TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 01 de Agosto de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2017-002156

ASUNTO : VP03-R-2017-000741

DECISIÓN N° 312-2017

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígenas con competencia Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, portador de la cédula de identidad N° 18.833.564, en contra de la decisión N° 724-2017 de fecha 28 de mayo del 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual decreta licita la aprehensión del referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXIDA ELENA GONZALEZ.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 12-07-2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, resignándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO.
La admisión del recurso se produjo el día 13-07-2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígenas con competencia Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 724-17, dictada en fecha 28 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que su defendido fue presentado por orden de aprehensión por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXIDA ELENA GONZALEZ; por considerar que era el tipo penal al que se adecuan los hechos que se encontraban investigando, sin tomar en cuenta que de la actas policiales no se desprenden la comisión del referido delito.

Continuó señalando, que de las actas policiales se constata que no existen plurales indicios que hagan presumir que su defendido sea autor o responsable de los hechos que se investigan, solo existe el dicho de los empleados del hotel que recuerdan el ingreso de dos personas una de sexo masculino y otra de sexo femenino, que los documentos personales que entregaron no coinciden con la identificación de su defendido, lo que no constituye prueba alguna que haga presumir que su patrocinado sea autor o responsable del delito precalificado, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

Indico quien recurre, que de la revisión efectuada a la investigación signada con el N° MP-468034-2016, presentada por la Fiscalía del Ministerio Publico y de la causa signada con el N° VP03-P2017-002156, se evidencia que no reposa ninguna decisión sobre la orden de aprehensión librada en contra de su defendido, violentando de esta manera los derechos y garantías constitucionales que le asiste, establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual debe ser anulada el acta policial que registra el procedimiento de aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Planteó el apelante, que el representante del Ministerio Publico presentó elementos de convicción que nada aporta al esclarecimiento de los hechos o señalamiento del autor en el delito que se investiga, en virtud que de las declaraciones rendida por los ciudadanos ENDRY VILCHEZ, CILA FUENMAYOR, JONFRA GUADAMA y REINALDO PORTILLO, empleados del Hotel “El Bosquecito”, no realizan un señalamiento directo del autor o responsable de los hechos, solo refieren el ingreso de dos personas al hotel, el cobro de la habitación y que los mismos dejaron su identificación en la recepción del hotel, observándose que de dichas identificaciones no coinciden con los datos de su defendido, la cedula de identidad aportada al hotel corresponde al ciudadano JAILER LEONEL GARVAN BAEZ titular de la cedula de Identidad N° 22.259.510, y siendo su defendido identificado como JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, portador de la cédula de identidad N° 18.833.564, datos filiatorios totalmente diferentes.

Argumenta la defensa privada, que la declaración rendida por el ciudadano JAILER LEONEL GARVAN BAES, quien entre otras cosas señala que su cedula de identidad había sido dejada en garantía en un local del Centro donde había reparado su teléfono celular, siendo identificado el propietario del local como FREDDY MORENO, quien es el esposo de la hoy occisa, declaración que corre inserta en la investigación penal. Asimismo se observa en los elementos de convicción las declaraciones de los ciudadanos MAIRA VILLA, ARILEIDE DIAZ y BRENDA HERNANDEZ, quien son amigas y parientes de la hoy occisa, no son testigo presénciales de los hechos donde resultara muerta ALEXIDA ELENA GONZALEZ, solo aportan los datos de las personas con las cuales tuvo un romance. La declaración rendida por el ciudadano EDUAR ZAPATA solo aporto los datos de su defendido por solicitud de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística. Con la declaración de la ciudadana BRENDA HERNANDEZ hija de la víctima, señalo el romance que sostenía con su defendido, Con la declaración del ciudadano FREDDY MORENO esposo de la víctima, quien señala a su defendido como el autor y responsable del HOMICIDIO, sin aportar de donde obtuvo dicha información.

Denuncio el representante del imputado, violación del Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, la Libertad Personal y el Derecho a la Defensa, establecidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la decisión carece de motivación y sobre todo de fundamento jurídico, al no establecer los motivos por los cuales decreto medida privativa de libertad. Además, el procedimiento realizado por los funcionarios vulnera lo establecido en el artículo 44.1 de la Carta Magna, así como, no tuvo a la vista la decisión mediante la cual se decreto la Orden de Aprehensión.

Concluyo la defensa privada, que al recaer sobre su defendido una medida privativa de libertad, sin existir motivación en la decisión, por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes, por cuanto el Ministerio Publico no ha recabado todas las diligencias de investigación que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en el hecho que se le imputa, le causa un gravamen irreparable, ya que la misma no puede ser decretada sin contar con serios elementos de convicción que hagan presumir su participación en los hechos atribuidos.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la Defensora Publica solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare Con Lugar, y por vía de consecuencia revoque la decisión recurrida, otorgando medidas cautelares sustitutivas a favor de su patrocinado.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la Defensa Pública, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de autos, la motivación del fallo impugnado, la calificación dada a los hechos y la violación de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no constar en actas la decisión mediante la cual se acordó la orden de aprehensión librada en contra del imputado JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, solicitando el apelante como consecuencia de ello, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de su defendido, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; argumentos que esta Sala pasa a resolver de la manera siguiente:
En el particular primero del escrito recursivo, rebate la defensa que no existen actas suficientes elementos de convicción para decretar la medida privativa de libertad, a sus defendidos; por lo que a los fines de determinar si el dictamen de la medida de coerción estuvo ajustada a derecho, esta Sala de Alzada traer a colación los fundamentos del fallo impugnado:

“…PRIMERO: Decreta lícita la aprehensión del ciudadano JESÚS ALVARO BARROSO MONTIEL, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna, en virtud de la Orden de Aprehensión librada en su contra por este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Enero de 2017, mediante decisión N° 161-17. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito para perseguirlo, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, … cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXIDA ELENA GONZÁLEZ. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos JESÚS ALVARO BARROSO MONTIEL, plenamente identificado en acta, es autor o participe del hecho que se investiga, como:, se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 24/05/17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano,… la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 24/05/17, ,...Asimismo se desprende de la Investigación Fiscal signada bajo el N° MP-468034-2016, los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 19/09/16, suscrita por YOUSSÉF VIERA adscrito al Eje de Homicidio Zulia, en la cual dejo constancia de: (...) en el Sector el Calendario, hotel el bosquecito, habitación N° 8, parroquia Antonio Borjas Romero, Municipio Maracaibo-Estado Zulia, se encuentra el cadáver de una persona adulta del sexo femenino, quien falleciera por causas desconocidas… 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO DE SUCESO, de fecha 19/09/16, suscrita por NELSON MOLERO, JOEL MELENDEZ, ERICK CANTILLO Y KEILA BARRETO adscrito al Eje de Homicidio Zulia, practicado en el Sector el Calendario, Hotel el Bosquecito, habitación 08, parroquia Antonio Borjas Romero, Municipio Maracaibo-Estado Zulia… 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE CADÁVER, de fecha 19/09/16, suscrita por NELSON MOLERO, JOEL MELENDEZ, ERICK CANTILLO Y KEILA BARRETO adscrito al Eje de Homicidio Zulia, practicado en la Morgue de la Facultad de Medicina de la. Universidad del Zulia,…4.- ENTREVISTA DE CILA FUENMAYOR, de fecha 19/09/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulla… 5.- ENTREVISTA DEL CIUDADANO ENDY VILCHEZ, de fecha 19/09/16 rendida ante el Eje de homicidio Zulia… 7.- ENTREVISTA DE FRANCISCO QUINTAIMA, de fecha 19/09/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia… 8.- Entrevista de JONFRA GUADAMA, de fecha de fecha 19/09/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia… 9.- ENTREVISTA DE JAILER GARVAN BAEZ, de fecha 28/11/16, rendida ante el Ministerio Publico… 10. ENTREVISTA DE FREDDY MORENO, de fecha 20/09/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia…11.- ENTREVISTA DE MAYRA VILLA, de fecha 20/09/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia… 12. ENTREVISTA DE ARILEIDA DÍAZ, de fecha 20/09/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia… 13.- ENTREVISTA DE BRENDA HERNÁNDEZ, de fecha 20/09/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia… 14. CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN N° EV-14, de fecha 20/09/16, en la cual dejaron constancia que la ciudadana ALEXIDA ELENA GONZÁLEZ, falleció por asfixia mecánica por estrangulación…15. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09/11/16, suscrita por DARIJANA VILLALOBOS adscrito al Eje de Homicidio Zulia… 16. ENTREVISTA DEL CIUDADANO EDUAR ZAPATA, dé fecha 09/11/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia. (Folio °75 y 76). 17.- ENTREVISTA DE LA CIUDADANA MARIBEL LÓPEZ, de fecha 09/11/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia…18. ENTREVISTA DE LA CIUDADANA INGRID RINCÓN, de fecha 09/11/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia…19. ENTREVISTA DEL CIUDADANO FREDDY MORENO, de fecha 09/1|1/16, rendida ante el Eje de Homicidio Zulia…20. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10/11/16, suscrita por ARIJANA VILLALOBOS adscrito al Eje de Homicidio Zulia…21 .INFORME PERICIAL N° 5129, de fecha 20/09/16, suscrito por JORGE SALAS y YASGER RlOS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicadas a las evidencias colectadas en el sitio del suceso…. 22. LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO N° 6015, de fecha 19/09/16. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Representante del Ministerio Público, en cuanto a mantener sobre el hoy imputado JESÚS ALVARO BARROSO MONTIEL la medida de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1o del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXIDA ELENA GONZALEZ, considerando por ello que se trata de un delito que se acrecienta cada día mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio Publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relacionan con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD,…en contra del ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL…” (Resaltado del Tribunal de Control)

Por lo que se desprende de los basamentos del fallo impugnado, que el Juez Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dejó establecido para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juez de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, además debe considerarse la magnitud del daño causado, y la posible pena a imponer, para el dictado de la medida privativa de libertad en lo que respecta al ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, y es en virtud de tales circunstancias que surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además el Juzgador a quo que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por cuanto es considerado un delito de lesa humanidad, que atenta contra la vida del ser humano, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los fundamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en sentencia 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…
…la medida de privación judicial preventiva de liberad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 218, de fecha 06 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, señaló:

“…el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima…”. (Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencias precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, y es por tales circunstancias que el Juzgador procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

En cuanto al argumento de la defensa publica, relativo a que el Juez a quo le violentó a su representado, el derecho a la libertad personal, el derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia, por cuanto de las actas no se desprende de modo alguno la participación de sus representado en los hechos objeto de la presente causa, ni existen elementos de convicción que comprometan su responsabilidad en este asunto; en tal sentido quienes aquí deciden, acotan que el Juez de Control estimó procedente el decreto de medida de coerción personal impuesta al imputado, no sólo porque se encontraban colmados los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino por que de de otra manera podría verse frustrada la realización del proceso y los fines de la justicia, adicionalmente, el dictamen de la medida de coerción personal, en esta fase del proceso, no se traduce en modo alguno en un pronunciamiento sobre la responsabilidad del procesado, pues su naturaleza es meramente cautelar, por tanto, en el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de otro derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictada bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, resultando ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo, haciéndose improcedente el decreto de libertad plena, así como la solicitud de una medida menos gravosa, planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto al segundo particular contenido en el escrito recursivo, en el cual denuncia el recurrente la falta de motivación del fallo impugnado, consideran importante destacar, quienes aquí deciden, una vez analizada la decisión impugnada en contraposición a lo alegado por la defensa, que el Juez de Instancia, plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió a la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, ratificando la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, al estimar que con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso, por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones del recurrente, pues el Juez de Control no incurrió en el vicio de falta de motivación.

Con respecto a la falta de motivación de la decisión recurrida planteada por el abogado defensor, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las resoluciones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estadio procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el sentenciador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio plasmar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la motivación de la privación judicial preventiva de libertad:

“…Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada; esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad…” (Sentencia N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado). (El destacado es de la Sala).

Así se tiene que al ajustar los razonamientos precedentemente expuestos al caso bajo estudio, puede constatarse del fallo impugnado, que el Juez de Instancia, dio respuesta a cada uno de los pedimentos expuesto por las partes, desprendiéndose del mismo un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por tanto, la decisión impugnada no está viciada de falta de motivación.

Por lo que al no evidenciarse en el presente caso, el vicio de falta de motivación de la resolución impugnada, esta Sala de Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el segundo motivo de impugnación contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Como tercer particular de apelación, el apelante a lo largo de su escrito recursivo, planteó que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por el Juez de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, puesto que en criterio del recurrente ninguna de las actas que conforman el asunto penal demuestra la comisión del delito imputado, no existe delito que atribuirle a su patrocinado, por tanto, no comparte la imputación realizada por el Ministerio Publico y avalada por el Juez de Control, en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXIDA ELENA GONAZLEZ.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación el contenido del acta de investigación penal, de fecha 24-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:

“…Encontrándome en labores de servicio…por el casco central de esta ciudad, específicamente frente al centro comercial “LA REDOMA”, …observamos a un ciudadano quien vestía pantalón tipo mono color negro…quien al percatarse de la presencia de la unidad…tomó una actitud sospechosa tratando de evadir la comisión, acelerando el paso, motivos por el cual detuvimos la marcha de la unidad …procediendo a darle la voz de alto, siendo acatada dicha instrucción de manera inmediata por dicho ciudadano …solicitándole que exhibiera todo el contentivo entre los bolsillos de su vestimenta, luego procedió a realizarle la revisión corporal, detectado en el bolsillo derecho de su pantalón un (01) teléfono celular marca HUAWEI…le solicitamos a dicho ciudadano sus datos, identificándolo como JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL…razón por la cual procedimos a efectuarle llamada telefónica al funcionario….quien se encontraba en labores de investigación…a fin de verificar por ante el sistema de información e investigación policial (SIIPOL) los datos aportados por el prenombrado ciudadano, así como posible registros policiales…luego de una breve espera, nos indico que a dicho ciudadano le correspondía los datos aportados y que el mismo se encuentra SOLICITADO POR EL JUZGADO CUARTO DE CONTRO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO ZULIA, según oficio N° 660-17 de fecha 27-01-17, según expediente N° K-16-0381-02101, por el delitote HOMICIDIO”
Asimismo, al folio (03) de la investigación fiscal, corre inserta Acta de Investigación Penal, de fecha 19-09-2016, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, donde dejan constancia de:
“…recibió llamada telefónica del funcionario…informando que en el SECTOR CALENDARIO, HOTEL EL BOSQUECITO, HABITACION NUMERO 08,…MUNICIPIO MARACAIBO, se encuentra el cadáver de una persona adulta del sexo femenino…sin identificación, quien falleciera por causa desconocida,…”

Corre inserta a los folio (06-12) de la investigación penal, Acta de Inspección técnica y fijación Fotográfica, de fecha 19-09-2016, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en el lugar de los hechos, “SECTOR CALENDARIO, HOTEL EL BOSQUESITO, HABITACION 8…DEL MUNICIPIO MARACAIBO…”.

A los folios (18, 20, 30) de la investigación corre inserta, Registro de Cadena de Custodia de evidencia Físicas, donde dejan constancia de las evidencias colectada en el lugar de los hechos “UN (01) DOCUMENTO DE IDENTIDAD,…DONDE SE LEE DIAZ ARILEIDA MARINA V-16.884.016…” y “UN (01) SHORT, TIPO JEANS, DE COLOR AZUL – UNA (01) PRENDA DE ROPA INTIMA, TIPO CACHETERO…”

En los folios (32, 40) de la investigación penal, corre inserta Actas de Entrevistas Penal, rendida por los ciudadanos ENDY VILCHEZ y FRANCISCO QUINTANA por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística.

Corre inserta al folio (41) de la investigación penal, corre inserta Acta de Investigación penal, de fecha 19-09-2016, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, donde dejan constancia de:
“…me traslade a la siguiente dirección SECTOR CALENADRIO, HOTEL EL BOSQUESITO, HABITACION 8…con el objeto de recabar copia de video de seguridad de las instalaciones del mencionado hotel, una vez presente en precitada dirección …fuimos atendidos por la ciudadana CIRA FUENMAYOR….manifestando ser administradora y recepcionista del mencionado hotel, a quien al hacerle solicitud de copia de los videos de seguridad, realizo entrega de un disco compacto denominado comúnmente CD, …como evidencia de interés criminalistico…”

Corre inserta a los folios (53, 58, 59, 68, 57, 58, 79, 80) de la investigación penal, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano JAILER GARVAN BAEZ por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico, Acta de Entrevista Penal, rendida por los ciudadanos FREDDY MORENO, MAYRA VILLA, ARILEIDA DIAZ, BRENDA HERNANDEZ, JAILER GALVAN, EDUAR ZAPATA, MARIBEL LOPEZ, INGRIG RINCON, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística.
Al folio (82) de la investigación penal, corre inserta Acta de Identificación de fecha 10-11-2016, levantada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, del ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL y de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de ALEXIDA ELENA GONZALEZ.

Corre inserta al folio (85) de la investigación penal, Experticia de Barrido de fecha 20-09-2016, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística a las prendas de vestir colectada en el lugar de los hechos.

Al folio (86) de la investigación penal, corre inserta Levantamiento Planimetrito N° 5351, levantado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, del lugar donde fue localizado el cuerpo sin vida de la ciudadana ALEXIDA ELENA GONZALEZ.

Asimismo, a los (93 la 97) de la investigación corre inserta, Experticia de reconocimiento y Vaciado de Contenido del dispositivo de almacenamiento de disco compacto (CD) suministrado como evidencia, practicado por funcionarios de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística.

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, así como extractos de la decisión recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien el Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante alegó que de las actas que conforman el presente asunto penal, no se desprende que el comportamiento de su defendido se subsuma en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de ALEXIDA ELENA GONZALEZ, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende de las actas de investigación penal, de la inspección técnica del sitio, de las fijaciones fotográficas, experticia de reconocimiento y vaciado de contenido, levantamiento planimetrito del lugar de los hechos, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas y de las actas de entrevistas penales, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien vida respondiera al nombre de ELEXIDA ELENA GONZALEZ, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los hechos punibles mencionados, por cuanto de conformidad con los hechos aportados en las actas de investigación penal, el ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, era la persona que el día 19-09-2016, en horas de la tarde, llego al hotel “El Bosquecito”, en compañía de la ciudadana ELEXIDA ELENA GONZALEZ, ubicado en el sector Calendario, de la parroquia Antonio Borjas del Municipio Maracaibo, ingresado específicamente en la habitación N° 8, posteriormente a las (06:30) de la tarde, el ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL solicito vía telefónica información sobre algún lugar donde vendieran comida, siendo informando que al lado de la licorería, saliendo el mismo del hotel hacia el lugar indicado no regresando al hotel, posteriormente uno de los camareros del hotel al realizar el cambio de guardia pasa revista de las personas que se encontraban en el lugar, logrando ver la puerta de la habitación N° 8 entre abierta y cerrada, al entrar a verificar la habitación logra percatarse que se encontraba tendida sobre la cama una persona de sexo femenino sin vida; motivos por los cuales se originó la investigación de los hechos y posterior emisión de la orden de aprehensión en contra del ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL.

Así se tiene, que con respecto al delito HOMICIDIO CALIFICADO, imputado al ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el referido ciudadano, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que el apelante insiste en afirmar que no existe en actas suficientes elementos convicción para imputársele a su defendido el referido delito, tal situación en todo caso, será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Finalmente, puntualizan quienes aquí deciden, dado algunos pronunciamientos que realiza la defensa en su escrito recursivo, que aluden a la calificación jurídica; que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta fase tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando procedente en derecho, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas, por lo que no le asiste la razón a la defensa en este tercer punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto al cuarto particular de impugnación, referido por la defensa, que de la revisión efectuada a la investigación penal, presentada por la Fiscalía del Ministerio Publico y de la causa, se evidencia que no reposa decisión alguna sobre la orden de aprehensión librada en contra de su defendido, violentando de esta manera los derechos y garantías constitucionales que le asiste, establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo procedente la nulidad del Acta Policial que registra el procedimiento de aprehensión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; observa este Tribunal Colegiado que de la revisión realizada a las actas que conforman el presente asunto, se observa que el Ministerio Publico luego de recabar las diligencia de investigación practicada por los funcionarios policiales, solicito por ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial, en fecha 24-01-2017, Orden de Aprehensión en contra del ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, por considerar que existían suficientes elementos de convicción que comprometían su responsabilidad penal, en los hechos acaecidos en el hotel “El Bosquecito”, ubicado en la parroquia Antonio Borjas Romero del Municipio Maracaibo, donde resulto muerta por estrangulamiento la ciudadana ALEXIDA ELENA GONZALEZ, la cual fue acordada por el Juzgado de Control en fecha 27 de enero del 2017 y remitida mediante oficio N° 660-2017 a la Fiscalía del Ministerio Publico, así mismo, de la lectura realizada al decisión recurrida se observa que el Juez de Instancia dejo establecido en su decisión que “…Decreta lícita la aprehensión del ciudadano JESÚS ALVARO BARROSO MONTIEL, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna, en virtud de la Orden de Aprehensión librada en su contra por este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Enero de 2017, mediante decisión N° 161-17…”, mal puede alegar la defensa que no existe en acta la orden aprehensión librada en contar de su defendido, cuando el Juez de Instancia dejo claro en su decisión que la libro mediante la decisión N° 161-2017, en fecha 27-01-2017, y actas consta los oficios de la misma.

Ahora bien, a los efectos de determinar la legitimidad de la aprehensión del imputado de autos, las integrantes de esta Alzada, estiman propicio traer a colación el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que se desprende de la disposición anteriormente plasmada, que la Carta Magna, establece la posibilidad de aprehender a un ciudadano que se presume responsable de algún ilícito penal, mediante orden de aprehensión, por cuanto la privación de libertad implica que la persona sea obligada a permanecer en un lugar determinado y esta restricción involucra un aislamiento para quien la sufre, por su sometimiento a una situación que le impide desenvolverse normalmente, en consecuencia, tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo, previa orden judicial.

Con respecto a la orden de aprehensión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 675, de fecha 23 de mayo de 2012, indicó lo siguiente:
“…se hace notar que el referido Texto Penal Adjetivo obliga a los auxiliares de justicia a presentar al imputado, en caso de que sea detenido en virtud de la existencia de una orden de aprehensión, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes (o doce horas siguientes en los casos de extrema urgencia y necesidad, como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), para que el Tribunal de Control que le corresponda conocer de la causa, dicte, en una audiencia oral, los respectivos pronunciamientos, una vez que haya oído al ciudadano presentado. Estos pronunciamientos, son proferidos igualmente, en el caso que se presente voluntariamente el imputado en la sede judicial.
En efecto, ‘toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal’…
Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control los tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 518, de fecha 21 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejó sentado:

“…se hace notar, que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, conforme a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena…”. (El destacado es de la Sala).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, consideran los integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón al apelante cuando indica que en el caso bajo estudio la aprehensión de su defendido, se realizó violentando las normas y principios de rango constitucional, por cuanto, la Juzgadora de Instancia actuó en consonancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a solicitud del Ministerio Público, se libró orden de aprehensión en contra del ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, y una vez capturado, y puesto a la disposición del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y previo análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Instancia acordó la medida de coerción que le fue impuesta, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual su abogado defensor pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de su patrocinado, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales del ciudadano JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este cuarto punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.

Acotan, quienes aquí deciden, que la representante del imputado de autos, realizó en su escrito recursivo una serie de pronunciamientos, con los cuales pretenden dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, situación que no se compagina con esta etapa incipiente del presente proceso, y que en todo caso corresponderá su esclarecimiento en etapas ulteriores del mismo.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígenas con competencia Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, portador de la cédula de identidad N° 18.833.564, y consecuencia CONFIRMA la decisión N° 724-2017 de fecha 28 de mayo del 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual decreta licita la aprehensión del referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXIDA ELENA GONZALEZ. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígenas con competencia Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JESUS ALVARO BARROSO MONTIEL, portador de la cédula de identidad N° 18.833.564

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente el decreto de libertad plena o de una medida menos gravosa, planteada por el apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 312-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA