TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 09 de Agosto de 2017

207º y 158º

ASUNTO : VP02-S-2017-007802
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2017-000958

DECISIÓN No. 233-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE: DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ.
Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado ADIB GABRIEL DIB, Defensor Publico Tercero con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano HERVIN GUILLERMO FERNÁNDEZ ARRIETA, quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad No. V- 16.457.044, de fecha de nacimiento 25 de enero de 1983, de estado civil soltero, hijo del ciudadano Edgar Fernández y de la ciudadana Xiomara Coromoto Arrieta, residenciado en el Barrio Rayo Azul, Sector La Rinconada con Avenida 120 con calle 122, Casa No. 120-22, entrando por el depósito La Máxima, Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de junio de 2017, publicada el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 1513-17, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual declaró entre otros particulares: con lugar la aprehensión en flagrancia, en virtud que se cumplieron los supuestos que exige el articulo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de igual manera se Decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 97 ejusdem, se acordó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259, segundo aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y DEL ESTADO VENEZOLANO, y finalmente se decretaron Medidas de Protección y Seguridad de las establecidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley de Genero.
Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido en fecha 21 de julio de 2017, siendo designada la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ; ahora bien, en fecha 31 de Julio de 2017, se le da entrada al presente asunto encontrándose esta Alzada constituida por la Jueza Presidenta Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, la Jueza Dra. RAIZA RODRÍGUEZ FUENMAYOR (en su condición de Suplente de la Jueza Dra. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones), y por la Jueza Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN (en su condición de Suplente de la Jueza Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien se encuentra de reposo médico).
En fecha 01 de agosto de 2017, mediante decisión signada bajo el No. 225-17, se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto; en consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones de orden jurídico procesal:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado ADIB DIB, Defensor Público con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensa del ciudadano HERVIN GUILLERMO FERNÁNDEZ ARRIETA; interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Defensa, señalando que el Ministerio Público atribuye a su defendido los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y del Estado Venezolano, para luego señalar los elementos de convicción que conllevaron al Juzgado a quo a dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, refiriendo en este sentido, que dichos elementos son insuficientes para determinar la responsabilidad penal de su patrocinado de la comisión de los delitos que se le imputan, lo que hace que la decisión recurrida se encuentre exiguamente motivada, y para sustentar dicho argumento citó un extracto de la Sentencia emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, expediente No. 06-0873.
Seguidamente, sostuvo el Defensor que al decretar la medida privativa de libertad, la Jueza de Control violentó derechos y garantías de su defendido, mencionando el principio In Dubio Pro Reo, Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, y aplicación restrictiva de la libertad, invocando los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal,
PRUEBAS: La Defensa ofreció como pruebas las copias certificadas del acta de presentación de imputado de fecha 25 de junio de 2017 contra la cual recurre.
PETITORIO: Solicitó se declare con lugar el presente recurso, y se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad, sustituyéndola por las medidas contenidas en el artículo 242, ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, dictadas por el Juzgado a quo, mientras transcurra la investigación.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:
La ciudadana Abogada YUSETH FUENMAYOR ARENAS, Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público ADIB DIB, alegando lo siguiente:
Puntualiza en principio la Vindicta Pública, que los elementos de procedibilidad sobre los cuales acordó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad el Juzgado a quo, resultaban suficientes para presumir que existe peligro de fuga, así como obstaculización de la investigación por parte del imputado, en virtud de la gravedad de los hechos.
Adujo a su vez, que la Jueza de Control realizó adecuadamente una motivación racional y proporcionada para dictar tal medida de coerción personal, ponderando los elementos de convicción recabados en la investigación, siendo debidamente motivada tal decisión e indicando las razones por las cuales resolvió de esa manera en el caso particular.
Así mismo, sostuvo quien contesta, que el Juez de Control tomó en cuenta todos los principios constitucionales y procesales, como lo son, el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, previsto en el articulo 78 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el Derecho al Buen Trato, consagrado en el articulo 32-A ejusdem, al momento de dictar tal decisión, la cual se encuentra motivada, así como en el dictamen la medida privativa de libertad, en contra del imputados de marras.
En tal sentido, la Representante Fiscal trajo a colación, Sentencia No. 069, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente: A13-92, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores y Sentencias No. 399 y 356, emitidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda.
PETITORIO: Solicitó la Vindicta Pública, que se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión recurrida.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 25 de Junio de 2017, signada bajo el No. 1513-2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres; en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: con lugar la aprehensión en flagrancia, en virtud que se cumplieron los supuestos que exige el articulo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de igual manera se Decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 97 ejusdem, se acordó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259, segundo aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)y el Estado Venezolano, y finalmente se decretaron Medidas de Protección y Seguridad de las establecidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley de Genero.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció el recurrente, que la decisión carece de motivación, por falta de elementos de convicción, refiriendo en este sentido, que dichos elementos son insuficientes para determinar la responsabilidad penal de su patrocinado de la comisión de los delitos que se le imputan; afirmando que la recurrida fue exiguamente motivada; y que al decretar la medida privativa de libertad, la Juez de Control violentó derechos y garantías de su defendido, mencionando el principio In Dubio Pro Reo, Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, y aplicación restrictiva de la libertad.
Al respecto, es oportuno para esta Alzada recordar que la presente causa deviene de la decisión dictada en el acto de presentación de imputado, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano HERVIN GUILLERMO FERNÁNDEZ ARRIETA, por la presunta comisión de los delitos ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259, segundo aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y del Estado Venezolano, respectivamente.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para el decreto de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

En relación al decreto de las medidas cautelares sustitutivas, o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 655, expediente No. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala en señalar que la presente causa se originó en virtud de la denuncia efectuada en fecha 24 de junio de 2017, por la ciudadana KAROLINE ANDREA MORENO PARRA en su carácter progenitora de la víctima, adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra del ciudadano HERVIN GUILLERMO FERNÁNDEZ, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4, Maracaibo Oeste, Estación Policial Antonio Borjas Romero 4.3, expresando que el mencionado ciudadano había abusado sexualmente de su hija; procediendo los funcionarios policiales a la aprehensión del hoy imputado.
En consecuencia, este Órgano Colegiado verifica que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano HERVIN GUILLERMO FERNÁNDEZ ARRIETA, el Juez a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumen en los tipos penales de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, siendo estos hechos punibles de acción pública, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Así mismo, que existen fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano imputado, era autor o partícipe en el ilícito penal que le fue atribuido, indicando en el fallo que estos devenían del:
1) Acta de Denuncia Verbal, de fecha 24 de junio de 2017, efectuada por la ciudadana KAROLINE ANDREA MORENO PARRA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4, Maracaibo Oeste, Estación Policial Antonio Borjas Romero 4.3., en la cual señaló:
“(…omissis) Siendo como las 08:00 de la mañana, del día de hoy yo estaba en mi casa ubicada en el barrio JOSE ALI LEBRUN y me llego mi vecina EDIMARA, y me dijo que HERVIN GUILLERMO FERNANDEZ ARRIETA, C.I Nº V.- 16.457.044 quien era mi ex pareja le había dejado un mensaje en su celular desde el día de ayer, donde decía que lo llamara urgente ya que mi hija (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) quien es su hijastra estaba enferma de inmediato yo salí hasta el barrio Carmelo Urdaneta donde vive mi mama (sic) YADIRA PARRA, ya que el la había dejado allí juntos con mis otros tres (3) hijos, al llegar ella me dijo que le dolía el vientres y de inmediato me la lleve hasta el hospital Universitario de Maracaibo; donde la atendió el medico de servicio y me dijo que mi hija al parecer presentaba aproximadamente como un (1) milímetro de penetración y laceración en su parte íntima, por lo cual me indico (sic) que fuera a un comando policial , fue entonces dirigí a esta estación policial para colocar la denuncia, pero cuando venia en camino a colocar la denuncia yo le pregunte a mi hija que había pasado el día de ayer y ella me dijo que HERVIN ayer en la noche comenzó a tocarle su parte le bajo el blúmer (pantaleta) e intento penetrarla…”

2) Acta Policial, de fecha 24 de junio de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4, Maracaibo Oeste, Estación Policial Antonio Borjas Romero 4.3., en la cual dejaron expresa constancia de lo siguiente:
“(…omissis) Siendo las 06:00 horas de la tarde, encontrándome de Servicio de Patrullaje a bordo de la unidad policial 278, como cuadrante de 39 de la parroquia Antonio Borjas Romero, en compañía del SUPERVISOR (CPBEZ) ASTLFO ESPINA portador de la cédula de identidad Nº V.- 14.138.249, fuimos reportado por la central de comunicaciones CECOM, para que nos trasladáramos hasta la sede de la estación policial Nº 4.3Antonio Borjas Romero, ya que se encontraba una ciudadana denunciando a su ex pareja de haber violado a la hija de esta, por lo que procedimos a pasar al sitio, al llegar nos entrevistamos con la ciudadana de nombre: KAROLINE ANDREA MORENO PARRA, de 26 años de edad, quien nos manifestó que su hija de nombre: (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fue violada en horas de la noche del día de ayer Viernes 23 del presente mes y año, por su ex pareja de nombre: HERVIN GUILLERNO FERNANDEZ ARRIETA, y que este en estemos momento se encontraba trabajando como colector en un bus de transporte publico (sic) de la línea la limpia y su parada se encuentra en la curva de molina, por lo que procedimos a trasladarnos al sitio en compañía de la ciudadana denunciante para tratar de identificarlo y darle captura, en momentos que nos trasladábamos por la curva de molina a la altura de la farmacia La Venezolana, la ciudadana denunciante nos señala a un sujeto que iba caminando por la carretera con las siguientes fisonomía: de tez blanca, de mediana estatura, quien vestía para el momento un pantalón tipo mono deportivo de color marrón y una franela con capucha de color negro con calzados deportivos tipo gomas de color negro, de ser su ex pareja de nombre: HERVIN GUILLERMO FENANDEZ ARRIETA, y el hombre que habría violado a su hija YOELIZ FERNANDEZ de 12 años de edad, por lo que procedimos a bajarnos de la unidad policial y proceder a darle la voz de alto, pero de inmediato al visualizarnos tomo (sic) una actitud violenta hacia nosotros y comenzó a decir palabras obscena, como también le lanzo (sic) un golpe al SUPERVISOR (CPBEZ) ASTOLFO ESPINA, no logrando darle, de inmediato procedimos a aplicarle las técnicas (UPDFP) USO PROGRESIVO DIFERENCIADO DE LA FUERZA POLICIAL, logrando aprehenderlo y notificarle que sería detenido según lo establecen los artículos 44, numeral 2, y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 222 del código penal y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por estar incurso en un delito flagrante así como también le fueron leídos sus derechos de conformidad a los establecidos en los artículos Nº 119 ordinal 6to. Y 127 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), procediendo posteriormente a realizarle una inspección técnica, basado en el artículo Nº. 191del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), no encontrando entre su vestimenta ningún objeto de interés criminalistico, luego procedimos su traslado hasta la sede de la Estación Policial Nº. 4.3 Antonio Borjas Romero…”

3) Acta de Inspección Técnica, de fecha 24 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4, Maracaibo Oeste, Estación Policial Antonio Borjas Romero 4.3., en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“… Este esta misma fecha, siendo las 06:30 horas de la tarde, aproximadamente se trasladó el SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) EUDO VILLALOBOS, portador de la cédula de identidad Nº V.-14.415.349, en compañía del SUPERVISOR (CPBEZ) ASTOLFO MEDINA, portador de la cedula (sic) de identidad Nº V.-14.138.249, a bordo de la Unidad Policial 278, hasta la siguiente dirección; Sector La Rinconada, Barrio Rayo Azul, calle 94D entre avenidas 120 y 122, Casa S/N, cerca del Poste del Alumbrado Eléctrico mas cercanos Nº R07N05, con la finalidad de efectuar una Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el Articulo N°. 186 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), por lo que en consecuencia se deja constancia de lo siguiente:”Trátese de un sitio de suceso abierto, correspondiente al lugar antes mencionado, donde se percibe Iluminación Natural, en horario diurno y temperatura ambiental fresca, donde se observa estructuras tipo casa que fulgen como residencias, y las calles se encuentran sin Asfalto y sin sus respectivas Aceras y Brocales, en el lugar del hecho, el cual esta contruidas (sic) de Material de Concreto y Bloques sin frisar de techo de zinc, con una cerca perimetral construida con materia de hierro (ciclón) y alambre y latas de zinc y no se puso observar ningún objeto de interés criminalistico. Es todo, se terminó se leyó y conformes firma…”

4) Acta de Inspección Técnica, de fecha 24 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4, Maracaibo Oeste, Estación Policial Antonio Borjas Romero 4.3., en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“… Este esta misma fecha, siendo las 06:15 horas de la tarde, aproximadamente se trasladó el SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) EUDO VILLALOBOS, portador de la cédula de identidad Nº V.-14.415.349, en compañía del SUPERVISOR (CPBEZ) ASTOLFO MEDINA, portador de la cedula (sic) de identidad Nº V.-14.138.249, a bordo de la Unidad Policial 278, hasta la siguiente dirección; Sector de la Curva de Molina, Avenida 91 la limpia, frente a la farmacia de nombre LA VENEZOLANA, cerca del Poste del Alumbrado Eléctrico mas cercano N° M15B06, con la finalidad de efectuar una Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el Articulo N°. 186 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), por lo que en consecuencia se deja constancia de lo siguiente:”Trátese de un sitio de suceso abierto, correspondiente al lugar antes mencionado, donde se percibe Iluminación Natural, en horario diurno y temperatura ambiental fresca, donde se observa estructuras tipo locales que fulgen como comercio, y las calles se encuentran construidas con Material de Concreto y Bloques frisada y pintada de varios colores, con su fachada en su mayoría de vidrios transparentes y sobre su acera se aprecian locales construidos de tubos de material de hierro utilizados para el comercio informal y no se pudo observar ningún objeto de interés criminalistico. Es todo, se terminó se leyó y conformes firma…”

5) Actas de Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 24 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4, Maracaibo Oeste, Estación Policial Antonio Borjas Romero 4.3.

6) Solicitud de Reseñas al Imputado HERVIN GUILLERMO FERNÁNDEZ ARRIETA, efectuada por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4, Maracaibo Oeste, Estación Policial Antonio Borjas Romero 4.3.

7) Solicitud de examen médico, de fecha 26 de junio de 2017, efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4, Maracaibo Oeste, Estación Policial Antonio Borjas Romero 4.3.

8) Informes Médicos, de fecha 24 de junio de 2017.
Sobre la base de lo anterior, esta Sala conviene en aclarar a los efectos de la decisión, que la investigación en el presente caso no se encuentra concluida, por ello se hace referencia a los elementos de convicción, en consecuencia, hasta este momento procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión de los delitos atribuidos.
En sintonía con ello, es necesario referir al apelante, que el fin último de esta Instancia Superior, es verificar que el fallo apelado sea garante de los derechos constitucionales y procesales que le asisten a las partes; y que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano HERVIN GUILLERMO FERNANDEZ ARRIETA; por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron al Juez de Instancia a presumir la participación del mismo en el ilícito atribuido, constatándose que efectivamente el Juzgado de Primera Instancia decretó de manera acertada y ajustada a derecho, la medida privativa de libertad, principalmente por tratarse de de una adolescente que cuenta con doce (12) años de edad; por lo que se evidencia que dichos elementos de convicción fueron analizados eficazmente por el a quo, puesto que los apreció y consideró como un cúmulo de actuaciones que le permitieron presumir la participación del imputado, en el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en perjuicio de la víctima de marras.
Por su parte, es igualmente oportuno precisar al apelante, que en actas se evidencia informe suscrito por el médico pediatra puericultor Dr. IVAN LEÓN, en el cual se dejó constancia que la víctima presentaba dolor pélvico y abdominal, por lo que sospechaba un posible abuso sexual; certificado médico que según el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tiene el mismo valor probatorio que el examen forense; sin embargo, se observa igualmente de actas, que en fecha 26 de junio de 2017, se libró oficio, dirigido al Servicio Nacional de la Medicatura Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la ciudad Maracaibo del estado Zulia, solicitando la práctica de exámenes médico forenses a la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); por lo que, se está en presencia de un informe médico provisional.
En el caso concreto, el Jurisdicente ajustado a Derecho plasmó en actas que los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal se cumplían en el presente asunto penal, no solo por la posible pena a imponer, sino además por la magnitud del daño causado, la cual deviene del hecho, que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259, segundo aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se pone en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación; estando la indemnidad sexual relacionada con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico; por lo que el Juez de Mérito estimó que se configuraba el peligro de obstaculización en el presente asunto penal, dado que el imputado podía poner en riesgo la investigación, tomando en cuenta que el presunto agresor fue pareja de la ciudadana KAROLINE ANDREA MORENO PARRA, quien es progenitora de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),victima en el presente caso, lo que hizo presumir al Juez a quo que el ciudadano imputado podría ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima lo que traería como resultados el ocultamiento de elementos de convicción.
En consecuencia, se constata de todo lo anterior, que para el Jurisdicente se acreditó la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora, para imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, determinando esta Alzada, que tal decreto judicial, no implica que el imputado sea considerado culpable del hecho que actualmente se investiga, siendo propicio recordar el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso penal, cuyo fin primordial es garantizar las resultas del proceso que se ventila, en aras de una sana y correcta administración de justicia, por lo que, partiendo de lo analizado, se concluye que en el caso de análisis en criterio de esta Alzada, no le asiste la razón a la apelante con respecto a la presente denuncia. Así se decide
Así mismo, afirma quien recurre que la motivación del fallo resulta exigua y que la a quo, no consideró los principios de afirmación de libertad, In Dubio Pro Reo, presunción de inocencia, y aplicación restrictiva de libertad; por ello, este Tribunal Colegiado estima oportuno destacar, que para que una decisión resulte ambigua y exigua, debe ser lo contrario de una decisión suficientemente motivada y revestida de razón jurídica; sin embargo, cabe destacar que por lo incipiente o inicial de la investigación, a las decisiones que se emiten durante ésta, no se les puede exigir la motivación propia de otras etapas procesales, como el caso de la fase intermedia o la de Juicio; en consecuencia, como quiera que, a pesar de la etapa primigenia en la que se encuentra la causa, la recurrida cuenta con los suficientes elementos para considerar que posee una fundamentación lógica, mal podría alegar la Defensa, que esta se encuentra exiguamente motivada.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos.

De manera que, dado el carácter complejo de los hechos que imputa la Representación Fiscal en estas audiencias de presentación, razón por la cual, tales elementos del delito no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia en dichas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, cumpliendo y respetando las garantías necesarias para que exista una Tutela Judicial Efectiva de los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del Ius puniendi.
Así las cosas, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencian, como se señaló anteriormente, violaciones de derechos, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado.
Igualmente, es de hacer notar que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que como se señaló ut supra el proceso se encuentra en una fase incipiente, y dicha medida puede ser examinada y revisada de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, en relación a lo denunciado por el apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta los principios de afirmación de libertad, Indubio pro reo, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la libertad este Tribunal Superior, considera pertinente aclarar a quien recurre, en lo relativo al principio In Dubio Pro Reo, que en atención a éste, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecer al reo; por lo que, dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ha surgido el recurso que se decide, vale decir, en la fase de juicio, en la que el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y su valoración, y ello no corresponde a la fase preparatoria, ya que en esta son llevados ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, que se ponderan para decretar la procedencia o no de una medida cautelar asegurativa de la presencia del imputado o imputada durante proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público.
En este mismo orden, y en relación a la afirmación de libertad, debe esta Sala advertir nuevamente, que se trata de la primera fase del Proceso Penal, en la cual el juzgador a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados presentes en la causa hasta el momento de la presentación del imputado; por lo que en criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, analizó y ponderó de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano HERVIN GUILLERMO FERNANDEZ ARRIETA, en consecuencia se constata que no fueron violentados los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los previstos en las leyes penales y procesales venezolanas alegados por la Defensa, por el contrario visualiza este Tribunal Colegiado que fueron resguardados y garantizados tales derechos fundamentales.
Por otra parte, tomando en cuenta la condición de la víctima en el presente caso, al tratarse de una adolescente de doce (12) años de edad, quien según la evaluación realizada por el Médico Pediatra – Puericultor, presentaba dolor pélvico y abdominal, por lo que se sospechaba de un abuso sexual, debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que sirve de base a la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, siendo un principio de hermenéutica jurídica de necesaria observación en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurar su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser sujetos en desarrollo, siendo necesario apreciar ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre la presunta comisión de un ilícito penal donde la víctima es una adolescente que cuenta con doce (12) años de edad, ello conduce, sobre la base de tal principio, a resguardar y garantizar los derechos que le asisten, como obligación fundamental del Estado.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 410, dictada en fecha 04-04-2011, Exp. Nº 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…omissis…).
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones de ningún tipo, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías, y constatado como ha sido que la Recurrida cuenta con los requisitos mínimos exigibles a un fallo interlocutorio, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado ADIB DIB, Defensor Público con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensa del ciudadano HERVIN GUILLERMO FERNÁNDEZ ARRIETA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 25 de junio de 2017, signada bajo el No. 1513-2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en virtud de haber realizado entre otros pronunciamientos: con lugar la aprehensión en flagrancia, en virtud que se cumplieron los supuestos que exige el articulo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de igual manera se Decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 97 ejusdem, se acordó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259, segundo aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de El Estado Venezolano, y finalmente se decretaron Medidas de Protección y Seguridad de las establecidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley de Genero.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado ADIB DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensa del ciudadano HERVIN GUILLERMO FERNANDEZ ARRIETA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 25 de junio de 2017, signada bajo el No. 1513-2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ
(Ponente)

LA JUEZA, LA JUEZA,

DRA. MARIBEL COROMOTOMORAN DRA. RAIZA RODRÍGUEZ FUENMAYOR

LA SECRETARIA,
ABG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 233-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.

LA SECRETARIA,
ABG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ

DCFR/araneth.-
Asunto Penal No. VP03-R-2017-000958