TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 14 de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 9C-16758-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000846
DECISIÓN N° 326-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARIA CHOURIO DE NUÑEZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de la ciudadana LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.858.227; en contra la Decisión Nro. 758-17, dictada en fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia de la mencionada ciudadana, en atención al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, en grado de coautora, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal A del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VÍA ANAL, bajo la modalidad de COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio del niño que en vida respondiera al nombre de AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 01 de agosto de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 02 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de la ciudadana LIZBANIA PULGAR MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.858.227; en contra la Decisión Nro. 758-17, dictada en fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó la apelante, que no se le salvaguardaron los derechos constitucionales a su defendida, por cuanto que con el decreto de privación de libertad dictado en contra de su defendida, se violó la garantía constitucional del debido proceso, pues jamás la Juzgadora a quo, analizó lo solicitado por la defensa, pues en su decisión le dio la razón al Fiscal decretando la privación de libertad, muy a pesar de haberse transgredido flagrantemente los derechos constitucionales mencionados en el acto de presentación de imputados, simplemente lo que hizo la Jueza fue acatar el pedimento Fiscal, quien tampoco respetó tales derechos que están demostrados en actas, lo correcto era, haber examinado y constatar con las actas policiales, que levantaron los funcionarios, los vicios presentes en el procedimiento, los cuales fueron avalados por el Ministerio Público.

Estimó la profesional del derecho, que en el presente asunto se ha incurrido en falta de motivación de la decisión recurrida ya que por mandato procesal esta le corresponde responder claramente a todos los alegatos y señalamientos que haga la defensa en sus exposiciones. Por lo tanto no realizo la juez a quo un debido análisis lógico y jurídico violentando de tal forma la motivación del fallo.

Continua explicando que el ministerio fiscal imputa un delito que no se adecua al tipo penal, y la juez de instancia acoge y acepta tal imputación, errando en la calificación jurídica aportada en el acta de presentación de imputados.

Indicó la parte recurrente que para imputar erróneamente el presunto hecho punible no se basó en ningún elemento de convicción que respalde la medida coercitiva decretada. Para apoyar dichos alegatos cita extracto de decisión Nro 150-11 de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con ponencia de la Magistrada LUZ MARIA GONZALEZ, así como Sentencia Nro 550 de fecha 12 de diciembre de 2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Como pruebas la defensa promovió copa del acta de la causa 9C-16758-17 para que sean valoradas por esta Alzada según el artículo 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado “PETITUM”, solicitó la defensa YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión recurrida, ordenando la libertad plena inmediata de su patrocinada, para restablecer las situaciones jurídicas infringidas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, evidencian quienes aquí deciden, que si bien la parte recurrente en el escrito alude a tres infracciones, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo está integrado por tres particulares, los cuales están dirigidos a atacar la inmotivación de la decisión, a cuestionar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y aceptada por la juez de instancia, los elementos de convicción que conllevaron a decretar la medida privativa de libertad impuesta a la ciudadana LIZBANIA PULGAR MENDOZA; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

En el primer particular del escrito recursivo, la recurrente denuncia que la decisión mediante la cual fue detenida la ciudadana LIZBANIA PULGAR MENDOZA cuenta con el vicio de inmotivación, por cuanto no dio respuesta a las peticiones y alegatos de la defensa pública en tal sentido, y a los fines de dilucidar tal alegato, resulta pertinente traer a colación el contenido de la recurrida, en la cual dejaron asentada la decisión recurrida:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Privada, así como la declaración del imputado este Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Observa esta juzgadora que la detención de los ciudadanos: 1.-HUMBERTO JAVIER ZULETA MUNOZ, titular de la cedula de identidad V-26.348.200, 2.- LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V-23.858.227 3.- DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V-19.845,821 Y 4.- FREDERIK ALBER DUQUE SOSA, titular de la Cedula de Identidad V-23.474.353, quienes fueron aprehendidos por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Zulia, Eje de investigación de Homicidio Zulia, Base Sur- La Canada de Urdaneta, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden de! acta policial suscrita por los oficiales actuantes, razón por la cual procedieron a la aprehensión de los aludidos ciudadanos, por estar incursos en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a notificarle de manera clara y precisa sus derechos establecidos en el articulo 44 y 49, de la constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente por lo que se declara CON LUGAR la APREHENSION EN FLAGRANCIA de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.En este orden de ideas, se observa que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados antes identificados, son autores o participes de! hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrita por el Detective ROSJUAN RODRIGUEZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Zulia, Eje de investigación de Homicidio Zulia, Base Sur- La Canada de Urdaneta, constante en el folio cinco (05) de la presente causa. 2 ACTA DE INVESTIGACION PENAL: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrita por el Detective HERNAN MARIN, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Zulia, Eje de investigación de Homicidio Zulia, Base Sur- La Canada de Urdaneta, constante en el folio Seis (06) reverso y siete (07) de la presente causa. 3.-INSPECCION 0337, EXPEDIENTE No. K-17-0381-01395: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO JUAN MONTIEL, DETECTIVES HERNAN MARIN, JORGE BENITEZ (TECNICO), funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Zulia, Eje de investigación de Homicidio Zulia, Base Sur- La Canada de Urdaneta, constante en el folio ocho (08) de la presente causa. 4.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: SALA DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTOR MANUEL NORIEGA TRIGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 1: En la presente se observa de forma general el cadáver un infante del sexo masculino el cual quedo identificado de la siguiente manera, AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR, fecha de nacimiento: 15-04-2017. 5.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: SALA DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTOR MANUEL NORIEGA TRIGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 2: En la presente fotografía se observa de forma detallada el rostro del hoy occiso quien quedo identificado de la siguiente manera AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR, fecha de nacimiento: 15-04-2017. Constante en el folio diez (10). 6.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: SALA DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTOR MANUEL NORIEGA TRIGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 3: En la presente fotografía se observa de forma detallada el Hematoma en la Región Temporal derecha y la Región auditiva derecha, constante en el folio once (11). 7.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: SALA DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTOR MANUEL NORIEGA TRIGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 4: En la presente fotografía se observa de forma detallada el Hematoma en la Región Anal. Constante en el folio doce (12) de la presente causa. 8. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, en la cual se deja constancia de Una (01) Planilla de podograma tomada del cadáver quien en vida respondía al nombre de AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR, fecha de nacimiento: 15-04-2017, constante en el folio trece (13). 9, MEMORANDUM: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrito por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de investigación Homicidios Zulia, dirigido al JEFE DEL AREA TECNICA, en la cual se remite Reseña Dactilar, tipo podograma, tomada del cadáver, la cual se encuentra mencionada en Registro de Cadenas de Custodias de Evidencias Fisicas No. P-0595-17 de fecha 10-06-17, constante en el folio catorce (14). 10.- INSPECCION No. 0338.- De fecha diez (10) de junio de 2017, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO JUAN MONTIEL, DETECTIVES HERNAN MARIN, JORGE BENITEZ (TECNICO). Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Investigación de Homicidios Zulia, constante en el folio quince (15) y reverso. 11.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: BARRIO LA POLAR, CALLE 185, CON AVENIDA 48T, CASA No. 185-48, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 1: En la presente fotografía se observa de forma General en Lugar en el cual ocurrieron los hechos, constante en el folio dieciséis (16). 12.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: BARRIO LA POLAR, CALLE 185, CON AVENIDA 48T, CASA No. 185-48, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 2: En la presente fotografía se observa de forma General la parte interna de la Residencia, constante en el folio diecisiete (17). 13.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017 Expediente: K-17-0381 -01395, Lugar: BARRIO LA POLAR, CALLE 185, CON AVENIDA 48T, CASA No. 185-48, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 3: En la presente fotografía se observa de forma detallada los juguetes sexuales alusivos a un miembro masculino los cuales estaban en la parte interna de la residencia, constante en el folio dieciocho (18). 14.-FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: BARRIO LA POLAR, CALLE 185, CON AVENIDA 48T, CASA No. 185-48, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 4: En la presente fotografía se observa de forma General el mecedor, constante en el folio diecinueve (19). 15. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha sabado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Registro No. P-0596-17, en la cual se deja constancia de Un (01) merecedor comúnmente denominado "Moises". 2.- Cuatro (04) Juguetes Sexuales, alusivo a un miembro masculino, (03) de color Beige y un (01) juguete Sexual alusivo a un pene elaborado en material sintético de color negro, constante en el folio veinte (20) de la presente causa. 16. MEMORANDUM: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrito por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de investigación Homicidios Zulia, dirigido al JEFE DEL AREA TECNICA, en la cual se solicita a comisionar a funcionarios expertos adscritos bajo su digno cargo, a finque practiquen EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, constante en el folio veintiuno (21). 17. EXPERTICIA No.: 0055: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrito por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de investigación Homicidios Zulia, dirigido al JEFE del eje de investigación de homicidios Zulia, en la cual SE ENVIAN Conclusiones de la Experticia realizada en mención al oficio del folio veintiuno (21), esto en el folio veintidós (22) de la presente causa. 18.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL.- De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrita por el Detective ROSJUAN RODRIGUEZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, constante en el folio veintitrés (23) y reverse 19.-OFICIO No. 9700-0381-EHZ-BSCU: 1629.-: suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al JEFE DEL SERVICIO DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, constante en el folio veinticuatro (24). 20.-OFICIO No. 9700-0381-EHZ-BSCU: 1630.-: suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al JEFE CIVIL DE LA PARROQUIA CHIQUIN QUIRA, MUNICIPIO SUR LA CANADA DE URDANETA, ESTADO ZULIA, constante en el folio veinticinco (25). 21-OFICIO No. 9700-0381-EHZ-BSCU: 1631.-: suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al ECONOMO DEL CEMENTERIO MUNICIPAL DE CASIGUA, MUNICIPIO MARIA SEMPRUM, ESTADO ZULIA, constante en el folio veintiséis (26). 22.-OFICIO No. 9700-0381-EHZ-BSCU: 1640.-: suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido a LA FISCALIA 35° DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, constante en el folio veintisiete (27).23.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: De fecha domingo once (11) de junio de 2017, suscrita por el Detective DAYNES MORENO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, constante en el folio veintiocho (28) reverso, veintinueve (29) y reverso de la presente causa. 24.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO: De fecha domingo once (11) de junio de 2017, suscrita por el Detective DOUGLAS STACCHIOTTI, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, realizada y debidamente firmada por los ciudadanos 1.- HUMBERTO JAVIER ZULETA MUNOZ, titular de la cedula de identidad V-26.348.200, 2.- UZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V-23.858.227 3.- DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V-19.845.821 Y 4.- FREDERIK ALBER DUQUE SOSA, titular de la Cedula de Identidad V-23.474.353, constante desde el folio treinta (30) hasta el folio treinta y tres (33) y reverso. 25.-INSPECCION TECNICA DEL SITIO No. 0339.- De fecha domingo once (11) de junio de 2017, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO FRANKI QUINTERO (TECNICO) DETECTIVE JHON ALVARE, NICOL CAMARGO, DOUGLAS STACCHIOTTI Y DAYNES MORENO, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, constante en el folio treinta y cuatro (34) y reverse 26.- OFICIO No. 9700-0381-EHZBSCU-1641.- De fecha domingo once (11) de junio de 2017, Dirigida al Medico de Guardia Hospital Concepción I, en la cual se le solicita practicar EXAMEN DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL a los ciudadanos .- HUMBERTO JAVIER ZULETA MUNOZ, titular de la cedula de identidad V-26.348.200, 2.- LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 23.858.227 3.- DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 19.845.821 Y 4.- FREDERIK ALBER DUQUE SOSA, titular de la Cedula de Identidad V- 23.474.353, constante en el folio treinta y cinco (35) de la presente causa. 27.- INFORMES MEDICOS: De fecha doce (12) de junio de 2017, en la cual se evidencia informes médicos de los ciudadanos 1.- HUMBERTO JAVIER ZULETA MUNOZ, titular de la cedula de identidad V-26.348.200, 2.- LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 23.858.227 3.- DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 19.845.821 Y 4.- FREDERIK ALBER DUQUE SOSA, titular de la Cedula de Identidad V- 23.474.353, realizados en el Hospital I La Concepción, Municipio Sanitario Urdaneta Dirección de Atención Hospitalaria. Constante en el folio treinta y seis (36) de la presente causa. 28.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL.- De fecha doce (12) de junio de 2017, suscrita por el Detective KEVIN SIERRA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, constante en el folio treinta y siete (37) y reverso. 29.-OFICIO No. 9700-381-DHZBSCU.-: De fecha doce (12) de junio de 2017, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al JEFE DEL SERVICIO DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, en la cual se solicita se sirva a comisionar expertos bajo su cargo a realizar NECROPSIA DE LEY, al cuerpo de un niño de sexo masculino, quien en vida respondiera al nombre de: AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR. Constante en el folio treinta y ocho (38) de la presente causa. 30^ OFICIO No. 9700-381-DHZBSCU.-: De fecha doce (12) de junio de 2017, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al JEFE CIVIL DE LA PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se solicita se sirva a la mayor brevedad posible remitir ACTA DE DEFUNCION del cuerpo de un niño de sexo masculino, quien en vida respondiera al nombre de AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR. Constante en el folio treinta y nueve (39) de la presente causa. 31.-OFICIO No. 9700-381-DHZBSCU.-: De fecha doce (12) de junio de 2017, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al ECONOMO DEL CEMENTARIO SAN FRANCISCO DE ASIS, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se solicita se sirva a la mayor brevedad posible remitir ACTA DE INHUMACION del cuerpo de un latente de sexo masculino, quien en vida respondiera al nombre de AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR. Constante en el folio cuarenta (40) de la presente causa; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o participes en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegársele a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: 1.- HUMBERTO JAVIER ZULETA MUNOZ, titular de la cedula de identidad V-26.348.200, 2.- LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 23.858.227 3.- DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 19.845.821 Y 4.- FREDERIK ALBER DUQUE SOSA, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por ei Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de: 1.-HUMBERTO ZULETA, como COAUTOR en los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niñez, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NINO CON PENETRACION Vía ANAL previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 2.- LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, como COAUTORA en el delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE previsto y sancionado en el articulo 406.3."a" del Código Penal, con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y BAJO LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION conforme con lo establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el delito de ABUSO SEXUAL A NINO CON PENETRACION VIA ANAL previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 3.- DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA como COAUTOR en los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON Alevosía previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NINO CON PENETRACION VIA ANAL previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y 4.- FREDERIK ALBER DUQUE SOSA como COAUTOR en los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NINO CON PENETRACION VIA ANAL previsto y sancionado en el articulo primer aparte del 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello en perjuicio del neonato que en vida respondiera al nombre de AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR, DE DOS (02) MESES DE EDAD; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron detenidos los hoy imputados, hace presumir su participación en los hechos, y por ello los mismos están siendo imputados formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Publico por la presunta comisión de los delitos antes señalados ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlos responsables su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Publico, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte la Jueza de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico”.

Con respecto a la falta de motivación del fallo, esta Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Debe este Tribunal Colegiado señalar, así como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.
Con referencia a lo anterior, este Tribunal Colegiado de la lectura realizada a la decisión anteriormente transcrita, se evidencia que efectivamente la decisión se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, tanto de la defensa pública como del Ministerio Público, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando la aplicación de una medida menos gravosa solicitada por la defensa pública, no satisfacerla la finalidad y las resultas del proceso, además, planteó la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa.
Igualmente, la Jueza de Instancia, del cúmulo de actas de investigaciones presentadas por el Ministerio Publico, concluyó que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en los elementos de convicción, el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).(Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a las partes, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer el criterio de la Juzgadora, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, y la aplicación una medida menos gravosa a favor de su defendida; estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este primer particular contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de apelación, la defensa plantea que en el caso bajo estudio, no existe una correcta adecuación del delito precalificado, por tanto, no comparte la imputación del delito de de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, en grado de coautora, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal A del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VÍA ANAL, bajo la modalidad de COMISIÓN POR OMISIÓN, realizada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación las siguientes actuaciones procesales:

Al folio quince (15) de la pieza principal, , que recoge la inspección Nro 0338 en fecha 10 de junio de 2017, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas:

“…en esta misma fecha siendo las 8:20 horas de la noche, se constituye una comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas con dirección: Barrio La Polar calle 185 con avenida 48t(…) para efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en los artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 46 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, tratándole de un sitio CERRADO donde se observa iluminación artificial(…) acceso a un área el cual funge como sala de estar observando que esta se encuentra amoblada e}con sus artículos acordes al lugar en regular estado de uso, conservaron y limpieza, donde se logra observar un exhibidor elaborada en material sintético color blanco el cual se observa en su parte superior (04) juguetes sexuales, alusivo a un miembro masculino. De los cuales tres 8032) elaborados en material sintético de color beige, con ocho (08) centímetros de largo con 2 centímetro de circunferencia. Y un (01) juguete sexual alusivo a un pene, elaborado en material sintético de color negro con 17 centímetros de largo, con una circunferencia de 3 centímetros…”.

Al folio seis (06) al folio siete (07) están insertad el acta de investigación penal suscrita por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de la siguiente forma:
“…En esta misma fecha, siendo las 09:00 horas de la Noche, compareció por ante este Despacho el DETECTIVE HERNAN MARIN, Adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 113, los 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia los artículos 34 y 50 de la Ley de Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, se deja .constancia de la siguiente diligencia de investigación, efectuada de la presente averiguación: "Iniciando las diligencias urgentes y inherentes a la causa penal signada con la nomenclatura alfanumérica K-17-0381-01395, aperturada por ante este Despacho, por la comisión de uno de los Delitos CONTRA LAS PERSONAS (averiguación muerte), me traslade en compañía de los Funcionarios Detective Agregado Yuan Montiel y el Detective Jorge Benítez (Técnico), a bordo de vehiculo particular particular hacia la siguiente dirección: HOSPITAL DOCTOR NORIEGA TRIGO MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, a fin de practicar LEVANTAMIENTO del cadáver y realizar las primeras diligencias urgentes y necesarias en relación al presente hecho; una vez en la mencionada dirección, previa identificación como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones y explicar el motive de nuestra presencia, fuimos atendidos por el galeno de guardia quedando identificado de la siguiente manera: MAYERLIN LUGO, COMEZU: 12.181, titular de la cedula identidad v-ll.954.576, quien nos manifestó que efectivamente había ingresado el día de hoy 16-04-2017, a las 03:00 horas de la tarde, un lactante del sexo masculino, sin signos vitales, presentando los siguientes hematomas uno en la región del pómulo derecho, uno en la región temporal derecha de igual manera nos informo que dicho infante falleció de manera instantánea y que se intento reanimar durante 15 minutos aproximadamente, no obteniendo resultados positivos, asimismo nos hizo énfasis en las malas condiciones clínicas, presentadas por el hoy inerte, para el momento de su ingreso, tales como; lesiones graves en la región del cráneo y múltiples hematomas y desfloración anal, una vez suministrada dicha información nos señalo el lugar exacto donde se encontraba…”

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren inserta a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

En el mismo orden de ideas en una reciente decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional por parte de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán suscribió el presente fallo con carácter vinculante sobre:

“…Estos hechos punibles, constituyen delitos atroces configurativos de “una violación sistemática de los derechos humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer (incluidas niñas y adolescentes) por razones de sexo en la sociedad”; por lo que, al estar estos delitos vinculados estrechamente con el compromiso por parte del Estado venezolano de adoptar las sanciones penales contra aquellos hechos pertenecientes al “Derecho Internacional Humanitario”, y dado que causan –como hemos referido- un alto impacto tanto en la sociedad venezolana como en la internacional, la Sala resuelve, con carácter vinculante, que en el juzgamiento de estos delitos, calificados por esta máxima instancia constitucional como atroces, una vez que se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena. Así se decide. Además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; esta Sala Constitucional, atendiendo a las condiciones de igualdad y trato igual, extiende a los delitos de explotación sexual de niños y adolescentes varones; y abuso sexual a niños y adolescentes varones, cometidos en forma continuada, tipificados en los artículos 258, 259 y 260 eiusdem, por ser también violaciones graves contra los derechos humanos; en consecuencia, se establece igualmente con carácter vinculante, que en el juzgamiento de estos delitos una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena. Así también se decide….”(Destacado de la Sala)

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento de la imputada, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de la imputada, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante alegó que la Juzgadora no se baso en fundados elementos de convicción para aceptar tal calificación jurídica y que el Ministerio Público no actuo de buena fe como lo dispone el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho punible no se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, en grado de coautora, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal A del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VÍA ANAL situación que le causa a su defendida un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, los Registro de Cadena de Custodia, del acta de inspección técnica, y de la reseña fotográfica, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VÍA ANAL, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a la imputada de autos con los delitos mencionados, por cuanto de conformidad con los hechos aportados en las actas procesales.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de la imputada de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, y no existan en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendida.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a la ciudadana LIZBANIA PULGAR MENDOZA se corresponden con los requisitos configurativos de los delitos imputados, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos.

Por tanto, la denuncia referida a la precalificación jurídica , con respecto a la ciudadana LIZBANIA PULGAR MENDOZA, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por los HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, en grado de coautora, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal A del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VÍA ANAL, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer punto del recurso de apelación, ataca la recurrente los elementos de convicción surgen de la investigación adelantada por la Fiscalía del Ministerio Público y que tuvo el Juzgado de Instancia para corroborar el hecho, en donde se señala la fecha y hora de cada actuación policial que determinan la responsabilidad penal de la hoy imputada.

En tal sentido, estiman estos juzgadores, que de las actas puestas a disposición del Ministerio Público, se desprenden elementos convincentes que soportan la aprehensión de la hoy imputada, e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el a quo, valoró y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de la ciudadana LIZBANIA PULGAR MENDOZA; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan a la imputada de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, presumiendo el peligro de fuga, en virtud de las circunstancias del caso, tal como se verificó ut supra,. Ahora bien, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye a la imputada de autos, con los actos de investigación, así como del acto conclusivo que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.
Resulta propicio destacar las siguientes actuaciones que integran el asunto cuestionado:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrita por el Detective ROSJUAN RODRIGUEZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Zulia, Eje de investigación de Homicidio Zulia, Base Sur- La Canada de Urdaneta, constante en el folio cinco (05) de la presente causa.
2 ACTA DE INVESTIGACION PENAL: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrita por el Detective HERNAN MARIN, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Zulia, Eje de investigación de Homicidio Zulia, Base Sur- La Canada de Urdaneta, constante en el folio Seis (06) reverso y siete (07) de la presente causa.
3.-INSPECCION 0337, EXPEDIENTE No. K-17-0381-01395: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO JUAN MONTIEL, DETECTIVES HERNAN MARIN, JORGE BENITEZ (TECNICO), funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Zulia, Eje de investigación de Homicidio Zulia, Base Sur- La Canada de Urdaneta, constante en el folio ocho (08) de la presente causa.
4.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: SALA DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTOR MANUEL NORIEGA TRIGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 1: En la presente se observa de forma general el cadáver un infante del sexo masculino el cual quedo identificado de la siguiente manera, AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR, fecha de nacimiento: 15-04-2017.
5.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: SALA DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTOR MANUEL NORIEGA TRIGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 2: En la presente fotografía se observa de forma detallada el rostro del hoy occiso quien quedo identificado de la siguiente manera AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR, fecha de nacimiento: 15-04-2017.
6.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: SALA DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTOR MANUEL NORIEGA TRIGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 3: En la presente fotografía se observa de forma detallada el Hematoma en la Región Temporal derecha y la Región auditiva derecha.
7.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: SALA DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTOR MANUEL NORIEGA TRIGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 4: En la presente fotografía se observa de forma detallada el Hematoma en la Región Anal.
8. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, en la cual se deja constancia de Una (01) Planilla de podograma tomada del cadáver quien en vida respondía al nombre de AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR, fecha de nacimiento: 15-04-2017.
9.-MEMORANDUM: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrito por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de investigación Homicidios Zulia, dirigido al JEFE DEL AREA TECNICA, en la cual se remite Reseña Dactilar, tipo podograma, tomada del cadáver, la cual se encuentra mencionada en Registro de Cadenas de Custodias de Evidencias Fisicas No. P-0595-17 de fecha 10-06-17.
10.- INSPECCION No. 0338.- De fecha diez (10) de junio de 2017, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO JUAN MONTIEL, DETECTIVES HERNAN MARIN, JORGE BENITEZ (TECNICO). Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Investigación de Homicidios Zulia,
11.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: BARRIO LA POLAR, CALLE 185, CON AVENIDA 48T, CASA No. 185-48, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 1: En la presente fotografía se observa de forma General en Lugar en el cual ocurrieron los hechos.
12.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: BARRIO LA POLAR, CALLE 185, CON AVENIDA 48T, CASA No. 185-48, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 2: En la presente fotografía se observa de forma General la parte interna de la Residencia.
13.- FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017 Expediente: K-17-0381 -01395, Lugar: BARRIO LA POLAR, CALLE 185, CON AVENIDA 48T, CASA No. 185-48, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 3: En la presente fotografía se observa de forma detallada los juguetes sexuales alusivos a un miembro masculino los cuales estaban en la parte interna de la residencia.
14.-FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Lugar: BARRIO LA POLAR, CALLE 185, CON AVENIDA 48T, CASA No. 185-48, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se aprecia FOTOGRAFIA No. 4: En la presente fotografía se observa de forma General el mecedor.
15. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, EXPEDIENTE: K-17-0381-01395, Registro No. P-0596-17, en la cual se deja constancia de Un (01) merecedor comúnmente denominado "Moises". 2.- Cuatro (04) Juguetes Sexuales, alusivo a un miembro masculino, (03) de color Beige y un (01) juguete Sexual alusivo a un pene elaborado en material sintético de color negro.
16. MEMORANDUM: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrito por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de investigación Homicidios Zulia, dirigido al JEFE DEL AREA TECNICA, en la cual se solicita a comisionar a funcionarios expertos adscritos bajo su digno cargo, a finque practiquen EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO.
17. EXPERTICIA No.: 0055: De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrito por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de investigación Homicidios Zulia, dirigido al JEFE del eje de investigación de homicidios Zulia, en la cual SE ENVIAN Conclusiones de la Experticia realizada en mención al oficio del folio veintiuno (21
18.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL.- De fecha sábado diez (10) de junio de 2017, suscrita por el Detective ROSJUAN RODRIGUEZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia
19.-OFICIO No. 9700-0381-EHZ-BSCU: 1629.-: suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al JEFE DEL SERVICIO DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA.
20.-OFICIO No. 9700-0381-EHZ-BSCU: 1630.-: suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al JEFE CIVIL DE LA PARROQUIA CHIQUIN QUIRA, MUNICIPIO SUR LA CANADA DE URDANETA, ESTADO ZULIA.
21-OFICIO No. 9700-0381-EHZ-BSCU: 1631.-: suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al ECONOMO DEL CEMENTERIO MUNICIPAL DE CASIGUA, MUNICIPIO MARIA SEMPRUM, ESTADO ZULIA.
22.-OFICIO No. 9700-0381-EHZ-BSCU: 1640.-: suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido a LA FISCALIA 35° DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
23.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: De fecha domingo once (11) de junio de 2017, suscrita por el Detective DAYNES MORENO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia
. 24.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO: De fecha domingo once (11) de junio de 2017, suscrita por el Detective DOUGLAS STACCHIOTTI, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, realizada y debidamente firmada por los ciudadanos 1.- HUMBERTO JAVIER ZULETA MUNOZ, titular de la cedula de identidad V-26.348.200, 2.- UZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V-23.858.227 3.- DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V-19.845.821 Y 4.- FREDERIK ALBER DUQUE SOSA, titular de la Cedula de Identidad V-23.474.353.
25.-INSPECCION TECNICA DEL SITIO No. 0339.- De fecha domingo once (11) de junio de 2017, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO FRANKI QUINTERO (TECNICO) DETECTIVE JHON ALVARE, NICOL CAMARGO, DOUGLAS STACCHIOTTI Y DAYNES MORENO, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia.
26.- OFICIO No. 9700-0381-EHZBSCU-1641.- De fecha domingo once (11) de junio de 2017, Dirigida al Medico de Guardia Hospital Concepción I, en la cual se le solicita practicar EXAMEN DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL a los ciudadanos .- HUMBERTO JAVIER ZULETA MUNOZ, titular de la cedula de identidad V-26.348.200, 2.- LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 23.858.227 3.- DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 19.845.821 Y 4.- FREDERIK ALBER DUQUE SOSA, titular de la Cedula de Identidad V- 23.474.353.
.27.- INFORMES MEDICOS: De fecha doce (12) de junio de 2017, en la cual se evidencia informes médicos de los ciudadanos 1.- HUMBERTO JAVIER ZULETA MUNOZ, titular de la cedula de identidad V-26.348.200, 2.- LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 23.858.227 3.- DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 19.845.821 Y 4.- FREDERIK ALBER DUQUE SOSA, titular de la Cedula de Identidad V- 23.474.353, realizados en el Hospital I La Concepción, Municipio Sanitario Urdaneta Dirección de Atención Hospitalaria.
28.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL.- De fecha doce (12) de junio de 2017, suscrita por el Detective KEVIN SIERRA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia.
29.-OFICIO No. 9700-381-DHZBSCU.-: De fecha doce (12) de junio de 2017, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al JEFE DEL SERVICIO DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, en la cual se solicita se sirva a comisionar expertos bajo su cargo a realizar NECROPSIA DE LEY, al cuerpo de un niño de sexo masculino, quien en vida respondiera al nombre de: AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR.
30.- OFICIO No. 9700-381-DHZBSCU.-: De fecha doce (12) de junio de 2017, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al JEFE CIVIL DE LA PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se solicita se sirva a la mayor brevedad posible remitir ACTA DE DEFUNCION del cuerpo de un niño de sexo masculino, quien en vida respondiera al nombre de AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR.
31.-OFICIO No. 9700-381-DHZBSCU.-: De fecha doce (12) de junio de 2017, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Homicidios Zulia, Dirigido al ECONOMO DEL CEMENTARIO SAN FRANCISCO DE ASIS, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, en la cual se solicita se sirva a la mayor brevedad posible remitir ACTA DE INHUMACION del cuerpo de un latente de sexo masculino, quien en vida respondiera al nombre de AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De este modo, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que la imputada ha sido coautora o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana LIZBANIA PULGAR MENDOZA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de la ciudadana LIZBANIA PULGAR MENDOZA; en contra la Decisión Nro. 758-17, dictada en fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad inmediata o de medida menos gravosa planteada por la apelante a favor de su representada, ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de la ciudadana LIZBANIA PULGAR MENDOZA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida Nro. 758-17, dictada en fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia haciéndose improcedente la solicitud de libertad inmediata o de medida menos gravosa planteada por la apelante a favor de su representada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 326-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA