de nulidad.

Indicó, quien recurre, que el Representante Fiscal en su exposición establece que los alimentos fueron entregados a la empresa PACOMELA por la razón que eran alimentos perecederos, para luego agregar ¿Acaso el Código Orgánico (sic) y el Manual de Procedimientos anteriormente mencionado no establece claramente que el Ministerio Público o las instituciones policiales deberán tener áreas de resguardo debidamente acondicionadas donde deberán preservar la evidencia física sea orgánica o no? ¿Cómo podrá la Representación Fiscal sostener que los presuntos alimentos incautados que se encuentran en propiedad de la empresa en la que labora la presunta víctima no han sido modificados o alterados?.

Afirmó el abogado defensor, que se denota claramente que la cadena de custodia se encuentra totalmente viciada, por lo cual deberá ser anulada, por no cumplir con todos los requisitos que las leyes en la materia establecen; nulidad que solicita mediante el presente recurso.

Expresó el recurrente, que en el folio dieciocho (18) corre inserta una constancia de entrega, de fecha 17 de julio de 2017, en la cual se evidencia la entrega al ciudadano IGNACIO JOSÉ BRAVO, presuntamente conductor de la empresa AGROINDUSTRIAS LÁCTEAS PACOMELA, de los productos que presuntamente habían sido objeto de Asalto a Transporte de Carga, sin haber procedido a la experticia de la misma, sin cumplir con los requisitos del procedimiento de la cadena de custodia, sin la documentación necesaria del conductor, donde se deje constancia de ser trabajador de la empresa, sin solicitud de entrega, y en el cual aparece en la parte inferior izquierda una firma de un representante de LÁCTEOS PACOMELA con sello de la empresa, sin dejar constancia de identificación de quién estampó su rúbrica, solo dejando constancia que la evidencia se entregaba al conductor por orden de la Fiscal 19 del Ministerio Público, sin estar la firma de la misma.

Señaló, quien ejerció la acción recursiva, que pudo evidenciar que los funcionarios actuantes entregaron el camión, que presuntamente fue objeto de un acto delictivo, el mismo día que ocurrieron los hechos, por lo que se evidencia que este acto está viciado de nulidad, de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estimó la defensa, que después de invocar lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se evidencia un claro vicio en la actuación de los funcionarios, puesto que los únicos facultados para entregar un vehículo retenido es la Representación Fiscal, y si ésta se negara, previo estudio de las actas, el Juez podrá ordenar la entrega del mismo, siendo esto un acto irresponsable y nulo de los funcionarios actuantes, denotándose que no poseían ningún tipo de noción en el procedimiento que realizaron.

En el segundo motivo contenido en el recurso de apelación, titulado "FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN AL DELITO IMPUTADO A MI REPRESENTADO", argumentó el profesional del derecho que al amparo del principio de legalidad, solicita un análisis de los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, en audiencia de presentación de imputados, por cuanto los hechos incriminados no se subsumen en el tipo penal descrito en el artículo 357 del Código Penal.

Refirió la parte recurrente, que le planteó a la Jueza de Control, que la conducta presuntamente desplegada por su defendido, no se subsumía en la comisión del delito de Asalto a Transporte de Carga, tomando en consideración que la víctima no señaló a su patrocinado como la persona que portando un arma lo asaltó, y no se desprende del acta policial que luego de la revisión corporal del procesado de autos, portara algún tipo de arma.

Consideró la defensa técnica, que la Jueza de Control no revisó los elementos de convicción, presentados por la Representación Fiscal, ni tomó en cuenta lo expuesto por quien recurre, debido a que se aprecia lógicamente que el conductor describe a su representado, luego que los funcionarios lo presentan a su vista, ya que no podía el conductor estando en una turba de treinta (30) a cuarenta (40) personas informar como estaba vestido el ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, hasta el extremo de describir el color de sus zapatos y asegurar la edad que tenía.

En el "PETITORIO FINAL", solicitó el representante del imputado de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia revoque la decisión recurrida, acordando la nulidad del proceso, por encontrarse viciadas todas las actuaciones policiales, ordenándose la libertad sin restricciones del ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, o le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado LUÍS EDUARDO HERNÁNDEZ VILLALOBOS, en su carácter de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en Cabimas, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Indicó el Representante Fiscal, que el argumento inicial señalado por la defensa, hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la libertad plena, o en su defecto la revocatoria de la medida impuesta al ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, no siendo las condiciones de hecho únicamente las que el Juez de Control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo Código Adjetivo Penal establece, en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, pero no obstante, ello el legislador en los artículos subsiguientes al citado, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem, el peligro de fuga y sus supuestos, y en el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, el peligro de obstaculización a la investigación, por lo que la Jueza de Control, en este caso particular estimó la pena a imponer, por el delito por el cual fue imputado el procesado.

Manifestó el Ministerio Público, que el abogado defensor en su escrito, señala una serie de interrogantes, que debieron ser valoradas por la Jueza de Control, al momento de realizar el pronunciamiento en relación a la medida coercitiva solicitada por la Vindicta Pública, y en este sentido, aclaró el Fiscal que el acto de presentación de imputado, es considerado una actuación incipiente, pues da inicio al control jurisdiccional del proceso penal, para aperturar el lapso probatorio de cuarenta y cinco (45) días, donde se profundiza la investigación y se busca dar respuestas a todas y cada una de las interrogantes planteadas.

Señaló, quien contestó el recurso interpuesto, que en el presente asunto, la Juez a quo valoró de manera idónea los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, donde existe una congruencia de éstos, donde además constan las circunstancias y motivos por los cuales se produjo la aprehensión de los imputados, a quienes se les encontró en su poder evidencias ligadas al delito, las cuales fueron plasmadas en la cadena de custodia, por lo cual acertadamente se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal.

Expresó el Representante del Estado, que la defensa tiene como deber documentarse del total contenido de la investigación, para poder desvirtuar los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, al mismo tiempo que debe reproducir aquellos elementos tendientes a probar la no participación de su patrocinado en el hecho punible investigado.

En el aparte denominado "DE LA SOLICITUD", peticionó el Representante Fiscal, a la Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y en consecuencia confirme la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la legitimidad del Registro de Cadena de Custodia y la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa, denuncias que en criterio del apelante acarrean la nulidad del proceso y la libertad plena o la imposición de una medida menos gravosa a favor del ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA.

Una vez delimitados los motivos de impugnación, esta Alzada pasa a resolverlos de la manera siguiente:

Así se tiene, que el primer particular contenido en el recurso de apelación, el abogado defensor denunció, la nulidad de la cadena de custodia, al considerar que la misma no cumple con el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, la mercancía y el vehículo que transportaba la carga fue entregado por los funcionarios actuantes el mismo día de los hechos, situación que en criterio del apelante, atenta contra la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas, ya que no se sabrá si los alimentos incautados han sido modificados o alterados, además no se le practicó experticia al vehículo objeto de la presente causa, ni fue asentado en el registro de cadena de custodia, lo que redunda en la transgresión del debido proceso, y estas situaciones constituyen violaciones que durante la fase de investigación no podrán ser subsanadas.

A los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, traen a colación las siguientes actuaciones procesales:

Al folio veintitrés (23) de la pieza principal, corre inserta acta de investigación penal, de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

"...Siendo aproximadamente las 08:30 horas de la mañana, del día de hoy 15 (sic) de Julio (sic) del presente año, estando de Servicio en el Punto de Control Fijo Punta de Iguana, ubicado en la cabecera del Puente General en Jefe Rafael Urdaneta, del Municipio Santa Rita del Estado (sic) Zulia, según información de transeúnte se encontraba un grupo de personas agrupados (sic) encimas (sic) de un vehículo de carga dentro de las instalaciones de la estación de servicio Lago Chinita, ubicado en la carretera Lar (sic) Zulia, en vista de esta situación y ante la alerta recibida, fueron activados los dispositivos y medidas activas y pasivas pertinente (sic) para atender la situación, saliendo la comisión integrada por cuatro (04) efectivos de Tropa Profesional (sic), al llegar al sitio se visualizo (sic) el vehículo de carga donde se encontraba un grupo de personas, quienes al notar la presencia de la comisión militar, salieron corriendo del lugar, se les dio la voz de alto, y de las cuales de detuvo a dos personas quienes llevaban cada uno un queso blanco, a quienes impuestos del motivo de la presencia de la comisión y previamente identificados como efectivos militares GNB...fueron identificados de la siguiente manera...ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA...quien llevaba consigo una bolsa transparente contentiva con un queso de aproximadamente nueve kilos, Marca Pacomela; el segundo...JOSÉ LUIS (sic) MARÍN MAVAREZ...el mismo de igual manera llevaba entre sus brazos un queso blanco (requesón) de ocho kilogramos, Marca Pacomela...luego se procedió a abrir los bultos que portaban cada uno de los ciudadanos, logrando apreciar que contenían en su interior Queso Blanco (sic) Marca Pacomela, que según sus características y descripciones presuntamente corresponden a parte del lote de Mercancía (sic) de la empresa Agroindustrias Lácteas Pacomela...Posteriormente fueron remitidas a la Sala de Evidencias Físicas junto a la Cadena de Custodia los siguientes elementos considerados de interés criminalístico que se describen a continuación: A.- Un (01) queso blanco de nueve kilogramos, Marca Pacomela, y B.- Un (01) queso blanco (requesón) de ocho kilogramos, Marca Pacomela, quedando resguardados a orden del Ministerio Público...". (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Consta al folio veintisiete (27) de de la pieza principal, Acta de Inspección Técnica, de fecha 17 de julio de 2017, levantada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía.

A los folios veintiocho al treinta (28-30) de la pieza principal, se evidencia fijación fotográfica, realizada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía.

Al folio treinta y uno (31) de la pieza principal, se observa denuncia N° 054, de fecha 17 de julio de 2017, interpuesta por el ciudadano IGNACIO JOSÉ BRAVO, ante funcionarios la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía.

Al folio treinta y dos (32) de la pieza principal, corre inserta guía de movilización, suscrita por el Superintendente Nacional de Gestión Agroalimentaria.

Riela al folio treinta y cuatro (34) de la pieza principal, copia del Certificado de Registro de Vehículo, a nombre de AGRO IND. LACTEAS PACOMELA, C.A., correspondiente al vehículo Clase: Camión, Tipo: Cava, Uso: Carga, en el cual se transportaba la mercancía objeto de la presente causa.

Se verifica a los folios treinta y cinco al treinta y seis (35-36) de la pieza principal, Experticia de Reconocimiento de Vehículo, realizada en fecha 17 de julio de 2017, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía, al vehículo que transportaba la carga, objeto del presente asunto, la cual arrojó las siguientes conclusiones:

"1.- Que el serial DASH PANEL es.................................................ORIGINAL.
2.- Que el serial identificador del CHASIS se determinar.............ORIGINAL.
3.- Que el MOTOR es....................................................................ORIGINAL."

Corre inserta al folio treinta y ocho (38) de la pieza principal, CONSTANCIA DE ENTREGA, suscrita por el Capitán Chaya Barroeta Erickson Alexander, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía, en la cual se indicó:

"...POR MEDIO DE LA PRESENTE HACE CONSTAR QUE SE LE HIZO FORMAL ENTREGA AL (A) CIUDADANO (A): YGNACIO (sic) JOSÉ BRAVO...CONDUCTOR DE LA EMPRESA AGROINDUSTRIAS LÁCTEAS PACOMELA... DE LO QUE A CONTINUACIÓN SE ESPECÍFICA:

SON 1.081 KILOGRAMOS DE (QUESO BLANCO, QUESO AMARILLO, RICOTTA, REQUESÓN, MANTEQUILLA) MARCA PACOMELA, TRANSPORTADAS EN UN VEHÍCULO AUTOMOTOR MARCA IVECO, MODELO EURO CARGO, COLOR BLANCO, AÑO 2011, PLACAS A48AT8M, SERIAL DEL CARROCERÍA 8XVA1RFS8BV403520.

CAUSA DE ENTREGA: CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL FISCAL 19 DEL MINISTERIO PUBLICO (sic) DR. (sic) MILAGRO CHIRINOS, EL MISMO SE ENCUENTRA RELACIONADO CON LOS HECHOS OCURRIDOS EL DÍA DE HOY 17JUL17 (sic), ASÍ MISMO DEBERÁ DEJAR DEPOSITADO EL PRODUCTO EN SU LUGAR DE ORIGEN AGROINDUSTRIAS LÁCTEAS PACOMELA, UBICADA EN (sic) CARRETERA LA CONCEPCIÓN VÍA PALITO BLANCO SECTOR SANTA ROSA AGROPECUARIA MI VIEJO EL ESTADO ZULIA HASTA RECIBIR INSTRUCCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO (sic) A FIN DE LIBERAR EL PRODUCTO PARA SU DISTRIBUCIÓN". (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado)

Al folio cuarenta (40) de la pieza principal, se constata Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, soporte del cual se verifica que la evidencia colectada es la siguiente:

"A.- Un (01) Queso Blanco de nueve kilogramos, Marca Pacomela.
B.- Un (01) Queso Blanco (requesón) de ocho kilogramos, Marca Pacomela.". (Destacado de este Cuerpo Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que integran la causa, y visto el cuestionamiento realizado por la parte recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”. (El destacado es de esta Sala de Alzada).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la conceptualiza de la manera siguiente:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, situación que se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba, establecida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso medios probatorios sin cumplir con los requisitos legales.
Así se tiene que el Registro de Cadena de Custodia se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene como fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones.
Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el Tribunal, o es el analizado en el respectivo dictamen pericial.
Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento pautado para tales fines.
El procedimiento que se debe seguir en cuanto a la evidencia en la escena, y en todo proceso de investigación, es el siguiente:
• Recolección adecuada de los indicios.
• Conservación adecuada de los indicios y
• Entrega fiscalizada.
En este mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación los elementos que señala la doctrina como integrantes de la cadena de custodia:

“Limitar el número de funcionarios que manejan la evidencia.
Identificar y marcar los objetos.
Indicar en sus notas a quien fue entregado, fecha y hora, razones por la cual entrega, cuándo y por quién fue devuelta, elaborar recibos a tal efecto, cada vez que se entregue la evidencia. En caso de que le devuelva la evidencia debe verificar la marca de identificación del objeto y asegurarse de que es el mismo objeto que el oficial entregó.
Si se encuentra en las mismas condiciones de cuando lo colectaron, estar pendiente de la evidencia y si ésta ha sufrido cambios anotar cualquiera de ellos y su causa.
El control, por medio del cual se logra la identificación e individualización de las evidencias físicas.
La seguridad, consiste en el empleo de medios materiales para el resguardo de las evidencias físicas en lugares seguros a fin de evitar extravíos, hurtos, cambios, entre otros.
Medidas de preservación, dirigidas a garantizar la inalterabilidad de muestras o especimenes (degradación, contaminación o destrucción), por indebido tratamiento de las mismas, o por un incorrecto almacenamiento.
Las actas, oficios y otros requisitos formales que acompañan a las evidencias físicas, son también objetos de la cadena de custodia.
Es responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso, incluyendo secretarias, oficinistas, mecanógrafas, mensajeros y otros, conocer los procedimientos específicos y generales establecidos para tal fin, debiendo llevar el control y registro de su actuación directa dentro del proceso.
Toda muestra o elemento probatorio deberá ser sometida al registro de la cadena de custodia, el cual deberá acompañar a cada uno de los indicios materiales en el recorrido de su curso judicial.
Los funcionarios (peritos) a quienes corresponda el análisis de una muestra, deberán describir con detalles la evidencia obtenida, técnicas y procedimientos de análisis empleados; al igual que las modificaciones realizadas sobre la misma, aclarando si se agotaron en los análisis o si quedaron porciones o alícuotas de éstas.
Los Laboratorios de Criminalística o el Instituto de Medicina Legal u otros, podrán abstenerse de recibir evidencias enviadas por autoridades competentes, cuando se detecte que no ha existido cadena de custodia o se ha interrumpido.
El formato de la cadena de custodia no admite tachones, borrones, enmiendas, espacios y líneas en blanco, tintas de color diferente, interlineados (signos, palabras u otros escritos entre líneas), tampoco se permiten adiciones en las copias.
En caso que amerite una corrección, ésta se efectuará entre paréntesis, explicando los motivos que la generaron. Los bienes materiales y las evidencias recolectadas o incorporadas, deberán ser debidamente rotuladas y etiquetadas para su correcta identificación y seguridad e inalterabilidad”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).
(http://es.wikipedia.org/wiki/Cadenadecustodia).

Por lo que observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva, la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al ajustar las consideraciones anteriormente realizas al caso bajo estudio, evidencian, quienes aquí deciden, que el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, levantado en este asunto, tiene asentada la evidencia colectada, específicamente, los nueve kilogramos de queso blanco marca PACOMELA y los ocho kilogramos de requesón, marca PACOMELA, se encuentra suscrito tanto por el funcionario que realizó la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación, como por el funcionario receptor, además, de conformidad con este soporte la mercancía se encuentra en el área de resguardo y custodia, por tanto, no se verifica hasta este estadio procesal la violación del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento, manejo, registro y entrega fiscalizada de la cadena de custodias de evidencias físicas, pues se cumplió con lo pautado en el ordenamiento jurídico para tales fines, y con el resto de la mercancía la Representación Fiscal tomó otras acciones por tratarse de una gran cantidad de alimentos, que pueden deteriorarse, y no estar aptos para el consumo humano.

Por otra parte y con respecto a la entrega del vehículo que transportaba la mercancía objeto de la presente causa, que denuncia el abogado defensor realizada por los funcionarios actuantes, al conductor del vehículo, sin que exista una solicitud al respecto; se verifica de la Constancia de Entrega que riela en el asunto, que la misma se realizó por instrucciones del Ministerio Público, con la urgencia del caso por tratarse del transporte de alimentos perecederos, una vez realizada la experticia de reconocimiento de vehículo y presentado el Certificado de Registro de Vehículo, para que el producto fuera depositado, en su lugar de origen, esto es, AGROINDUSTRIAS LÁCTEAS PACOMELA, hasta recibir instrucciones del despacho Fiscal, a fin de liberar el producto para su distribución.

Por tanto las denuncias realizadas por el apelante, quedan descartadas, por cuanto no existe transgresión alguna en el manejo del Registro de Cadena de Custodia, ni en la entrega del vehículo y de la mercancía que quedó depositada en el mismo, por tanto, no se violentó el debido proceso en este asunto, que acarreen su nulidad, resultando ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el primer particular de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo punto contenido en el recurso de apelación ataca el apelante la calificación jurídica atribuida a los hechos, al estimar la defensa que la Jueza de Instancia no tomó en consideración que los hechos imputados al ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, no se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, pues el comportamiento desplegado por su representado no se enmarcan en el delito de ASALTO A TRANSPORTE DE CARGA, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, de conformidad con las actas presentadas por el Ministerio Público.

Con el objeto de resolver este motivo de impugnación, quienes aquí deciden, puntualizan:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.
Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello en base a la interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, el apelante fundamenta su cuestionamiento, contenido en el particular segundo de su escrito recursivo, indicando que al acoger la Jueza de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Pública, su resolución no fue ajustada a derecho, afirmación que no comparten los integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, fue ratificada por la Jueza de Control, no obstante, tal análisis constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario podrá ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el Titular de la Acción Penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del o los delitos mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, esgrimiendo entre otras cosas que:

“…Ahora bien en razón de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y de la valoración realizada a cada uno de los mismos existe una presunción razonable que los imputados de autos se encuentran presuntamente incursos en el delio de ASALTO A TRANSPORTE DE CARGA, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, precalificación jurídica que esta Jugadora (sic) admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, siendo una precalificación jurídica que puede sufrir modificación en el transcurso de la investigación correspondiente en atención a lo expuesto por la defensa la carga de la prueba (sic) al Ministerio Público de demostrar si realmente se configura el referido tipo penal...". (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que comparten, quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, ya que los hechos de la presente causa, se suscitaron por cuanto el ciudadano IGNACIO JOSÉ BRAVO, conductor del camión de la empresa AGROINDUSTRIAS LÁCTEAS PACOMELA, entró a la estación de servicio Lago Chinita, ubicada al pasar el Puente Rafael Urdaneta, ya que se encontraba accidentado, y cuando estaba en la cola para cargar gasoil, un ciudadano se le acercó y lo amenazó con un arma de fuego, exigiéndole que le entregara las llaves de la cava y el dinero que tenía, presentándose una turba de personas que comenzaron a sustraer la mercancía transportada, y al llegar la comisión actuante logró la detención del imputado de autos a pocos metros del lugar de los hechos con nueve (09) kilos de queso, marca PACOMELA, por tanto, en criterio de quienes aquí deciden, los argumentos expuestos por la Jueza de Instancia para avalar la pre-calificación jurídica se encuentran conforme a derecho, y son compartidos por esta Sala de Alzada.

Con respecto al delito imputado de ASALTO A TRANSPORTE DE CARGA, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando procedente en derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Estima esta Sala de Alzada que lo ajustado a derecho, de conformidad con lo explicado, es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto al delito de de ASALTO A TRANSPORTE DE CARGA, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este segundo punto del escrito recursivo. ASI SE DECIDE.

Aclaran, quienes aquí deciden, que el apelante en el escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, y de interrogantes con las que pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, en esta etapa incipiente de la investigación, y estos planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, o debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO CEBALLOS OLLARVES, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, contra la decisión Nº 1C-1635-2017, de fecha 18 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena como de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO CEBALLOS OLLARVES, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER JOSÉ FUENMAYOR TORTOZA, contra la decisión Nº 1C-1635-2017, de fecha 18 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena como de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARRI DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 342-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA