TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Expediente No. 46.395
Motivo: Solicitud de medidas cautelares.

Vista la solicitud de medida presentada por los ciudadanos MIGUEL ÁNGEL MORENA HERRERA y JULIO CÉSAR MORENA HERRERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-12.442.505 y V-12.442.504 respectivamente, asistidos por el abogado en ejercicio MERWING ARRIETA MENDOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.594, parte actora en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, siguen en contra de los ciudadanos CECILIA MORENA DE TIRRITO e ISABEL HERRERA DE MORENA, venezolana la primera, extranjera la segunda, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 11.283.044 y E- 320.235, y en contra de la Sociedad Mercantil ALMACÉN LOS MOROCHOS C.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de septiembre de 1976, bajo el No. 70, Tomo 16-A, posteriormente reformados sus estatutos en fecha 07 de septiembre de 1995, bajo el No. 47, Tomo 84-A de los libros respectivos llevados por el mencionado registro, se le da entrada y el curso de ley. Fórmese pieza de medida y numérese.
El Tribunal para resolver observa:
Solicitó la parte actora a este Tribunal que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decrete:
1.- Medida de Embargo sobre las acciones propiedad de las codemandadas, en la sociedad mercantil, ciudadanas CECILIA MORENA DE TIRRITO e ISABEL HERRERA DE MORENA.
2.- Medida innominada de prohibición de innovar el patrimonio de la mencionada sociedad mercantil, específicamente de las acciones de la sociedad mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A., así como en la administración que comprometa mediante actos de disposición el patrimonio y los activos de la misma. En ese sentido, solicita se oficie al Registro Mercantil correspondiente, participándole del decreto de la medida, o en su defecto se libre despacho comisorio a un Juzgado Ejecutor.
3.- Medida innominada de nombramiento de veedor para que proceda a revisar y autorizar las actividades mercantiles, administrativas y financieras, ejecutadas por la sociedad mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A., tanto en su sede principal como en sus sucursales, durante los años 2016 y 2017. Indicando expresamente si del análisis realizado se observa la utilización de la persona jurídica auditada para el ocultamiento, dilapidación o disposición de bienes que conforman la compañía, en especial sobre los ingresos percibidos por la ciudadana CECILIA MORENA DE TIRRITO durante los años señalados y sobre el valor de las acciones.
4.- Medida de embargo conservativo sobre las cuentas bancarias y de participación financiera, pertenecientes a la sociedad mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A.
5.- Medida innominada ordenando formar un inventario de todas las existencias, cuentas corrientes, inversiones, créditos y deudas de cualquier naturaleza que sean y poner a disposición del Tribunal libros, correspondencias y documentos de la sociedad mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A..
6.- Medida innominada de anotación de litis, en el expediente mercantil N° 10.489, que cursa por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estadio Zulia, de la sociedad mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A..
En torno al decreto de medidas cautelares el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Énfasis del Tribunal)
En el mismo orden de ideas, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero dispone lo relativo a las medidas innominadas:
Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Asimismo, en torno al decreto de medidas innominadas la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 295, de fecha seis (06) de junio de 2013, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, expone:
“Para decidir, la Sala observa: (…omississ…)
Ahora bien, las medidas innominadas son “…medidas preventivas…” de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, siendo requisito propio y especifico de estas, el periculum in damni.
Así pues, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
En relación al decreto de medidas innominadas y su motivación, esta Sala en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Corporación Alondana, C.A., contra Corporación Migaboss, C.A. y otra, expresó lo siguiente:
“…En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué (sic) del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585 (sic), a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”
(…Omissis…)”

Realizados los señalamientos anteriores, corresponde a esta Juzgadora analizar la solicitud de medida y los medios probatorios aportados, a fin de determinar si se encuentran llenos los extremos señalados por la legislación y la jurisprudencia para el decreto de medidas cautelares innominadas, siendo éstos a saber: 1.- el fumus boni iuris; 2.- el periculum in mora; y 3.- el periculum in damni.
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere como bien lo advirtió el jurista Piero Calamandrei, en su obra Providencias Cautelares de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener, elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida, la cual es suplida, por los siguientes elementos probáticos, acompañados con la pretensión el cual entra este Sentenciador a valorar el Fomus Bonis Iuris o verosimilitud del derecho que se reclama, y a los efectos deja constancia a titulo meramente presuntivo de las documentales consignadas junto al escrito libelar y en consecuencia de conformidad a lo preceptuado en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, de:

• La consignación del expediente mercantil de la Sociedad Mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de septiembre de 1976, bajo el n!° 70, Tomo 16-A, posteriormente reformados sus estatutos en fecha 07 de septiembre de 1995, bajo el N° 47, Tomo 84-A de los libros respectivos, donde reposa el acta de asamblea de fecha 12 de agosto de 2016, que corre inserta desde el folio N° 21 al 206.
• Copias certificadas de las actas de nacimiento Nros. 1386 y 1385, de los ciudadanos MIGUEL ÁNGEL MORENA HERRERA y JULIO CÉSAR MORENA HERRERA, expedidas por el Registro Civil de la Parroquia Coquivacoa, que rielan insertas en los folio Nros° 208 y 209.
• Copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria, autenticada por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 12 de agosto de 2016, anotada bajo el N° 29, Tomo 89, folios 99 hasta el 103, y protocolizada por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de septiembre de 2016, bajo el N° 12, Tomo 62-A RM1, que se encuentra anexa desde el folio N° 209 al 216.
• Copia certificada del acta de defunción N° 801, perteneciente al de cujus ANGIOLINO MORENA DI CASTELNUOVO, de fecha 17 de agosto de 2016, que corre inserta en el folio N° 217.
Todas las instrumentales descritas llevan a este Órgano de Administración de Justicia a determinar que se encuentra colmado el primero de los requisitos de procedencia. Así se determina.-
En relación a la segunda exigencia de las medidas innominadas o atípicas, que de alguna manera queda parcialmente cubierto debido al cúmulo de causas pendientes en los Tribunales y lo tardío que puede resultar un proceso judicial, pudiendo así hacerse ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la parte actora, no es menos cierto que tal como se señaló anteriormente, recae en la parte solicitante de la medida, la prueba del periculum in mora, así pues, constata quien hoy decide que el peligro en la demora en el caso bajo análisis, se presume de la capacidad de libre disposición que posee la ciudadana CECILIA MORENA DE TÍRRITO, dentro de la Sociedad Mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A., lo cual se evidencia del acta de asamblea de fecha doce (12) de agosto de 2016, autenticada por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del Estado Zulia, anotada bajo el N° 29, Tomo 89, y posteriormente protocolizada por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de septiembre de 2016, bajo el N° 12, Tomo 62-A RM1, donde el de cujus ANGIOLINO MORENA DI CASTELNUOVO, quien en vida fuera extranjero, de nacionalidad italiana, casado, identificado con la Cédula de Identidad N° E-320.235, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, vendió el total de las acciones que le correspondían sobre la referida empresa, que equivalía al 70% de las acciones, a la ciudadana CECILIA MORENA DE TÍRRITO, antes identificada, lo que pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos que le asisten como hijos del causante ANGIOLINO MORENA DE CASTELNUOVO, lo cual hace emerger a esta Sentenciadora que las fuente probática ponderadas, son suficientes para encontrar satisfecho la verosimilitud simple del peligro en la demora. Así se decide.-
Y, finalmente, en relación al tercer requisito, el periculum in damni, la parte actora asevera que se encuentra latente un peligro por el daño o las lesiones que la continuidad de actos devenidos del poder y las facultades que en la sociedad mercantil demandada posee como accionista del 90% de la compañía, además de ser la ciudadana CECILIA MORENA DE TÍRRITO, el único órgano directivo para la disposición en la toma de decisiones, hecho este que se sustenta en el acta de asamblea extraordinaria protocolizada en fecha tres (3) de febrero de 2017, por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 44, Tomo 6-A RM1, donde se propone un aumento del capital de la sociedad mercantil, pasando de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), a TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) siendo la referida ciudadana propietaria de VEINTISIETE MILLONES de acciones (27.000.000,00), lo cual equivale aproximadamente al 90% de las mismas, aunado al peligro que continúe aumentando el porcentaje de acciones, o se generen pasivos a través hipotecas o instrumentos cambiarios sobre la empresa ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A., que desmejoren en patrimonio. Así las cosas, en atención al temor latente por los daños o lesiones que pudieran ocasionar un desmedro al patrimonio de la sociedad mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A., que pudieran afectar los presuntos derechos de los accionantes, este Oficio Judicial considera satisfecho el tercero de los requisitos para la procedencia de las medidas innominadas. Así se acuerda.-
Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decreta:
1.- Medida Innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la Sociedad Mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A., (acciones), así como en la administración que comprometa mediante actos de disposición el patrimonio y los activos de la misma, así como se prohíbe la inscripción de cualquier tipo de documentos en el expediente de la empresa ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A., que reposa en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en este sentido se acuerda Oficiar a la Oficina de Registro Mercantil respectivo a fin de que procedan a estampar la correspondiente nota marginal del decreto de la medida.
2.- Medida innominada de nombramiento de Veedor Judicial, designando para tal efecto a la ciudadana JASMIRI CAROLINA PAZ, titular de la Cédula de Identidad N° 14.127.294, Abogada inscrita en el inpreAbogado bajo el N° 87.885, a quien se ordena Notificar de dicho cargo, para que en un lapso de tres (03) días siguientes a la constancia en actas de su notificación, acepte el cargo recaído en su persona, preste la debida juramentación o presente las excusas pertinentes, en este orden aceptado el cargo proceda a revisar las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la Sociedad Mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A., tanto en la sede principal como en sus diferentes sucursales, durante los años 2016 y 2017. Así las cosas y a fin de garantizar el cabal cumplimiento de su misión, se le confiere facultades para supervisar las operaciones mercantiles llevadas a cabo por la Sociedad Mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A, en uso de lo cual podrá:
- Vigilar la administración de la referida, en consecuencia deberá asistir a las reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.
- Solicitar a los órganos contratantes la debida información, así como hacer dirigir los requerimientos necesarios, y requerir de los accionistas, comisario u otro contador público los soportes financieros y administrativos necesarios.
- La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la fiscalización y control de la administración de la referida empresa.
- Informar a este Despacho inmediatamente de todos los actos que excedan de la simple administración de la referida Sociedad Mercantil.-
- Realizar un inventario de todos los bienes muebles propiedad de la empresa ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A.
- Consignar ante este despacho un informe mensual de las funciones ejercidas así como del funcionamiento de la empresa.
- Informar al Tribunal de todos los actos que excedan de la simple administración
-Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas

3.- Medida Innominada de formar inventario de todas las existencias, cuentas corrientes, inversiones, créditos y deudas de cualquier naturaleza que pudieran existir, por lo que se acuerda que el veedor designado proceda a la realización del mismo.

Ahora bien, respecto a la solicitud de medida preventiva innominada de embargo sobre las acciones propiedad de los codemandados en la Sociedad Mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A, ciudadanas CECILIA MORENA DE TÍRRITO e ISABEL HERRERA DE MORENA; esta Juzgadora observa que el dictamen de una medida innominada de esta naturaleza sin duda afectaría el giro comercial de la Sociedad Mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A, y en consecuencia siendo que la misma carece de instrumentalidad para su procedencia, se acuerda negar la misma. Así se determina.-
Respecto a la medida preventiva innominada de embargo conservativo sobre las cuentas bancarias y de participación financiera perteneciente a la referida sociedad mercantil en las entidades bancarias nacionales, este Aparato Jurisdiccional determina que al no haber indicado la parte actora las cuentas bancarias en las cuales se encuentran disponibles las cantidades de dinero, aunado al hecho de afectar su giro comercial, situación que pondría en peligro la existencia de la aludida empresa, la misma es considerada improcedente al carecer de instrumentalidad y por tanto se niega el decreto de la misma. Así se decide.-
Finalmente, en cuanto al pedimento de la medida innominada de anotación de litis, en el expediente mercantil N° 10.489 que cursa inserto por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de la Sociedad Mercantil ALMACEN LOS MOROCHOS, C.A, a fin de que terceros de buena fe tengan conocimiento de la existencia del juicio de nulidad de venta y subsidiaria simulación, este Juzgado acuerda negar la misma, toda vez que resulta excesiva ya que la finalidad de la misma se encuentra satisfecha con el acuerdo de decreto de la medida innominada de Prohibición de Innovar. Así se establece.-
Publíquese, y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

Dra. Martha Elena Quivera. La Secretaria,

Abg. Milagros Casanova.

En la misma fecha, previas las formalidades de ley, y siendo las 2:45pm, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando anotada bajo el No. 350. y se libro oficio bajo el N° 766-17 y boleta de notificación a la veedora designada.
La Secretaria,
Abg. Milagros Casanova.

Quien suscribe, la Secretaria de este Juzgado, Abg. Milagros Casanova, hace constar que la presente copia es fiel y exacta de su original, correspondiente al fallo dictado en el Exp. N° 46395. Lo Certifico, en Maracaibo a los 14 días del mes agosto de 2017.
La Secretaria,
Abg. Milagros Casanova.