TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes
Con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 16 de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-S-2015-004404
ASUNTO : VP03-R-2017-000708
SENTENCIA No. 014-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ.

ACUSADO: Ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 27 de diciembre de 1975, titular de la cédula de identidad No. V- 13.562.629, de estado civil casado, hijo de Lucila del Carmen Urdaneta y Orlando Urdaneta, con residencia en el sector Alberto Carnevalli, Calle 205 49D-98, Casa No. 49D-42, punto de referencia detrás del Colegio Los Cortijos, Parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco del estado Zulia.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Ciudadano Abogado ANDRES ENRIQUE URDANETA CASANOVA, titular de la cédula de identidad No. 11.975.705, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 77.056.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: Ciudadano Abogado MICHAEL FERNÁNDEZ BUELVAS, Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
VICTIMA: Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)
DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259, primer aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.
I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:
Han sido recibidas en esta Corte Superior, las presentes actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el ciudadano Abogado ANDRES ENRIQUE URDANETA CASANOVA, actuando en representación del ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, en contra de la Sentencia Nro. 08-2017, dictada en fecha 03 de abril de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró culpable al mencionado ciudadano por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259, primer aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 de dicha Ley, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), condenándolo a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (06) meses de prisión, mas las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69, ordinales 2 y 3 de la Ley especial de Género, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal.
Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Sentencia, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Zulia, fue distribuido en fecha 25 de mayo de 2017, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; ahora bien, en fecha 31 de Mayo de 2017 se le da entrada al presente recurso, encontrándose constituida esta Corte Superior por la Jueza (Presidenta) DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, por la Jueza Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA y por la Jueza Suplente Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN, (en sustitución de la Jueza Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ quien se encuentra de reposo médico).
Posteriormente, en fecha 02 de Junio de 2017 la DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, planteó inhibición por haber emitido opinión sobre el mérito del asunto, conforme a lo previsto en el artículo 89. 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, en fecha 08 de Junio de 2017, mediante Decisión Nro. 170-17, este Tribunal de Alzada, declaró con lugar la inhibición, interpuesta por la DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA.
Luego, en fecha 21 de junio de 2017, fue designada la DRA. INGRID MILAGRO GERALDINO PORTILLO, en sustitución de la DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, aceptando en fecha 26 de Junio de 2017 la designación recaída en su persona, y se abocó al conocimiento del presente asunto penal, quedando la Sala integrada por la Jueza Presidenta DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, y las Juezas Dra. INGRID MILAGRO GERALDINO PORTILLO y DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN (en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra de reposo médico).
Así, en fecha 29 de junio de 2017, mediante Decisión Nro. 194-17, se admitió el recurso de apelación de sentencia, en atención a lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 112 de la Ley que rige esta materia.
Finalmente, en fecha 07 de agosto de 2017, se realizó audiencia oral, en atención a lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en consecuencia, cumplidos los trámites procesales respectivos, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, para lo cual pasa a hacer las siguientes consideraciones de orden jurídico procesal:
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano Abogado ANDRES ENRIQUE URDANETA CASANOVA, actuando en representación del ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció el recurrente que el fallo accionado infringió normas relativas a la concentración del desarrollo del debate, refiriendo que la Ley Especial de Género establece principios y garantías, destacando el principio de concentración, y en sintonía con este, citó el contenido del articulo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En este sentido, indicó el apelante que en el capitulo II de la Sentencia Condenatoria, relativo a los Hechos y Circunstancias objeto del Juicio, específicamente en el ítem denominado Incidencias, la Jueza de Instancia acordó diferir la audiencia de juicio, el día 21 de diciembre de 2016, en virtud de la solicitud efectuada por el Abg. Harrison Parra, a los fines de imponerse de las actas procesales, por cuanto ese día fue juramentado, fijando como fecha para el Juicio el día 04 de Enero de 2017; refiriendo igualmente que en la fecha antes señalada se solicitó nuevamente el diferimiento de la audiencia de juicio, a petición de un abogado, a los efectos de imponerse de las actas procesales, en razón de que estaba siendo juramentado en esa fecha, fijando el acto nuevamente para el día 12 de enero de 2017, por lo que aseveró el recurrente, que la Juez a quo, en su criterio, incumplió e irrespetó el principio de concentración, puesto que entre las fechas fijadas para la audiencia de juicio, que corresponden a los días 21 de diciembre de 2016, hasta el 04 de enero de 2017, trascurrieron más de cinco (05) días, excediendo el plazo fijado en el articulo 109 de la Ley Especial de Género, arguyendo de esta manera, que tal principio fue quebrantado, siendo de obligatorio cumplimiento, por constituir parte integrante del Principio de Debido Proceso, y que fueron obviados los lapsos procesales para la continuación del debate, cuya contravención produce la interrupción del juicio y su continuidad, de conformidad con el articulo 320 del Texto Procesal Penal, generándose como consecuencia la nulidad absoluta de la Sentencia, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posteriormente, el apelante sostuvo que del examen al contenido de la decisión accionada, se constataba que la Jueza de Juicio incurrió en el quebrantamiento de normas que regulan la oralidad durante el debate, manifestando que se resolvió por auto separado un incidente planteado por la defensa del imputado en la apertura del juicio oral, relativo a las excepciones que le fueron declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, previstas en el articulo 28, ordinal 4, literales “e”, e “i” del Texto Adjetivo Penal; expresando que una vez planteadas las excepciones en la apertura del debate, conforme a lo dispuesto en el artículo 32, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó diferir su resolución por auto separado, como se observa del acta de debate de fecha 31 de agosto de 2016, afirmando quien recurre, que en la misma fecha se continuó con la recepción de pruebas, con la testimonial de la ciudadana Marielba Medina, progenitora de la adolescente víctima, quebrantando lo establecido en el artículo 321 de dicho Código, señalando además, que de acuerdo a la naturaleza de las excepciones replanteadas, su pronunciamiento debió hacerse en forma sucesiva y como punto previo a la apertura del debate; no obstante, sostuvo que la Instancia tergiversó el debido proceso en cuanto a la oralidad y difirió la decisión de la incidencia para el día 02 de septiembre de 2016, dictando una resolución fuera de audiencia, por auto separado número 048-16, la cual fue notificada el 07 de septiembre de 2016 cuando se reanudó el debate.
Igualmente, señaló el apelante que del contenido de la decisión No. 048-16, de fecha 02 de septiembre de 2016, se resolvió contrario a las formalidades de la oralidad, la incidencia de nulidad absoluta de la prueba anticipada efectuada en fecha 17 de junio de 2016, y que el Juzgado a quo valoró tal elemento probatorio de manera anticipada, pues el Juicio no había concluido, en tal sentido, citó el contenido de la decisión antes mencionada, para luego manifestar que la valoración que hizo la Jueza de Juicio, constituye un vicio de fondo que viola los principios de oralidad e inmediación, aseverando que le fue conferido pleno valor probatorio a la prueba anticipada efectuada a la víctima, determinado de esta manera la responsabilidad de su patrocinado, y que la apreciación de ese elemento probatorio sin el cumplimiento de las reglas del debate vicia de nulidad absoluta de la sentencia accionada.
Por otra parte, denunció la Defensa que existe falta y contradicción en la motivación del fallo accionado, alegando específicamente en cuanto a la motivación, que se omiten razones de hecho y de derecho en dos escenarios distintos, el primero, en el que se resolvió lo relativo a las excepciones planteadas en la audiencia preliminar y la solicitud de nulidad absoluta de la prueba anticipada practicada a la victima de marras; y el segundo, falta de valoración del testimonio del acusado, puesto que en su opinión, la Jueza de Instancia solo se limitó a discriminar el contenido de su declaración, sin determinar si su testimonio fue valorado para desvirtuar su imputación; al respecto, trajo a colación Sentencia No. 203 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Junio de 2004, así como Sentencia No. 402 dictada por la Sala de Casación Penal, de fecha 11 de noviembre de 2003 (caso: José Emiliano Araque); y Sentencia No. 186, también de la Sala de Casación Penal, de fecha 04 de mayo de 2006, a los fines de robustecer su escrito recursivo.
Adujo además el apelante, que el Juzgado de Juicio incurrió grotesca y abiertamente en inmotivación con respecto a la incidencia que resolvió por auto separado, la cual fue presentada por la defensa de su patrocinado para esa fecha, al momento de la apertura del juicio, puesto que en su criterio, el Juzgado a quo no plasmó el razonamiento que sirvió de sustento para dictar dicho pronunciamiento; en este sentido, citó un extracto de la referida decisión, manifestando que tal vicio violenta el derecho a la defensa de su patrocinado, lo que en su opinión imposibilita la presentación de un recurso de impugnación en contra de la misma, siendo que la incidencia planteada por la defensa fue resuelta por auto separado, indicando quien recurre que lo correcto hubiese sido pronunciarse de forma oral durante el debate, conforme al articulo 321 del Código Orgánico Procesal Penal,.
De igual manera, refirió la Defensa, que el Juzgado de Instancia incurrió en el vicio de inmotivación, en cuanto a la declaración del imputado NELSON ERENIO URDANETA FINOL, afirmando que solo se limitó a discriminar su contenido, y que no se realizó un análisis exhaustivo y minucioso de tal testimonio, ni señaló si éste desvirtuaba la imputación fiscal, o si fue desechado, por lo que estimó la defensa que la decisión accionada obvió la valoración del testimonio del imputado; así mismo manifestó que existía ausencia de valoración de la Carta de Buena Conducta del imputado, la cual fue incorporada al debate por su lectura, afirmando que la Jueza a quo no emitió pronunciamiento alguno sobre dicha prueba documental, y solo se limitó a mencionarla, constituyendo tal circunstancia un silencio absoluto en la valoración de la prueba, lo que se traduce a en inmotivación de la decisión recurrida, y por ende, en un estado de indefensión para el imputado de autos.
Continuó señalando, que el Juzgado de Juicio no incorporó al debate por su lectura las pruebas documentales ofrecidas por la Defensa Privada en la contestación de la acusación, las cuales fueron admitidas en su totalidad en la audiencia preliminar, discriminándolas en el escrito recursivo, para luego expresar que tal circunstancia constituye un silencio absoluto a una ausencia de valoración absoluta, puesto que dichas pruebas instrumentales no fueron objeto de motivación en la apreciación del mérito de las mismas, causando un estado de indefensión del imputado, y por ende quebrantando el derecho a la defensa, consagrado en el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a su vez el Principio del Debido Proceso.
Seguidamente, la Defensa citó parte de Sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relacionada con la contradicción en la motivación, sin aportar datos sobre ella; y luego trajo a colación un extracto del fallo accionado, para referir varias denuncias relacionadas con lo que denominó vicio de motivación contradictoria en la sentencia. Al respecto, sostuvo que el Juzgado a quo, establece hechos como probados del examen y de la valoración de los órganos de pruebas debatidos en juicio, que la víctima sufrió lesiones físicas y psicológicas que atentaron con el desarrollo normal e integral de su adolescencia, señalando que la aseveración de patología mental como indicativo de una enfermedad mental plasmada en la decisión recurrida, no tiene sustento en los órganos de prueba debatidos, por cuanto del testimonio rendido por la Psicóloga Forense GERALDINE BEUSES y la Psiquiatra Forense TRIANA ASIAN, se desprende que la víctima no presentó indicadores de patología mental, por lo que, a su juicio, el establecimiento de los hechos en la motivación de la sentencia contradice lo manifestado por las expertas.
De igual manera, sostuvo el apelante que la valoración realizada por la Jueza de Mérito sobre la declaración de la experta Psicólogo Geraldine Beuses, se contrapone con lo señalado por ésta, por cuanto su testimonio solo va dirigido a comprobar el diagnóstico de la víctima de autos, pues en su consideración, de algún modo mediante dicha testimonial el Juzgado a quo determina la autoría o responsabilidad penal de su defendido, al momento de señalar que la referida prueba testimonial demuestra la comisión del delito atribuido al ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, lo que convierte tal valoración en contradictoria, manifestando que la experta solo tiene conocimiento referencial de los hechos a través de la entrevista realizada a la víctima.
Finalmente, indicó como otro vicio de contradicción, el fundamento planteado por el Juzgado de Juicio referente a la declaración proferida por la Experta Forense Yasmín Parra, para ello trajo a colación un extracto del testimonio de ésta en el debate, señalando luego, que del análisis realizado al fallo accionado, se tiene que la Experta Profesional manifestó que el abuso sexual no sólo provenía de un miembro viril, sino también podría llevarse a cabo a través de un dedo, un palo, una botella o cualquier objeto duro y romo, por lo que en su criterio, resulta contradictorio que en la motivación de la decisión recurrida haya quedado establecido que de la declaración de la experta, se compruebe el abuso sexual a la víctima, y que éste haya sido por parte de un sujeto con su miembro viril, deduciendo entonces, que el tal delito fue cometido por su patrocinado, lo cual estimó contradictorio con las circunstancias narradas por la experta en su declaración, afirmando en consecuencia que la recurrida incurrió en razonamientos que se contradicen entre sí.
PETITORIO: Solicitó el apelante, se declaren con lugar las denuncias planteadas como vicios de la recurrida, se declare la nulidad de los efectos de la sentencia condenatoria, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la celebración de un nuevo juicio y se acuerde la libertad de su patrocinado NELSON ERENIO URDANETA FINOL.
III.- En relación a la contestación del recurso, el Ministerio Público no presentó contestación al escrito de Apelación interpuesto por la Defensa Privada.
IV.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
La Sentencia apelada corresponde a la Nro. 08-2017, dictada fecha 03 de abril de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró culpable al ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259, primer aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 de dicha Ley, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), condenándolo a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (06) meses de prisión, mas las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69, ordinales 2 y 3 de la Ley especial de Género, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal.
V. DE LA AUDIENCIA ORAL:
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 07 de agosto de 2017, se llevó a efecto la Audiencia Oral ante este Tribunal Colegiado, a la cual compareció como parte recurrente el representante de la Defensa, Abogado ANDRES ENRIQUE URDANETA CASANOVA, el Abogado Michael Hernández, Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público con competencia para la defensa de la Mujer, así como el acusado NELSON ERENIO URDANETA FINOL, previo traslado desde el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, y se dejó constancia de la incomparecencia de la víctima, adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien se encontraba debidamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.
En la audiencia oral, el Abogado ANDRES ENRIQUE URDANETA CASANOVA, defensor del ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, realizó sus planteamientos sobre la base de lo expuesto en el escrito recursivo, en los siguientes términos:
“Buenos días, a las magistradas que integran la alzada, y a todas las partes presentes, para entrar en materia, voy a fundamentar de manera sucinta las bases que sirvieron de fundamento de la apelación en contra de la sentencia, dictada en contra de mi defendido por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, en el recurso de apelación denuncio varios vicios de impugnación, relativos a los vicios a las normas relativas a la concentración, inmediación y oralidad, en relaciona a la continuación del juicio, conforme al artículo 109, la recurrida infringió el principio de concentración, de conformidad con el artículo 109 de la ley especial que rige la materia, del contenido de la recurrida se evidencia que el día 21/12/2016, por solicitud de la defensa técnica para ese momento, difirió la audiencia de juicio para el día 04/01/2017, en esa misma oportunidad es diferida para el 12/01/2017, si hacemos un computo sencillo matemático, desde el 21/12/2016 a la celebración de la audiencia, transcurrió en demasía el lapso establecido en la ley para la celebración del juicio, el juez de juicio para dar continuación al debate conforme artículo 8 ordinal 8, establece que la audiencia de juicio se iniciará y culminará el mismo día, solo se podrá suspender el lapso cinco días, es por lo que desde la continuación de la audiencia hasta la sucesiva la jueza no veló por esta garantía de corte procesal, vulneró el debido proceso con el incumplimiento de los lapsos procesales, lo que produjo la nulidad del debate, en ese sentido es un vicio que debe ser declarado con lugar, en este mismo orden de ideas, la denuncia relativa a las normas de oralidad e inmediación la recurrida se observa del acta de apertura del debate, la defensa en la apertura replanteó las cuestiones previas, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del texto penal adjetivo, la jueza en la apertura del debate difirió resolver en auto por separado lo peticionado por la defensa, recepcionando la declaración de la víctima, se vulnera de esta manera el principio de oralidad, toda vez que el desarrollo del juicio se realizara de manera oral, la juez de juicio resolvió fuera de audiencia, el auto dictado en fecha 02/09/2016, resolviendo sin lugar las excepciones planteadas por la defensa, en la apertura del debate, vulnera el artículo 321, toda vez que el misma reza que se realizara de forma oral en el desarrollo del debate, esta exigencia de la oralidad fue vulnerada por la recurrida, toda vez que para el tramite de las incidencias, el artículo 329, relativo a las incidencias durante el debate, serán resueltas en un solo acto, a menos que el tribunal disponga lo contrario de acuerdo a la naturaleza de las excepciones opuestas, la naturaleza de la misma debía resolver en la audiencia de apertura, por el efecto procesal de las misma, por la naturaleza de las excepciones opuestas, de acuerdo a lo que se evidencia en actas, fueron opuestas en fecha 31/08/2016, y la jueza difirió su resolución hasta el 02/09/2016, mediante decisión 048-16, donde dicta la declaratoria sin lugar, por esta situación, se vulnera el principio de oralidad, ya que deben ser dictadas en forma oral, y no era dable al juez declaratoria en auto por separado, la impugnación tiene que ser presentada por la defensa junto con la sentencia definitiva, considero que este vicio de impugnación debe ser declarado con lugar, ya que violenta la garantía o principio procesal de la oralidad, la recurrida lesiona normas de la oralidad antes de la culminación del debate, la recurrida adelanta opinión en cuanto al merito de una prueba, en cuanto a la testimonial de la víctima que fue tomada como prueba anticipada, en la decisión 048-16. en el discurso de apertura del juicio, la juez acordó resolver, y resuelve sin lugar dicha petición, el tribunal no le otorga pleno valor probatorio, de acuerdo a las reglas de oralidad, eso es posible, una vez que todo el acervo probatorio ha sido objeto de examen durante el juicio, toda vez que la ciudadana juez con esa decisión, valora anticipadamente la prueba anticipada, violenta lo establecido en el artículo 321, y en el caso que nos ocupa no fue recepcionada de forma oral, vulnerando con ello dos principios de corte procesal, el principio de oralidad y el principio de inmediación, de examinar de forma oral en presencia de las partes para su debido contradictorio, esta situación produce la procedencia de este vicio, que debe estar revestido el juicio en materia de genero, ahora bien, existieron otros vicios, en el recurso de apelación, y son la contradicción manifiesta en la motivación del fallo, que en primer lugar en cuanto a la inmotivación de la recurrida, se observa que omite expresar el razonamiento lógico, jurídico, las razones o motivos que fueron objeto de debate, la recurrida está referida a los hechos, omite pronunciamiento en cuanto a las incidencias en la apertura del debate, en cuanto a las excepciones replanteadas, sobre la prueba anticipada, la misma cuando habla de las incidencias, se limita a establecer dichas incidencias, de acuerdo a la decisión pronunciada 048-16, de fecha 02/09/20147, no esgrime un razonamiento de los motivos por los cuales llega a la decisión, lo cual conlleva a la nulidad absoluta, estas situaciones conllevan de igual manera o provocan un estado de indefensión para la defensa, de acuerdo al artículo 32 del texto penal adjetivo, la única oportunidad que hay para hacerlo, y si no conocemos las razones, como impugno del razonamiento jurídico, esto produce un estado de indefensión, por lo cual debe ser declarado con lugar, por la falta de pronunciamiento absoluto, las razones por las cuales no emitió valoración del testimonio del acusado, se limitó a colocarlo en la recurrida, debió haber valorado dicho testimonio, pues era el único momento que tenía mi defendido de desvirtuar la acusación del Ministerio Público, para que la jueza pudiera determinar, de acuerdo a la comparación que hiciera del resto de los medios de prueba, incurre nuevamente la jueza en la falta de motivación, tenemos que la recurrida, de forma abierta, ni siquiera valora una carta de buena conducta, y se limita a incorporarla por su lectura de acuerdo a las normas del debate, no de las razones por las cuales le otorgaba valor probatorio, esta situación genera una violación, por lo que solicito sea declarada nula esa prueba, existe en particular tres pruebas documentales, las cuales fueron promovidas y ofertadas al momento de la contestación de la acusación, no se produjo la por efecto de la no incorporación de las pruebas, si hubiesen servido o no, o desecharlas, finalmente la recurrida incurre en contracción en la motivación de la sentencia condenatoria, de los hechos que da por probados, la adolescente víctima le produjo una afectación de tipo psicológico y si nosotros vamos al examen de dos expertas, ellas mismas establecen que de acuerdo a la estructura de posibilidad no le produjo el hecho ninguna perturbación psicológica o psiquiátrica, esa situación produce una contradicción, por lo tanto hay una contradicción en la recurrida, es por lo que solicito que los vicios que fueron denunciados sean declarados con lugar, y como quiera que la nulidad del juicio, y que así sea declarado por esta alzada, y tomando en cuenta que mi defendido se encontraba en absoluta libertad al inicio y durante el desarrollo del debate, solicita que permanezca en libertad, por los motivos de impugnación indicados en el recurso, es todo”.
Seguidamente, el Abogado MICHAEL FERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público con competencia para la Defensa de la Mujer, expuso:
“Buenas tardes, ciudadanas magistradas de la Corte de Apelación, esta representación fiscal se opone al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, tomando en consideración que la recurrida no posee vicio alguno, pues se realizo una valoración de cada uno de los órganos de prueba, razón por la cual no existe ningún tipo de vicio, todas y cada una de las conclusiones a las que llegó la jueza, están de acuerdo a lo escuchado en la fase del debate, en principio el primer vicio, se refiere específicamente a los lapsos en los cuales fue fijada la audiencia, ciertamente se fijo para finales del mes de diciembre y no se pudo llevar a cabo, es importante recordar que para la fecha en mención, se realizó lo que son las vacaciones judiciales, no pudo ser computado el período concerniente, razón por la cual no hubo violación a los principios manifestados por la defensa, la inmediación concentración y oralidad, como segundo punto, se menciona a la oralidad e inmediación, en relación a las excepciones planteadas por la defensa, la jueza manifestó que se pronunciaría por separado, y daría a conocer su veredicto, en la siguiente audiencia, otorgándole la facultad a la defensa para apelar en todo caso, y en la siguiente audiencia, se le explicó cual había sido la decisión, la defensa no ejerció ningún recurso y se convalidó dicha acción, como tercer vicio que refiere la defensa, la declaración de la víctima durante la fase de investigación, existen decisiones en la materia, procedentes del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, que nos explican como debe ser tomada la prueba anticipada de una victima especialmente vulnerable, y que no debe ser expuesta a una fase de juicio, para evitar que viva nuevamente los hechos, y para el momento la representante del Tribunal de Juicio, realizó todo lo concerniente, un análisis y la misma fue valorada al momento de emitir la sentencia, es por lo que considera esta representación fiscal que la decisión no presenta ningún vicio, por lo que solicito se decrete sin lugar el recurso de apelación y confirme la sentencia, es todo”.
De seguidas, la Defensa Privada ejerció el derecho a replica manifestando lo siguiente:
“Es evidente que el Ministerio Público, no hizo una lectura del recurso, la audiencia fue diferida para el 21/12/2016 al 12/01/2017, el Ministerio Público no contestó la apelación, pero con un simple cálculo matemático el lapso de 5 días, para que el juicio continúe fue sobrepasado, ese argumento esta desfasado de la situación pragmática en la que se vulneró el principio de la oralidad en la decisión 048, y que se explicó en la subsiguiente audiencia, el artículo 321, es muy claro y enfático al disponer que no se puede sustituir la escritura por la oralidad, las decisiones deben ser dictadas y fundamentadas verbalmente, no podían pretender resolver en auto por separado, y solo notificar de la decisión, ella adicional a eso, tenía el replanteamiento de las excepciones, traen como consecuencia, el sobreseimiento de la causa, debía resolver en ese mismo momento, del sobreseimiento, que finiquitaba el proceso, y contrario a ello, hasta recepciona un órgano de prueba, y en cuanto al tercer punto, en cuanto a la prueba anticipada, ciertamente no tiene nada que ver con el fundamento utilizado para que sea practicada la prueba, la nulidad de la recurrida, porque me referí a que esa prueba fue valorada, por las partes y el tribunal, y al adelantar opinión, sin entrar a su examen oral para el control de las partes, eso vulnera el principio de oralidad e inmediación, en el recurso de apelación, por la naturaleza de misma debía ser resuelta en la misma apertura del debate, por lo tanto los argumentos utilizados para oponerse a la impugnación del fallo, no tienen fundamento, precisamente porque no realizaron la contestación a este recurso, es todo”.

El Ministerio Público ejerció el derecho a réplica, en los siguientes términos:
“El Ministerio Público quiere ratificar nuevamente que a criterio de esta representación fiscal, la sentencia recurrida no posee vicio alguno, por lo que solicito declare no a lugar la apelación y se confirme la decisión, es todo”.

Posteriormente, se concedió la palabra al imputado, ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento 27-12-1975, titular de la Cédula de Identidad N. V-13.562.629, de profesión u oficio obrero, hijo de la ciudadana Lucila del Carmen Urdaneta y del ciudadano Orlando Urdaneta, domiciliado en el sector Carnevalli Sur, calle 201529 D-98, casa N. 49 (detrás del Colegio Los Cortijos), parroquia Domitila Flores, municipio San Francisco del estado Zulia, siendo debidamente impuesto del ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le explicó la importancia del acto y el derecho que tiene a declarar, indicándole que si no lo hiciere en nada le perjudicaría, y se le preguntó si quería declarar en esta audiencia sin juramento alguno, exponiendo lo siguiente: “No tengo nada que decir, es todo”.
Concluidas las exposiciones de las partes, la Jueza Presidenta anunció que la Corte tomaba al lapso de cinco (05) días, a los fines de dictar la correspondiente sentencia, en atención a lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizadas como han sido por esta Alzada las denuncias planteadas por la Defensa en su escrito recursivo, quienes aquí deciden estiman necesario invertir el orden en que serán resueltas las mismas, al constatar que la segunda denuncia está referida a la motivación de la sentencia recurrida, lo que hace procedente para esta Corte Superior resolver el fondo de dicho planteamiento, de allí que en principio se analice y verifique si existe o no el vicio denunciado por la Defensa, para luego, de ser procedente, pasar a analizar el resto del recurso.
Al respecto, como segunda denuncia, el apelante atacó la motivación de la sentencia recurrida, afirmando que existe el vicio de falta de motivación, así como el de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, argumentando que la Instancia no resolvió conforme a lo previsto en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal las excepciones opuestas por la Defensa en la apertura del juicio, por cuanto además de hacerlo en auto por separado y no de manera oral durante el debate, obvió plantear el razonamiento jurídico por el que las declaró sin lugar, y así dejarlo plasmado en el contexto de la sentencia recurrida, lo que a juicio del apelante coartó su derecho de impugnar la declaratoria sin lugar de la referida incidencia.
Con relación a este mismo motivo de apelación, denunció el recurrente que existe ausencia total de valoración en cuanto al testimonio del ciudadano acusado NELSON ERENIO URDANETA FINOL, ya que la a quo, se limitó a discriminar el contenido de su declaración, sin motivar su apreciación acerca de lo depuesto por el mismo; y continuó señalando el apelante, que de igual modo, la a quo obvió valorar la carta de buena conducta incorporada al debate por su lectura, limitándose a mencionarla dentro de las pruebas documentales, incurriendo en falta de valoración y por ende en un vicio que afecta la motivación del fallo; del mismo modo, señaló quien recurre que la Instancia afecta nuevamente el fallo, cuando olvidó incorporar las pruebas ofertadas por la defensa privada en su escrito de contestación y que fueron debidamente admitidas por el Tribunal de Control, relativas a la Carta de Trabajo, Carta de Residencia y Carta de reconocimiento, pertenecientes al ciudadano acusado.
En consecuencia, ante lo expuesto inicialmente por el apelante en la denuncia señalada, es necesario acotar, que en la legislación interna las excepciones constituyen un obstáculo al ejercicio de la acción penal, y las mismas pueden ser opuestas durante las fases preparatoria, intermedia o de juicio oral, encontrándose sistemáticamente ubicadas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado en esta Jurisdicción Especializada por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y éstas se refieren a la existencia de la cuestión prejudicial relativa al estado civil de las personas; así como a la falta de jurisdicción; a la incompetencia del Tribunal; igualmente cuando la acción es promovida ilegalmente, por existir cosa juzgada, una nueva persecución contra el imputado o imputada, o cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basan en hechos que no revisten carácter penal; además, que pueda existir prohibición legal de intentar la acción propuesta; incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; que la víctima no tenga legitimación o capacidad, o el imputado no tenga ésta para intentar la acción; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para intentar tanto la acusación fiscal, como la acusación particular propia de la víctima, o la acusación privada; que opere la extinción de la acción pena; o se haya producido el indulto a favor del imputado.
Sobre las excepciones, el Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado que éstas:
“…configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir, la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales. Es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo al ejercicio de la acción penal. La doctrina patria desde Arminio Borjas (Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano), nos enseña que las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado)” (Sentencia Nro. 1079, dictada en fecha 08 de julio de 2008 por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 07-1323).
Por ser entonces las excepciones, obstáculos al ejercicio de la acción penal, su tramitación en cada fase del proceso es distinta, previendo el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relativo a su oposición durante la fase de juicio oral, en los siguientes términos:
“…Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia.
2. La extinción de la acción penal por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 327 de este Código, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 329 del mismo. El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva…”

De la norma supra transcrita, se observa cuáles son las excepciones que pueden ser opuestas en la fase del juicio oral, relativas a aquellas en las que se declare la incompetencia del Tribunal, la extinción de la acción penal por prescripción, o las que hayan sido opuestas en la audiencia preliminar ante el Juez o Jueza de Control, Audiencias y Medidas y declaradas sin lugar al término de dicho acto; siendo que la oportunidad procesal para hacerlo es la prevista en el artículo 327 de la Ley Adjetiva Penal, esto es, en la apertura del Juicio; y en este sentido, el autor Freddy Zambrano, ha expresado:
“…el COPP establece en su artículo 32, que las excepciones durante la fase de juicio solo pueden interponerse hasta el momento de la celebración de la audiencia de juicio, es decir, antes de que comience el debate. Quiere de esta manera el legislador evitar que en el desarrollo del debate se puedan plantear incidencias que detengan la marcha del juicio. Es por ello, de manera expresa, se establece que la audiencia de juicio es la ultima oportunidad que tienen las partes para proponer excepciones en el proceso penal…” (Autor: Zambrano F. El Juicio Oral. Derecho Procesal Penal. Vol XII, p. 36)
En igual sentido, partiendo de lo dispuesto en el artículo 32 de la Norma Adjetiva Penal, el autor Rodrigo Rivera, ha sostenido lo siguiente:
“…Las excepciones se plantean de forma oral al momento que el Juez conceda la palabra al defensor del imputado. El juez deberá decidir de inmediato si da apertura o no a la incidencia. Se rechaza la apertura incidental cuando el defensor no fundamente su excepción en causal tipificada en la ley.
Al abrirse la incidencia deberá conceder la palabra a las partes para que formulen sus alegatos al respecto, de inmediato recibirá la prueba que sea pertinente, hará la valoración y deberá decidir de inmediato.
Establece el artículo 32 in comento que solo podrá interponerse recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones cuando sea junto con el recurso contra la sentencia definitiva."(Autor: Rivera Morales, R. Manual de Derecho Procesal Penal. p. 250)

Sobre la base de lo anterior, resulta incuestionable que las excepciones en la fase de juicio del proceso penal deben ser opuestas en forma verbal, en la oportunidad en que el juez o la jueza conceda la palabra a la defensa para su discurso de apertura, ya que es en ese momento, cuando ésta debe exponer a viva voz y de forma adecuada, sin presentar escrito alguno, la excepción que corresponda de acuerdo al artículo 32 de la norma procesal penal, todo lo cual se hará constar en el acta de Juicio.
Así las cosas, en el presente asunto penal, se evidencia que la excepción que pretende el recurrente, corresponde a las que de forma textual enumera la disposición legal antes citada, pues fue interpuesta durante la fase intermedia y declarada Sin Lugar en la audiencia preliminar; razón por la cual, estando la causa en la etapa de juicio, la Defensa que para el momento tenía el ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, actuando conforme a derecho, una vez aperturado el debate ratificó su pedimento sobre las excepciones opuestas con fundamento en el artículo 28, ordinal 4, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal; constatando esta Alzada, que en la misma oportunidad la Instancia dejó por sentado, que el pedimento de la Defensa sería resuelto en auto por separado acogiéndose al lapso de ley, y prosiguió el debate con la incorporación de la testimonial de la ciudadana MARIELBA PÉREZ MEDINA, en su condición de progenitora de la adolescente víctima.
Al respecto, es preciso referir, que las excepciones efectivamente pueden ser opuestas en la fase de Juicio, debiendo ser respondidas en la misma oportunidad, o con posterioridad a la solicitud, pero antes de la recepción de las pruebas, por cuanto la procedencia de las contenidas en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 de la norma adjetiva penal, generan como efecto jurídico el sobreseimiento de la causa; no obstante, es oportuno señalar que en cuanto a la excepción prevista en el ordinal 4, literal “i”, si bien no origina el mismo resultado que el resto, si retrotrae el proceso a fin de subsanar el escrito acusatorio (fiscal, acusación particular propia o la acusación privada).
En tal sentido, al constatar estas jurisdicentes que las excepciones opuestas por la defensa ante el Tribunal de Juicio, fueron las contenidas en los literales “e” e “i” del mencionado artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la incorrecta actuación por parte de la Jueza a quo, pues ante tal pedimento debía cumplir con el tramite incidental, para dar inmediata respuesta a la Defensa Privada, y no pasar a la incorporación de medios probatorios antes de resolver la declaratoria con o sin lugar de tales excepciones, por cuanto si resultaban procedentes, el efecto inmediato podría ser el decreto del sobreseimiento, o la corrección del escrito acusatorio, según el caso.
En consecuencia, el hecho que la Instancia haya postergado el análisis y respuesta de la solicitud planteada por la Defensa en cuanto a la oposición de excepciones, y haya continuado con el debate oral, incorporando una prueba testimonial, ciertamente ocasionó una vulneración al debido curso bajo el cual debe seguirse el juicio oral; y por ende este inadecuado proceder, violentó principios y garantías que resguardan al ciudadano acusado, tales como la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, dentro del cual se encuentra inmerso el derecho a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, evidencia esta Corte Superior, que al tramitar indebidamente la solicitud de la Defensa respecto a las excepciones contenidas en el ordinal 4 del artículo 28 de la norma procesal penal, la Jueza de Mérito impidió la posibilidad de ejercer el recurso de apelación, el cual puede ser propuesto por las partes una vez publicada la sentencia, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que, "...las excepciones declaradas sin lugar en la etapa de juicio, cuentan con el recurso de apelación diferido, toda vez que su impugnación se interpone conjuntamente con la sentencia definitiva..." (Vid. Sentencia No. 999, de fecha 04 de agosto de 2014, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán); por lo que, era deber de la Instancia motivar en la sentencia la declaratoria sin lugar de las excepciones interpuestas durante el juicio oral, lo cual no ocurrió en el presente asunto; constatando estas Jurisdicentes que le asiste la razón al apelante en relación a dicha denuncia. Así se declara.
Por otra parte, al continuar con el análisis del recurso planteado por la Defensa Privada, cumpliendo con el deber revisor de derecho de esta Instancia, observan quienes integran esta Sala, la denuncia formulada por el apelante relativa a que la Jueza a quo, no valoró la declaración del ciudadano acusado NELSON ERENIO URDANETA FINOL, la cual fue escuchada por el Tribunal de Instancia en fecha 15 de noviembre de 2016, con ocasión a la continuación de juicio oral y privado; sino, que se limitó a discriminar el contenido de la misma, sin motivar su apreciación acerca de lo depuesto por su defendido; ante ello, analizada como ha sido la recurrida, constata este Tribunal Colegiado, que en el capítulo III de la Sentencia Condenatoria, denominado DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, la Jueza de Juicio transcribió el contenido de la declaración rendida por el ciudadano acusado, no obstante nada indicó respecto a la misma; y en virtud de ello, es necesario tener en cuenta lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N. 229, de fecha 22/05/2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, mediante la cual señalo: "... esta Sala considera pertinente expresar que la declaración rendida por el acusado durante el debate oral y público debe ser analizada en forma conjunta con las demás pruebas que arrojen el proceso, aplicando para ello lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal “…Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. Por lo que, la Jueza de Merito incumplió con su obligación de considerar dicha declaración con las pruebas debatidas en el juicio oral, toda vez que el acusado ejerció su derecho a ser oído y a defenderse de los cargos por los cuales se le acuso, de allí que estas jurisdicentes, estiman que la Instancia erró al no analizar dicha declaración y referir si ésta le merecía fe, y el por qué llegó a su convencimiento. Así se declara.
En sintonía con lo expuesto, denunció igualmente el apelante, la ausencia de valoración de la Carta de Buena Conducta incorporada al debate en fecha 16 de diciembre de 2016, afirmando, que ésta fue silenciada por la a quo al momento de analizar el acervo probatorio en la sentencia definitiva, y que por ello el fallo se encuentra inmotivado; argumentando en este mismo sentido, que las pruebas documentales relativas a la Carta de Residencia y Carta de Reconocimiento, no fueron incorporadas al debate, pese a haber sido admitidas, y en virtud de ello nada se dijo sobre estas en la motivación de la sentencia accionada, lo que en su consideración constituye el silencio de prueba, causando un estado de indefensión del imputado, quebrantando con ello el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a su vez el Principio del Debido Proceso.
Ahora bien, del análisis efectuado a la sentencia impugnada así como al resto de las actas que conforman el presente asunto, esta Alzada ha constatado, que el Juzgado Tercero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 05 de abril de 2016, plasmó en el auto de apertura a juicio (inserto a los folios 151 al 157, pieza I de la causa principal) que se admitían todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, y por la Defensa Privada; verificando este Cuerpo Colegiado, que las pruebas documentales relativas a la Carta de Residencia y Carta de Reconocimiento, no fueron incorporadas al debate, a pesar de haber sido admitidas por el Juzgado de Control en el acto de Audiencia Preliminar; y asimismo, se constata que la Carta de Buena Conducta, si bien fue debidamente incorporada al juicio, no fue valorada ni adminiculada con el resto de las pruebas incorporadas; es decir, que la Instancia no se pronuncio con relación a algunas pruebas ofertadas por la defensa privada y admitidas por el Tribunal de Control, configurándose de este modo el vicio de silencio de prueba, el cual afecta la motivación de la sentencia, y por ende, conculca los derechos del acusado de autos, tales como la tutela judicial efectiva, y el debido proceso.
En cuanto a este error, que atañe a la actividad de juzgamiento, el Dr. Ramón Escobar León, ha sostenido lo siguiente:
“… El silencio de prueba consiste en la omisión de valorar una prueba, aunque la sentencia hubiere dejado constancia de su existencia. En su concepción tradicional, este vicio de la sentencia puede ser total o parcial...La Sala, según reiterada y pacífica doctrina, ha establecido los dos casos específicos en que se incurre en el vicio de silencio de prueba:
“…a) cuando el juzgador omite en forma absoluta en toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos, cuando lo silencia totalmente; y b) cuando no obstante que la prueba es señalada, es decir, cuando el juzgador deja constancia de que está en el expediente, no la analiza, contrariando la doctrina de que el examen se impone así sea la prueba inocua, ilegal o impertinente; puesto que, precisamente a esa calificación no puede llegarse si la prueba no es considerada…”. (La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación jurídica. Pág (s). 41 y 42. Año 2001.).

Sobre la valoración de las pruebas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 465, dictada en fecha 15-11-2005, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, dejó establecido:
“Este Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en reiterada jurisprudencia que la sentencia penal debe contener un análisis detallado de las pruebas, además debe constar la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión judicial.
Ahora bien, motivar un fallo es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución, siendo necesario discriminar el contenido de cada prueba, cotejándola con las demás existentes en autos…”.

De igual modo, con relación al silencio de pruebas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado:
"...Tampoco hay constancia que la recurrida, haya desechado dichas pruebas, siendo esta una facultad del Juez en la actividad probatoria, quien está obligado a explicar las razones por las cuales desecha las pruebas promovidas por las partes.
La prueba es el elemento principal de toda sentencia, en virtud que sobre éstas, es que el Juez emitirá el pronunciamiento respectivo. Por muy insignificante que sea una de ellas, se deben ponderar, ya para desecharlas por no guardar relación con el asunto a dilucidar, o acogerlas, por ser útiles, pertinentes y necesarias en el proceso penal.
El silencio de prueba constituye un vicio de inmotivación y se da cuando el Juez omite las consideraciones sobre un elemento probatorio existente en autos, cuando lo silencie totalmente, o cuando existiendo en autos la prueba y dejando constancia en ella, no la analiza, la ley impone al Juez el análisis de todas las pruebas, aún siendo estas improcedentes o impertinentes (…omissis…) incurriendo de esta manera en el silencio de prueba, por ende en el vicio de inmotivación, al no realizar la recurrida el estudio y valoración de las pruebas ofrecidas en el recurso de apelación…” (Sentencia No. 213, de fecha 02 de julio de 2014, Sala de Casación Penal del Tribunal supremo de Justicia). (Resaltado de la Sala).

De lo anterior se colige, que la Jueza de juicio debió incorporar todas y cada una de las pruebas admitidas por el Juzgado de Control, así como valorarlas en conjunto y adminicularlas con el resto del acervo probatorio, siendo que en el contradictorio el Juez de Juicio debe ponderar, apreciar y valorar las pruebas incorporadas, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, establecido como premisa en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprobando esta Alzada que dicha actividad no fue realizada por la instancia, puesto que, no sólo se omitió la valoración de la carta de buena conducta ofertada por la defensa privada, sino que también se obvió la incorporación al debate las pruebas documentales relativas a la carta de residencia y carta de reconocimiento, lo cual conduce a estimar que el pronunciamiento judicial emanado del Tribunal de instancia está viciado por inmotivación, al omitir la valoración de un medio de prueba que fue incorporado en el juicio, y no incorporar otros que fueron debidamente admitidos (conforme se observó de la sentencia recurrida); configurándose en consecuencia el silencio en cuanto a algunos de los medios probatorios ofertados como documentales, razón por la cual se verifica el vicio de inmotivación en la decisión recurrida.

Por tanto, al haber dejado de valorar las pruebas documentales promovidas por las partes en el proceso y compararlas con el resto de los medios de pruebas ofertados y practicados durante el desarrollo del juicio oral, bien sea para apreciarlas, o para desestimarlas, se evidencia un incumplimiento al principio de exhaustividad que debe estar presente en toda sentencia, y ello constituye una omisión con la cual se configuro el vicio de inmotivación por silencio total de prueba, lo cual hace nula la recurrida por falta de cumplimiento en lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 346.4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden, es necesario acotar, que en la legislación interna constituye un presupuesto esencial que toda decisión dictada por un Tribunal esté suficientemente motivada, en atención a la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Juezas y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, ya sea favorable o no a alguno de ellos.
Así las cosas, constatan quienes aquí deciden, que la conclusión jurídica a la cual arribó la Jueza de Mérito, no se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado se violentaron principios y garantías, por lo que al existir la falta de motivación en la sentencia apelada, tal y como lo argumentó la Defensa, esta Corte de Apelaciones, declara con lugar este motivo de denuncia. Así se decide.
Es preciso indicar, que al constatar este Cuerpo Colegiado, la existencia de los vicios denunciados por la Defensa, en relación a la falta de motivación de la sentencia recurrida, siendo que ello acarrea la nulidad del fallo y los subsiguientes actos celebrados; se hace innecesario entrar a valorar el resto de las denuncias planteadas por el apelante en su escrito recursivo.
Visto así, al haber una transgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que se está en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, por cuanto el artículo 175 de la norma adjetiva penal, prevé que serán consideradas como tales, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código y en la Constitución.
Sobre la base de lo anterior, habiéndose constatado la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Finalmente es preciso referir, que si bien en la celebración del nuevo juicio, es pertinente y necesaria la declaración de la víctima; es oportuno señalar que a los fines de evitar la doble victimización, el testimonio ofrecido por la misma deberá ser resguardado, pudiendo ser sujeto a la contradicción de las partes.
Ello en sintonía con lo dispuesto en la Ley de Protección de las Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, siendo este un instrumento que persigue resguardar la integridad física y emocional de las personas que han resultado lesionadas en la comisión de delitos y que son víctimas primarias, y además, vulnerables por alguna especial condición, en el caso en concreto, por haber sido la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) presuntamente víctima del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, evitando con ello, que padezca la victimización secundaria, que puede representar un impacto en su bienestar general, dada la necesidad de la reproducción de los eventos que se vislumbraran durante el desarrollo del debate oral.
A este tenor, la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República, mediante sentencia de fecha 03 de agosto de 2015, con ponencia de la Magistrada ELSA JANETH GOMEZ MORENO, estableció lo siguiente:
“…La Sala acota, que en la celebración del nuevo juicio, es pertinente y necesaria la declaración de la víctima adolescente, a quien en la investigación se le debió resguardar su derecho a ser protegida de los efectos de la victimización secundaria, mediante su declaración como prueba anticipada, sujeta a la contradicción de las partes.
Ello se desprende del contenido de la Ley de Protección de las Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como instrumento que persigue la integridad física y emocional de las personas que han resultado lesionadas en la comisión de delitos y que son víctimas primarias, y además, vulnerables por su especial condición, ya sean adultos mayores, niños, niñas y adolescentes, personas sujetas a abuso sexual o maltrato intrafamiliar, así como evitar que padezcan de la victimización secundaria que puede producir en ellas el someterse a los procedimientos derivados de la persecución del delito y que representan un impacto en su bienestar general, dada la necesidad de la reproducción histórico-narrativa de los eventos objeto de la investigación.
Sobre el particular, establece la Ley de Protección de las Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, lo siguiente:
“Artículo 5
Víctimas
Se consideran víctimas directas, a los efectos de la presente Ley, las personas que individual o colectivamente hayan sufrido cualquier tipo de daños físicos o psicológicos, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.
De igual forma, se consideran víctimas indirectas a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa, y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
Artículo 6
Víctimas especialmente vulnerables
Los ejecutores o ejecutoras de lo dispuesto en la presente Ley deben prestar especial atención a las personas adultas mayores, con discapacidad, niños, niñas y adolescentes y personas víctimas de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar. ...”.
“Artículo 27
Otros medios de protección
Cuando las circunstancias así lo justifiquen, se permitirá que durante el desarrollo del juicio oral y público se utilicen sistemas de video-conferencias, sistemas televisivos de circuito cerrado, exposiciones grabadas en cinta de video o cualquier otro sistema de grabación o transmisión confiable, en procura de proteger a los sujetos procesales y a cualquier interviniente llamado al proceso, garantizando siempre el derecho a la defensa y el contradictorio.”
“ Artículo 41
Incorporación al juicio
Las declaraciones de testigos o los informes de peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley, durante la fase de investigación o preparatoria, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de la sentencia, si son ratificadas en el acto del juicio oral en la forma prescrita en el Código Orgánico Procesal Penal. Si se consideran de imposible reproducción conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, habrán de ser incorporados mediante lectura literal, a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes.”
Y sobre la prueba anticipada, establece el Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.” (Resaltados de la Sala).
Así pues, dada la importancia de la declaración de la víctima y la protección que necesita por su vulnerable condición, en procura de que su testimonio sea efectivamente evacuado en el juicio, que las partes puedan ejercer su derecho al contradictorio de esa prueba, y que dicha prueba se sujete a la inmediación, a fin de obtener la verdad en el proceso y el dictamen de una sentencia ajustada a derecho, resulta prudente que el testimonio de la víctima, en especial las consideradas vulnerables de acuerdo al artículo 6 de la ley especial de protección, se constituya en prueba anticipada, en la fase de investigación, lo cual podría realizarse en cualquier etapa anterior al juicio, no obstante, la ley es clara en determinar que es el Juez o Jueza de Control a quien corresponde su realización con todas las garantías procesales para las partes, por ello dicha prueba debe ser realizada, a petición de alguna de las partes e incluso de oficio, ante el tribunal de control, sea en la etapa de investigación o en la fase intermedia, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley de Protección de las Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales en concordancia con el Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello, dada la declaratoria con lugar del recurso de casación interpuesto por la defensa, y ordenado un nuevo juicio, en el presente caso se hace necesaria la declaración de la víctima. Al respeto vale citar nuevamente a Rodríguez Fernández, quien sobre la importancia del testimonio de la víctima, cita jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, del 21 de septiembre de 1998, en el libro “DERECHOS FUNDAMENTALES...” obra citada, pág. 421, a saber:
“El testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al tribunal de instancia. La finalidad perceptiva que otorga el principio de inmediación a las declaraciones de los que normalmente tienen en aquellos una doble cualidad de únicos testigos-víctimas, propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a fiabilidad se refiere y de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles de lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos complementan la constatación narrativa que, en casos como el de autos, ofrecen la versión prestada por el agredido.”
De lo que se concluye la necesidad para formar convicción, de que la narración de la víctima como único testigo, debe ser comparada con los elementos o datos objetivos de lugar, tiempo y modo, que sirvan para complementar su dicho o por el contrario lo invaliden o provoquen dudas a quien juzga sobre la afirmación de la víctima, de allí lo importante de que sea evacuado en el juicio, sea sometido a la contradicción de las partes y en la valoración de las pruebas sea debidamente comparado, de acuerdo a las reglas de la sana crítica o del correcto razonamiento, con los demás elementos probatorios existentes.
Sin embargo, la necesidad del testimonio de la víctima, especialmente si se trata de víctimas vulnerables, debe ajustarse a la progresividad en la protección de sus derechos, por tanto, los órganos del estado, por las vías jurídicas y en atención a los fines de igualdad y protección que persigue la ley, deben adoptar las medidas que sean necesarias, dentro del mismo orden jurídico, para garantizar ese derecho en armonía con los demás derechos consagrados en la ley.
Sobre el particular, la Sala Constitucional, en sentencia 486 del 24 de mayo de 2010, estableció respecto de la obligación del Estado de adoptar las medidas legales, administrativas y jurídicas necesarias para evitar la discriminación, en especial de las mujeres, lo siguiente:
“... el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previó lo siguiente:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirá discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (omissis)” (resaltado del presente fallo).
De lo anterior se colige que la disposición constitucional en el cardinal 1, establece una prohibición expresa y absoluta de las discriminaciones, y en atención a ello, en el cardinal 2, preceptúa una garantía de igualdad a través de la adopción de medidas positivas, estableciendo condiciones jurídicas y administrativas, con el fin de que la misma sea real y efectiva.
Así pues, con el fin de lograr un verdadero equilibrio y asegurar efectivamente la igualdad tanto de iure y como de facto entre hombres y mujeres, que se había menoscabado –como se apuntó supra- por la existencia de patrones culturales ligados a la socialización y a la imperfecta educación de género, que proyectaba desigualdad social (al respecto vid. SSC Nº 229 del 14 de febrero de 2007), en Venezuela se promulgó la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ajustándose al marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia).
Así las cosas, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme al artículo 21.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se adoptó un conjunto de medidas positivas a favor de las mujeres, denominadas por una parte de la doctrina jurídica como discriminación inversa o en positivo, que no es más que la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado con la obligación de implementar políticas de inclusión de individuos considerados diferentes, pretendiéndose paliar situaciones de desigualdad.” (Resaltados de la cita).
Igualmente, la doctrina nacional abordó el tema de las medidas que deben adoptarse para evitar que las víctimas especialmente vulnerables padezcan la victimización secundaria.
Al respecto René Moros Trocolli, abordó el tema “La declaración de la mujer víctima de violencia de género como prueba anticipada” en el libro. DERECHO CONTRA LA VIOLENCIA, por Navarro Catán y Asociados y Universidad de los Andes. Editado por Grupo Intenso Offset. Caracas, páginas 229 al 246, donde planteó lo siguiente:
“La simple reproducción en video, por ejemplo, de la declaración de la víctima realizada en la fase de investigación, desarrollada con todas las garantías para la defensa, puede ser apta conjuntamente con la mínima actividad probatoria, para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se hayan adoptado las cautelas necesarias.
Ello se adecuaría a las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional en materia de declaración de víctimas en condición de vulnerabilidad, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes y, por otra, sería la más respetuosa con los intereses y derechos de la víctima, a tenor de lo dispuesto en la normativa internacional.
En efecto, no hay que olvidar que la víctima de malos tratos se encuadraría en la definición de “víctima especialmente vulnerable”.
Así encontramos esa previsión en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales en su artículo 6, que dispone en cuanto a las “víctimas especialmente vulnerables” ... que los ejecutores o ejecutoras de lo dispuesto en la Ley, deben prestar especial atención a las personas adultas mayores, con discapacidad, niños y adolescentes y personas víctimas de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar.
Es importante destacar que en el mismo sentido se pronuncian “Las Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”, que forman parte de una Convención que se aprobó en la (Decimocuarta) XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia los días 4, 5 y 6 de marzo de 2008, donde participaron: la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos, la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, la Federación Iberoamericana de Ombudsman y la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados, y mediante la cual, los Poderes Judiciales y Cortes Constitucionales de España, Andorra, Portugal, América Latina y el Caribe se comprometieron, con la aprobación de estas Reglas a ofrecer una tutela efectiva a los derechos de las personas que, por su condición de vulnerabilidad, han encontrado mayores barreras u obstáculos para tener acceso a la Justicia que es, en sí mismo, un derecho fundamental, de allí que de acuerdo con estas reglas, se considera en condición de vulnerabilidad: aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización.”
Sobre el particular, se debe tomar en cuenta el criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional, en reiteradas sentencias, sobre la protección de niños, niñas y adolescentes, y tomar su declaración como prueba anticipada para evitar su revictimización, así tenemos las siguientes sentencias:
…Omissis…
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso…” (Resaltado de la cita)
Cónsono con ello, atendiendo al mandato consagrado en el artículo 21 Constitucional, y la jurisprudencia antes citada, por cuanto se está ante una materia especializada y en virtud que el testimonio de la adolescente víctima resulta una de las pruebas pertinentes y necesarias, quedará vigente el acto de prueba anticipada, por lo que la referida adolescente no deberá ser nuevamente expuesta a la práctica de dicha prueba, ello a fin de garantizar su derecho a la protección y evitar la victimización secundaria, que puede representar una afectación de su integridad psíquica y emocional; en consecuencia el Juzgado de Juicio que celebre el nuevo Juicio Oral, deberá considerar dicho testimonio como prueba anticipada. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado, estima que lo procedente en derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia, interpuesto por el Abogado ANDRES ENRIQUE URDANETA CASANOVA, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, se ANULA la Sentencia de fecha 03 de Abril de 2017, signada bajo el No. 08-2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual se declaró culpable al mencionado ciudadano por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259, primer aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 de dicha Ley, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), condenándolo a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (06) meses de prisión, mas las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69, ordinales 2 y 3 de la Ley especial de Género, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, se ORDENA la realización de un nuevo juicio oral, ante un Juez o Jueza en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto al que dictó el fallo anulado, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179, 425 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 67 de la citada Ley Especial de Género, SE RESTITUYEN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD impuestas al ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL en fecha 17 de Junio de 2015, por el Juzgado Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 242, ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia SE ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA del ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, librando oficio dirigido al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo, a los fines legales correspondientes; así mismo, se ACUERDA preservar la testimonial de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), rendida en fecha 17 de junio de 2015, como prueba anticipada, a los fines de evitar la doble victimización. Así se decide.
Todo lo anterior se realizó conforme a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abogado ANDRES ENRIQUE URDANETA CASANOVA, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL.
SEGUNDO: SE ANULA la Sentencia de fecha 03 de Abril de 2017, signada bajo el No. 08-2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual se declaró culpable al mencionado ciudadano por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259, primer aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 de dicha Ley, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), condenándolo a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (06) meses de prisión, mas las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69, ordinales 2 y 3 de la Ley especial de Género.
TERCERO: SE ORDENA la realización de un nuevo juicio oral, ante un Juez o Jueza en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto al que dictó el fallo anulado, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179, 425 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial de Género.
CUARTO: SE RESTITUYEN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD impuestas en fecha 17 de Junio de 2015, por el Juzgado Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 242, ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia SE ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA del ciudadano NELSON ERENIO URDANETA FINOL, librando oficio dirigido al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo, a los fines legales correspondientes.
QUINTO: SE ACUERDA preservar la testimonial de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), rendida en fecha 17 de junio de 2015, como prueba anticipada, a los fines de evitar la doble victimización.
Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ
(Ponente)

LA JUEZA, LA JUEZA,

DRA. INGRID GERALDINO PORTILLO DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN

DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR DRA. MARIBEL COROMOTO
LA SECRETARIA,

ABG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 01417, en el libro de sentencias llevado por esta Corte.
LA SECRETARIA,

ABG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ

DCFR/araneth.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2016-00032
ASUNTO : VP03-R-2017-000708