TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO-OCCIDENTAL

JUEZA PONENTE: SINDRA MATA DE BENCOMO
EXPEDIENTE Nº VP31-R-2016-000389

Por recibido el presente asunto, proveniente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial (en apelación ambos efectos), interpuesto por el ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUM AGUILAR, titular de la cédula de identidad N° 11.286.450, representado judicialmente por el abogado Gabriel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA por órgano del CUERPO DE POLICÍA DE ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en cumplimiento de la Resolución Nº 2012-0011, de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; mediante la cual se creó este Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, y en acatamiento a la misma se paralizó la presente causa y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Nacional en el estado en que se encontraba.

En fecha 18 de diciembre de 2015, se constituyó este Tribunal Nacional, quedando elegida su Junta Directiva en el orden siguiente: Jueza Presidenta: Sindra Mata de Bencomo, Jueza Vicepresidenta: María Elena Cruz Faría y la Jueza Nacional: Marilyn Quiñónez Bastidas.
Mediante diligencia de fecha 18 de julio de 2016, el abogado Gabriel Puche, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial del querellante, solicitó a este Juzgado Nacional “se aboque al conocimiento de la causa”.

En fecha 21 de julio de 2016, se dio cuenta a este Juzgado Nacional, se designó como ponente a la Jueza Sindra Mata de Bencomo y seguidamente, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, quedando a salvo el derecho de las partes a ejercer los recursos pertinentes, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la oportunidad legal allí prevista.

En fecha 1 de agosto de 2016, se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente, por cuanto se cumplió íntegramente con el procedimiento de segunda instancia, conforme a lo estipulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y vencido como se encontraba el lapso contenido en el artículo 48 eiusdem, en la misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado.

Por auto de fecha 25 de octubre de 2016, este Juzgado Nacional difirió el pronunciamiento en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Revisadas como fueron las actas que conforman la presente causa judicial, este Juzgado Nacional pasa a emitir el respectivo pronunciamiento, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS ANTECEDENTES EN LA CORTE SEGUNDA

Según comprobante de fecha 23 de octubre de 2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de haber recibido la presente causa, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 2 de julio de 2012, por la abogada Yaxia Rosendo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.479, actuando con el carácter abogada sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, contra la sentencia dictada por el entonces Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 29 de febrero de 2012.

Por auto de fecha 24 de octubre de 2012, se dio cuenta de la causa a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En esa misma oportunidad, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Jueza María Eugenia Mata, y le concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de octubre de 2012, fue presentado escrito de fundamentación de apelación, por la abogada Ana Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.740, actuando en su condición de abogada sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia.

En fecha 29 de noviembre de 2012, la Corte Primera dejó constancia del vencimiento del lapso de ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, abriendo el lapso de cinco (5) días de despacho para la fundamentacion de la apelación.
En fecha 6 de diciembre de 2012, la referida Corte Primera dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentacion de la apelación.

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2012, la Corte Primera ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente María Eugenia Mata, a los fines de dictar la decisión correspondiente, en la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2013, la aludida Corte Primera prorrogó el lapso para decidir la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, posteriormente en fecha 9 de mayo de 2013, dejó constancia del vencimiento del referido lapso.

En fecha 7 de octubre de 2013, el abogado Gabriel Puche, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó se “…dicte sentencia en la presente causa…”.

Según auto de fecha 17 de marzo de 2014, fue reconstituida la Junta Directiva de la Corte Primera, la cual quedó conformada en el orden siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente, María Mata, Jueza Vicepresidenta y Miriam Becerra, la Jueza, en esa misma oportunidad esa Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, acordando reanudar la misma una vez transcurriera el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto de fecha 18 de noviembre de 2015, en acatamiento del contenido de la resolución N° 2012-0011 de fecha 16 de mayo de 2012, a través de la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, la Corte Primera paralizó la presente causa y remitió el expediente en el estado en que se encontraba a los fines que continuara su curso legal en este Órgano Jurisdiccional.

-II-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 17 de julio de 2009, el ciudadano Adelso Antonio Semprum Aguilar, debidamente asistido por el abogado Gabriel Puche, antes identificado, presentó por el entonces Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del estado Zulia, por órgano del Cuerpo de Policía del estado Zulia, con fundamento a las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó que, “… [ingresó] en la Policía del Estado (sic) Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Zulia, el día 01 de Julio de 1994 (sic) llegando a ocupar el cargo de OFICIAL II NRO. 4920 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA y que en fecha 03 de abril del 2009 salió publicado en el Diario La Verdad de la ciudad de Maracaibo, en la pagina b 4 un cartel de notificación mediante el cual se [le] notificaba de [su] destitución del cargo que ocupaba (sic) según Providencia No. 000238 de fecha 11 de agosto de 2008, suscrita por el ciudadano PETER MALBERG MARTÍN, ENCARGADO DEL PODER EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA. Notificación que se hace válida 15 días hábiles después de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el lapso para la caducidad [comenzaba] el día 04 de mayo de 2009, ya que los días 9 y 10 de abril de 2009, son días de semana santa no hábil, y el día 01 de mayo de 2009 tampoco es día hábil día del trabajador, por lo cual la caducidad [terminaba] el 05 de agosto de 2009 de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Que, “… tal y como consta de la Evaluación de Incapacidad Residual Número Asegurado 10-11286450 Planilla 14-08 se [le] certificó la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE (sic) expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (…) “tumor inmenso SCHAWWANMA DEL MEDIASTINO”, siendo operado el 18-11-2002, quedando como secuela ausencia de sudoración en el lado izquierdo del cuerpo con molestia cuando se expone al sol y a temperaturas ambientales elevada…”.

Que, “…El (sic) 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, (…) por cuanto fue declarado INCAPACITADO TOTAL Y PERMANENTE por el médico Tratante (sic) desde el año 2006, no podía ser destituido de [su] cargo, si no [tramitársele] [su] pensión entre el 50% al 70% de [su] último sueldo y que no [podía] ser menor al salario mínimo nacional de conformidad con el artículo 80 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…con el Reglamento de la Ley antes referida Ley señala: «la jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes que rige la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y se le otorgará cumplidos como sean los extremos requeridos en dicha Ley». Pues bien, [el] [cumple] con los requisitos para que se [le] otorgue una Pensión por Incapacidad de conformidad con la referida Ley…”.

Que, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1518 de fecha 20 de Julio de 2007, señaló al respecto: “«se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio que se le otorga a los funcionarios públicos, previa constatación de los requisitos establecidos en la ley, como son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública»”.

Que, la referida sentencia señaló que “…Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que [esa] sala (sic) ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado el derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual priva dicho derecho aun sobre los actos de retiro de la Administración Pública…”.

Que, dicha sentencia “…advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional; Estadal, y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que constituye un deber de la Administración verificar aún de oficio si el funcionario puede ser acreedor del derecho a la jubilación…”.

Que “…de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, [pide] la nulidad del acto administrativo de [su] destitución por cuanto para el momento de [su] retiro [el] tenía derecho a que se [le] otorgara una Pensión por Incapacidad Total y Permanente de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios…”.

Que, “…la providencia administrativa No. 000238 de fecha 11 de agosto de 2008, suscrita por ciudadano PETER MALBERG MARTÍN, Encargado (sic) del Poder Ejecutivo del Estado (sic) Zulia, fue publicada en el Diario La Verdad (…) el día viernes 3 de abril de 2009, y no tenía valor sino 15 días hábiles después, es decir para el día 5 de mayo de 2009, cuando ya habían transcurrido mas de 8 meses por lo que operó la prescripción tal y como lo señala el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “… no es posible que la Administración [tuviese] mas (sic) de 7 meses guardada y mas (sic) de 8 meses hasta que se hizo efectiva la notificación para hacer valer dicha Providencia Administrativa, con lo cual por no haber notificado a tiempo y hacerse válida después de 8 meses operó la prescripción, por lo cual esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser contrario a la Ley…”.

Que, “…al mismo tiempo, (…) el acto administrativo impugnado es el ciudadano PETER MALBERG, quien estaba encargado del Poder Ejecutivo por razones de la renuncia del señor Manuel Rosales, Gobernador del Estado (sic) Zulia [ex tempori],(…) posteriormente a las elecciones quedó como Gobernador el Abogado (sic) PABLO PEREZ ALVAREZ, quien debió en todo caso ratificar dicha Providencia Administrativa porque había sido dictado por un funcionario encargado antes de su gestión, y no [lo] hizo, sino que se pretende ejecutar una decisión de otro Gobernador Encargado (sic) por lo cual esta viciada de nulidad absoluta dicha providencia administrativa…”.

Finalmente, por las razones antes expuestas solicitó se declare “…la nulidad del acto administrativo de [su] destitución del cargo de OFICIAL Segundo No. 4920, contentivo de la Providencia (sic) Administrativa (sic) No. 00238 de fecha 11 de agosto de 2008 (sic) suscrita por el ciudadano PETER MALBERG MARTÍN, (…) notificada en el Diario La verdad en fecha 03 de abril de 2009, (…) [reincorporarlo] al cargo de OFICIAL Segundo No. 4920 de la Policía del Estado (sic) Zulia y se ordene [tramitar] una PENSIÓN POR INCAPACIDAD de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…) que [le] sean cancelados todos los sueldos y salarios que haya dejado de percibir, incluyendo los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia, desde [su] ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a [su] cargo y tramitada [su] Pensión por Incapacidad Total y Permanente…”. (Mayúsculas y Negrillas del escrito libelar).

-III-
DEL FALLO OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 29 de febrero de 2012, el entonces Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia a través de la cual declaró “con lugar”, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Adelso Antonio Semprum Aguilar contra la Gobernación del estado Zulia, por órgano del Cuerpo de Policía del estado Zulia. Dicha decisión, se fundamentó en lo siguiente:

“…En la presente causa acudió el ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUN (sic), para solicitar la nulidad del acto administrativo Nro. 000238 de fecha 11 de agosto de 2.008, dictado por el ciudadano PETER MALBERG MARTIN, encargado del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, mediante el cual se notificó al actor de su destitución del cargo que ocupaba como Oficial II Nro. 4920 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, la cual fué (sic) publicada en el Diario la Verdad, tal como se desprende al folio (7) de las actas.

Para resolver lo conducente es preciso destacar que vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fué (sic) suficientemente demostrado en las actas procesales que el ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUN (sic) para la fecha en la cual ocurrieron los hechos se desempeñaba como Oficial Segundo credencial Nro. 4920 adscrito a la Policía Regional del Estado (sic) Zulia.
Ahora bien, es preciso señalar que, en relación al expediente administrativo aperturado al ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUN (sic), específicamente en el acto de formulación de cargos, la cual corre inserto a los folios 71-72 de las actas, que la Administración Pública afirma lo siguiente:

“Se encuentra demostrado en acta que el día 30 de julio de 2006, el Oficial ADELSO SEMPRUM, en compañía de otros ciudadanos, agredió al ciudadano JOSE GREGORIO URDANETA, y luego realizó unos disparos en la residencia de dicho ciudadano, siendo este amenazado de muerte por dicho funcionario, contraviniendo así las principios.(sic) Ética que todo funcionario Publico (sic). Debe observar tanto en su lugar de trabajo como en los otros ámbitos donde se desenvuelva, quedando así su conducta subsumida en la falta de probidad. Por lo antes expuesto quien suscribe Inspector (PR) Nº 183 JUAN CARLOS RODRIGUEZ CAMARGO, en (su) carácter de funcionario instructor, de conformidad con la Ley formulo cargos al funcionario: OFICIAL SEGUNDO (PR) Nº 4920 ADELSO ANTONIO SEMPRUM AGUILAR, portador de la cedula(sic) de identidad Nro. V-11.286.450, por estar incursos (sic) en las causales de destitución previstas en los artículos 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 32 numeral 1 de la Ley de Policía Regional del Estado (sic) Zulia.”

Ahora bien, el Texto Constitucional, contempla el principio de presunción de inocencia, el cual debe encontrarse siempre presente en todo proceso judicial, y administrativo, derecho contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela específicamente en el numeral 2º el cual reza:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

De lo anterior se desprende que, si no hay suficiente prueba del hecho o de los hechos que se alegan como violatorios de determinadas normas, de forma que no quede duda alguna de la culpabilidad del que se señala como infractor de dichas normas, se estará violando el principio a la presunción de inocencia.

Asimismo, es preciso indicar que la presunción de inocencia, como parte importante de la garantía del debido proceso, comprendida dentro del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un principio cuya importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden fundamentalmente a un régimen sancionatorio, concretizado en la existencia de un procedimiento previo a la imposición de una específica sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al particular o persona jurídica objeto de la investigación, permitiéndole como fundamento, desvirtuar su presunta culpabilidad en los hechos que le han sido imputados.

En el caso de autos, se observa en primer lugar que la administración (sic) al afirmar como cierta y comprobada la responsabilidad del ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUM AGUILAR en los hechos acontecidos al aseverar en la formulación de cargos –fase de investigación- lo siguiente “Se encuentra demostrado en acta que el día 30 de julio de 2006, el Oficial ADELSO SEMPRUM, en compañía de otros ciudadanos, agredió al ciudadano JOSE GREGORIO URDANETA, y luego realizó unos disparos en la residencia de dicho ciudadano, siendo este amenazado de muerte por dicho funcionario, contraviniendo así las principios.(sic) Ética que todo funcionario Publico (sic)” de igual modo al calificar la conducta del oficial cuando afirma “contraviniendo así las principios.(sic) Ética que todo funcionario Publico (sic). Debe observar tanto en su lugar de trabajo como en los otros ámbitos donde se desenvuelva , quedando así su conducta subsumida en la falta de probidad”, está dando por cierta y por comprobada -a priori- la responsabilidad del ciudadano antes referido, desde el inicio de la investigación, ha emitido un juicio, sin haber instruido completamente expediente administrativo, por lo que tales afirmaciones son realizadas en base a denuncias y actuaciones practicadas con anterioridad a la orden de inicio de la investigación administrativa por parte de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional, según lo establecido en el numeral 9º del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así, es de advertir que la presunción de inocencia es un derecho fundamental que vincula todos los poderes públicos, y se establece como una manifestación de un principio general del derecho, de los administrados frente a la administración, para garantizar no sufrir una pena o sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual pueda establecerse un juicio razonable de la responsabilidad.

Siendo así las cosas resulta claro que, al afirmar a priori su responsabilidad en los hechos ocurridos, se le estaría menoscabando su derecho a la presunción de inocencia y consecuencialmente el derecho a la defensa. Y Así se declara.

No puede escapar a los ojos de quien Juzga que de actas se observa que el funcionario presentaba una incapacidad total y permanente según se desprende de la planilla de evaluación de incapacidad residual para la solicitud o asignación de pensiones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 12), así como del informe médico emitido por el Dr. Rafael Lobo Uzcategui, Médico Neumonólogo del Centro Médico Policial de la Gobernación del Estado Zulia, donde puede leerse “ …por tales razones amerita incapacidad total y permanente” (folio 13).

Igualmente puede constatarse tal situación del contenido la comunicación de fecha 30 de marzo de 2009 dirigida al Comisario General Jesús Alberto Cubillan en su condición de Director de la Policía Regional del Estado Zulia y suscrita por la Lic. Nathalia Machado, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, donde señala que “Sin embargo, en fecha posterior, vale decir, 25 de julio de 2008, se nos informa que la Policía del Estado Zulia constato, que el Oficial Senprum (sic), a (sic) presentado Suspensiones Médicas continuas desde el año 2006 e incluso reposa en su expediente forma 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual el mismo, concede Incapacidad Total y Permanente (sic), y en consecuencia se encontraba bajo las ordenes del Departamento del Seguro Social de esa Dependencia y en virtud de tal situación, este Despacho, giro las instrucciones necesarias a efectos de restituir todos y cada uno de los beneficios correspondiente al cargo que ocupa el mismo como Oficial Segundo…” (Folio 16)

Se observa del contenido de la misma comunicación, -folio 16- que “había sido revisada la pagina web, del Instituto venezolano de los Seguros Sociales, se ha podido corroborar que el ciudadano ADELSO SEMPRUM, no se encuentra inscrito en la misma, como trabajador activo adscrito a la Policía regional del Estado (sic) Zulia situación irregular, toda vez que el mismo se encuentra prestando servicio en dicho cuerpo policial desde el año 1994, y a efectos de procesar la 14-08 antes indicada, debe solventarse dicha circunstancia ante el mencionado Instituto y conceder una vez avalada la forma 14-08 por la Junta médica de dicho instituto la Pensión de Incapacidad al solicitante”

Es de hacer notar que en la parte final de la comunicación señala que, el actor ha efectuado gestiones pertinentes a obtener respuesta y solución a tal situación, ya que la misma administración (sic) afirma ”Sin embargo, ante la insistencia de la parte interesada al presentarse continuamente ante (esa) Oficina de Recursos Humanos, y en ocasión de que en el transcurso del tiempo, no había sido subsanado el error incurrido por la Policía Regional al no efectuar la inscripción del ciudadano Adelso Semprum, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

Así que al reconocer la propia institución que había incurrido en un error, que por demás pone al actor en una estado absoluto de indefensión, la administración debe realizar todas las gestiones pertinentes, urgentes y necesarias para solventar tal circunstancia, ya que no puede atribuírsele, responsabilidad alguna al funcionario, ni mucho menos debe acarrear las consecuencias de una falta cometida por la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, al no efectuar oportunamente la inscripción del recurrente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se exhorta a la Policía Regional del Estado Zulia a cumplir con tal requisito indispensable para garantizar los beneficios otorgados por ley a sus funcionarios, en el presente caso al ciudadano Adelso Semprun (sic). Y así se decide.

Así las cosas, no puede declarase válido el acto de destitución cuando a todas luces es evidente que la administración (sic) icurrió en la violación al derecho a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa y al debido proceso, Y así se declara.

En vista del vicio advertido, y en virtud del principio de economía procesal, esta Juzgadora se abstiene de pronunciarse sobre los demás alegatos esbozados. Así se declara.

En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, se declara la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nro. 000238 de fecha 11 de agosto de 2008, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia, por cuanto se observó una prescindencia del procedimiento legalmente establecido, y en consecuencia (sic) se ordena la inmediata reincorporación del ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUN (sic) AGUILAR, al cargo de OFICIAL SEGUNDO Nro. 4920 ó a otro cargo con igual remuneración y jerarquía, así mismo se exhorta a la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia a realizar los trámites necesarios a fin de solventar la situación del ciudadano antes mencionado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.
A título de indemnización, se ordena cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue destituido del cargo, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia. Así se decide…”. (Mayúsculas de su original). (Subrayado Nuestro).

-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 25 de octubre de 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la abogada Ana Ferrer, antes identificada, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Zulia, fundamentó el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de julio de 2012, con base a los argumentos siguientes:

Denunció la representación judicial del ente Procuradural el “VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA” con base a los argumentos que de seguida se exponen:

Señaló que, “(…) La sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual esta establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al absolver la instancia y no pronunciarse sobre las defensas opuestas por la parte recurrida, infringiendo la misma el principio de exahustividad, incurriendo así la sentenciadora en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, es decir, en el caso de autos la Juez con su decisión no resolvió sobre las defensas expresadas por la representación de la Procuraduría General del Estado (sic) Zulia(…)”.

Alegó que, “(…) La (sic) iudex a quo omitió pronunciarse en torno a los alegatos esgrimidos por la Procuraduría del Estado (sic) Zulia, en cuanto dicha representación negó, rechazó y contradijo lo afirmado por el ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUN (sic) AGUILAR, siendo que este, basándose en el principio de la economía procesal manifiesta abstención del pronunciamiento sobre los alegatos esbozados, habida cuenta, que el argumento con el cual motiva su decisión de nulidad de acto administrativo, ni siquiera fue denunciado por el recurrente en su escrito libelar (…)”. (Negrillas y Mayúsculas de su original).

Mencionó que, “ (…) la (sic) iudex a quo, no valoró en la motivación de la decisión, los argumentos de defensa explanados por [esa] representación para contradecir cada una de las pretensiones del querellante, siendo que no se desconoció que existiese una evaluación de incapacidad residual para la solicitud de pretensiones, la cual fue suscrita por el médico Rafael Uzcategui Lobo, Neumonologo al Servicio de SANIPEZ, lo que se negó y contradijo, es que mal puede considerarse a dicha solicitud como otorgamiento del certificado de incapacidad, por cuanto es un informe médico que sugiere que se otorgue la misma, lo cual además requiere para su perfeccionamiento de una determinada cantidad de reposos médicos, evaluaciones y conclusiones de la junta médica, los cuales deben ser remitidos al seguro social y este emita el certificado de incapacidad, tal como consta en la pruebas que fueron promovidas (…)”.

Expuso que, “ (…) En las defensas no fueron valoradas, que cuando se procedió a destituir del cargo de Oficial Segundo al ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUN (sic) AGUILAR, no se violentó el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ni siquiera la seguridad social, por cuanto no se había agotado el trámite para el otorgamiento del certificado de incapacidad por el seguro social, menos aun se había otorgado, lo cual quedo demostrado al no ser promovido en la etapa probatoria (…)”. (Negrillas y Mayúsculas de su original).

Agregó que, “(…) en dicha decisión que (sic) a pesar que el iudex a quo le otorgó valoración a los elementos probáticos promovidos por [esa] representación, no se pronuncia en torno a las defensas esgrimidas como oposición a las pretensiones del actor, en razón que por el hecho que el referido funcionario se encuentre en la fase de tramitación de incapacidad, tal circunstancia no es óbice para que de haber incurrido en una falta grave, que amerite la imposición de sanción administrativa disciplinaria de destitución le sea aplicada, más aun cuando se trata del hecho que se desprenden de los antecedentes administrativos de atentar contra la integridad física de un ciudadano, específicamente del ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA, menos aun (sic) cuando su conducta no deriva de la enfermedad que adolezca (…)”. (Negrillas y Mayúsculas de su original).

Indicó que, “(…) tampoco fue valorado, la defensa esgrimida en cuanto a la supuesta prescripción de la sanción en la que el recurrente afirma se incurre en el acto administrativo de imposición de sanción disciplinaria, siendo que como fue demostrado, de las actas que conforman la averiguación administrativa, que en fecha primero ( 01) de Agosto de dos mil seis (2006) (…) siendo que el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un lapso de prescripción de faltas cometidas por los funcionarios,(…) el recurrente le otorga una errónea e inexacta interpretación a la disposición normativa, aun cuando el iudex a quo no valora dicha defensa (…)”.

Finalmente añadió que, “ (…) del recorrido del fallo apelado y que hoy se fundamenta, la (sic) iudex a quo no valora la defensa opuesta en cuanto a la comparecencia otorgada al ciudadano Peter Malberg, para suscribir el acto administrativo, en el entendido de que este se encontraba en el pleno ejercicio de sus funciones como encargado del Ejecutivo del Estado (sic) Zulia, lo cual lo reviste de esa competencia y no amerita de ratificación de parte de la autoridad entrante a ocupar dicho cargo, de modo que mal puede pretender el recurrente se declare la nulidad del acto administrativo por considerar que el encargado del Ejecutivo del estado Zulia no era el competente para suscribirlo(…)”.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde en primer lugar a este Juzgado Nacional de la Región Centro-Occidental, verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, ejercido contra la decisión de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por el entonces Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través de la cual declaró “CON LUGAR”, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ADELSO SEMPRUM AGUILAR contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, por órgano del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA.

A tales efectos, se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado Nuestro).

En atención a las disposiciones de la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde decidirlas a las Cortes Contencioso Administrativo, hoy también Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En este sentido, es menester hacer referencia a la competencia de este Órganos Jurisdiccional, las cuales se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; específicamente en el artículo 24 el cual versa lo siguiente:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. “Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”. (Negrillas y Subrayado Nuestro).

Las normas parcialmente transcritas en las líneas que anteceden, dan cuenta que dentro del ámbito de competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra conocer las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de su misma Jurisdicción.

Ahora bien, no pueden pasar por alto quienes suscriben el presente fallo, el contenido de la Resolución N° 2012-0011 de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por la Resolución N° 2015-0025 de fecha 25 de noviembre de 2015, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se observa el siguiente articulado:

“Artículo 1: Se crea un (1) Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la Región Centro-Occidental, con sede en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia, el cual se denominará: “Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental”.

Artículo 2: El Juzgado Nacional antes referido tendrán competencia exclusiva en materia contencioso administrativa.

Artículo 3: Se suprime a las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Caracas, la competencia territorial en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia”.

Derivado de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Procuraduría General del estado Zulia, contra la decisión del entonces Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.-

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental pasa a decidir el fondo del asunto sometido a su conocimiento, previo las consideraciones siguientes:

El caso que hoy nos ocupa gira en torno al recurso de apelación ejercido en fecha 2 de julio de 2012, por la abogada Yaxia Rosendo Montero, actuando en su carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2012, proferida por el entonces Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró “con lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto en fecha 17 de julio de 2009, por el ciudadano Adelso Antonio Semprum Aguilar contra la Gobernación del estado Zulia, por órgano del Cuerpo de Policía del estado Zulia,.

Con ocasión al recurso de apelación incoado contra el fallo dictado por el iudex a quo, la representación judicial del Ente Procuradural en su escrito de formalización de la apelación denunció el “Vicio de Incongruencia Negativa” el cual –a su decir- infringió el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que en su decisión el a quo absolvió la instancia y no se pronunció sobre las defensas esgrimidas por la representación judicial de la Procuraduría General del estado Zulia, infringiendo así el principio de exahustividad e incurriendo pues en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.

De lo explanado en el párrafo que antecede, observan quienes juzgan que la controversia planteada en el caso concreto se contrae a verificar si el fallo apelado incurrió en el “el vicio de incongruencia negativa”, razón por la cual se consideró pertinente hacer referencia a la decisión Nº 112, emanada de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de abril de 2010, Exp. Nº 2009-669, (caso: Dioskaiza Falcón Márquez vs. Ángel Antonio Colmenares Hernández), con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, el cual estableció con respecto al vicio de incongruencia y sus tipos, lo siguiente:

“…En relación a la incongruencia negativa, esta Sala, en sentencia Nº 1.050 del 9/9/04 expediente Nº 03-1125 en el juicio de Juan Francisco Lloan Reyssi, contra C.A. Dayco de Construcciones, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe éstas, ratifico su criterio señalando lo siguiente:

“…La doctrina inveterada de esta Máxima Jurisdicción ha establecido que el vicio de incongruencia en sus diferentes tipos, positiva o negativa, se produce en los supuestos en que el juez o bien omite pronunciamiento sobre asunto que forma parte del thema decidendum (negativa) o bien desborda los términos en que las partes delimitaron la controversia (positiva).

El sentenciador, debe, en consecuencia, pronunciarse sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por los litigantes en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el jurisdicente está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa y de esta manera satisfacer la exigencia legislativa (art. 12 c.p.c.) y al mismo tiempo, ser consecuente con el Adagio Latino: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para dar cumplimiento al principio de ‘exhaustividad’ que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia…”. (Subrayado de este Juzgado Nacional).

Citado lo anterior, es menester para esta Alzada indicar, que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

Vale decir, que la Sala Constitucional en su decisión Nº 2465 de fecha 15 de octubre de 2002, precisó en atención al vicio inconstitucional de incongruencia por omisión lo siguiente:
“…La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
(…)
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva…”. (Negrillas de este Juzgado Nacional).

Ahora bien, en atención al “vicio de incongruencia negativa” alegado, este Juzgado Nacional, observa que el iudex a quo en su fallo indicó:

“Así las cosas, no puede declararse válido el acto de destitución cuando a todas luces es evidente que la Administración incurrió en la violación al derecho a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa y al debido proceso, Así se declara.

En vista del vicio advertido, y en virtud del principio de economía procesal, esta juzgadora se abstiene de pronunciarse sobre los demás alegatos esbozados”. (Negrillas de su original).

Sobre la base de lo anterior, se procede a verificar si el entonces Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, incurrió o no en el vicio de incongruencia, observándose que el iudex en la parte motiva su fallo expresó que no podía declarase válido el acto de destitución cuando a todas luces era evidente que la Administración había incurrido en la violación al derecho a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa y al debido proceso, indicando de seguida que en vista del vicio advertido, y en virtud del principio de economía procesal, esa Juzgadora se abstuvo de pronunciarse sobre los demás alegatos esbozados.

De este modo, se desprende que el fallo dictado por el a quo, giró en torno a la comunicación de fecha 30 de marzo de 2009, al establecer lo siguiente:

“…siendo que de su contenido dirigida al Comisario General Jesús Alberto Cubillan en su condición de Director de la Policía Regional del Estado Zulia y suscrita por la Lic. Nathalia Machado, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, donde señala que “Sin embargo, en fecha posterior, vale decir, 25 de julio de 2008, se nos informa que la Policía del Estado Zulia constato, que el Oficial Senprum (sic), a presentado Suspensiones Médicas continuas desde el año 2006 e incluso reposa en su expediente forma 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual el mismo, concede Incapacidad Total y Permanente (sic), y en consecuencia se encontraba bajo las ordenes del Departamento del Seguro Social de esa Dependencia y en virtud de tal situación, este Despacho, giro las instrucciones necesarias a efectos de restituir todos y cada uno de los beneficios correspondiente al cargo que ocupa el mismo como Oficial Segundo…” (Folio 16)

Se observa del contenido de la misma comunicación, -folio 16- que “había sido revisada la pagina web, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ha podido corroborar que el ciudadano ADELSO SEMPRUM, no se encuentra inscrito en la misma, como trabajador activo adscrito a la Policía regional (sic) del Estado (sic) Zulia situación irregular, toda vez que el mismo se encuentra prestando servicio en dicho cuerpo policial desde el año 1994, y a efectos de procesar la 14-08 antes indicada, debe solventarse dicha circunstancia ante el mencionado Instituto y conceder una vez avalada la forma 14-08 por la Junta médica (sic) de dicho instituto la Pensión de Incapacidad al solicitante”

Es de hacer notar que en la parte final de la comunicación señala que, el actor ha efectuado gestiones pertinentes a obtener respuesta y solución a tal situación, ya que la misma Administración afirma (sic) ”Sin embargo, ante la insistencia de la parte interesada al presentarse continuamente ante (esa) Oficina de Recursos Humanos, y en ocasión de que en el transcurso del tiempo, no había sido subsanado el error incurrido por la Policía Regional al no efectuar la inscripción del ciudadano Adelso Semprum, en el Instituto venezolano (sic) de los Seguros Sociales.

Así que al reconocer la propia institución que había incurrido en un error, que por demás pone al actor en una estado absoluto de indefensión, la administración debe realizar todas las gestiones pertinentes, urgentes y necesarias para solventar tal circunstancia, ya que no puede atribuírsele, responsabilidad alguna al funcionario, ni mucho menos debe acarrear las consecuencias de una falta cometida por la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, al no efectuar oportunamente la inscripción del recurrente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se exhorta a la Policía Regional del Estado Zulia a cumplir con tal requisito indispensable para garantizar los beneficios otorgados por ley a sus funcionarios, en el presente caso al ciudadano Adelso Semprun (sic). Y así se decide. (Negrillas de su original y Subrayado Nuestro).

Así las cosas, citado lo anterior y analizado como fueron las pretensiones plasmadas por el querellante en su escrito libelar, se verificó que lo decidido por el iudex no se corresponde con las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, puesto que la base de su argumento giró en torno a la comunicación de fecha 30 de marzo de 2009, ut supra citada, toda vez que el ámbito objetivo de la presente causa, no esta dirigido a comprobar si el ciudadano Adelso Semprum está inscrito o no en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; sino que se contrae a verificar la eficacia o no del Acto Administrativo, mediante el cual se destituyó al querellante, contenido en la Providencia Administrativa Nº 000238 de fecha 11 de agosto de 2008, dictado por el ciudadano Peter Malberg. ASI SE CONSIDERA.

De este modo, visto que tal situación no fue denunciada por querellante en su escrito libelar, a prima facie se verificó el vicio de incongruencia positiva, toda vez que el a quo extendió su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración, infringiendo así los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.

En atención a lo ya expuesto, es por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de julio de 2012, por la representación judicial de la parte querellada; en consecuencia, se ANULA el fallo dictado en fecha 29 de febrero de 2012. ASÍ SE DECIDE.

De seguida, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, corresponde a este Órgano Colegiado conocer del fondo del asunto planteado:

Ello así, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se circunscribe a la pretensión del ciudadano Adelso Semprum Aguilar, consistente en: “…PRIMERO: La declaratoria de nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 00238 de fecha 11 de agosto de 2008, suscrita por el ciudadano PETER MALBERG MARTÍN, Encargado del Poder Ejecutivo del estado Zulia. SEGUNDO: Su reincorporación al cargo de Oficial Segundo Nº 4920 de la Policía del estado Zulia, consecuentemente se le tramite su pensión por incapacidad, TERCERO: Se le paguen todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del estado Zulia, desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a su cargo y tramitada su pensión por Incapacidad Total y Permanente…”. (Negrillas de su original).

Así, pues pasa este Juzgado Nacional a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados en la presente causa, en los términos siguientes:

En atención a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 00238 de fecha 11 de agosto de 2008, suscrita por el ciudadano Peter Malberg Martín, Encargado del Poder Ejecutivo del estado Zulia se observa:

Que respecto a este punto, alegó el querellante en su escrito libelar lo siguiente: “…la Providencia Administrativa No. 000238 de fecha 11 de agosto de 2008, suscrita por ciudadano PETER MALBERG MARTÍN, Encargado (sic) del Poder Ejecutivo del Estado (sic) Zulia, fue publicada en el Diario La Verdad (…) el día viernes 3 de abril de 2009, y no tenía valor sino 15 días hábiles después, es decir para el día 5 de mayo de 2009, cuando ya habían transcurrido mas (sic) de 8 meses por lo que operó la prescripción tal y como lo señala el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…no es posible que la Administración [tuviese] mas de 7 meses guardada y mas (sic) de 8 meses hasta que se hizo efectiva la notificación para hacer valer dicha Providencia Administrativa, con lo cual por no haber notificado a tiempo y hacerse válida después de 8 meses operó la prescripción, por lo cual esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser contrario a la Ley…”.

Que, “…al mismo tiempo, (…) el acto administrativo impugnado es el ciudadano PETER MALBERG, quien estaba encargado del Poder Ejecutivo por razones de la renuncia del señor Manuel Rosales, Gobernador del Estado (sic) Zulia [ex tempori], (…) posteriormente a las elecciones quedó como Gobernador el Abogado (sic) PABLO PEREZ ALVAREZ, quien debió en todo caso ratificar dicha Providencia (sic) Administrativa (sic) porque había sido dictado por un funcionario encargado antes de su gestión, y no [lo] hizo, sino que se pretende ejecutar una decisión de otro Gobernador Encargado (sic) por lo cual esta viciada de nulidad absoluta dicha providencia administrativa…”.

De seguida, se constató que la representación judicial de la Procuraduría General del estado Zulia en su “escrito de contestación” señaló lo siguiente respecto al punto supra indicado:

Que, “Ciertamente el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la prescripción de las faltas cometidas por los funcionarios o funcionarias públicos que pueda acarrear la sanción disciplinaria de destitución, pero [ese] lapso de (8) meses dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa; ahora bien de las actas que conforman la averiguación administrativa, se aprecia auto de inicio de investigación disciplinaria, donde se ordena aperturar la misma contra el oficial ADELSO ANTONIO SEMPRUN (SIC) AGUILAR (…) lo que indica que dicha averiguación se inició dentro del lapso establecido por la ley una vez que la máxima autoridad tuvo conocimiento del hecho”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito de contestación que corre inserto al folio 37).

Que, “yerra el recurrente al manifestar que el acto administrativo de destitución del ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUN (SIC) AGUILAR, (…) emano de una autoridad manifiestamente incompetente, pues tal y como el mismo lo señala, el acto administrativo fue dictado por el señor PETER MALBERG MARTIN, en su carácter de encargado del Poder Ejecutivo, por lo que resulta a todas luces absurdo que un acto administrativo que fue dictado por una autoridad competente tenga que ser ratificado por otra al asumir el cargo”.

Vistos los alegatos de ambas partes referentes a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 00238 de fecha 11 de agosto de 2008, suscrita por el ciudadano Peter Malberg Martín, Encargado del Poder Ejecutivo del estado Zulia, es menester para este Juzgado Nacional hacer referencia a lo previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 88.- Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa. (Negrillas de este Juzgado Nacional).

Citado lo anterior, vale decir, que el lapso de ocho (8) meses previstos en el artículo up supra citado, no está dirigido a la prescripción del acto administrativo, como lo hace valer la parte querellante al decir, que: “desde el 11 de agosto de 2008, fecha en que fue dictada la Providencia Administrativa N º000238 al día viernes 3 de abril de 2009, fecha en que fue publicada la notificación del querellante en el Diario La Verdad la cual no tenía valor sino 15 días hábiles después, es decir para el día 5 de mayo de 2009, cuando ya habían transcurrido mas de 8 meses por lo que operó la prescripción tal y como lo señala el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. ASÍ SE ESTABLECE.

Dentro del mismo orden de ideas, se evidenció que riela al folio 47 del expediente, copia certificada de la “DENUNCIA COMÚN”, de fecha 1 de agosto de 2006, interpuesta por el ciudadano José Gregorio Urdaneta, titular de la cédula de identidad Nº 16.160.673, según la cual informó que “el ciudadano ADELSO ANTONIO SEMPRUM AGUILAR, (…) presuntamente lo agredió físicamente y le efectúo varios disparos en su humanidad”, así las cosas corre inserto al folio 46 del expediente, copia certificada del “AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA”, de fecha 1 de agosto de 2006, con ocasión a la denuncia común antes referida, constando este Juzgado Nacional que el mismo día en que fue interpuesta la denuncia tuvo conocimiento el funcionario de mayor jerarquía dentro de esa unidad, el cual ordenó conforme a lo dispuesto en el artículo supra mencionado la apertura de la averiguación administrativa, en consecuencia, con fundamento a lo antes expuesto, se declara SIN LUGAR la prescripción de la sanción alegada por el querellante. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, respecto al alegato de la parte querellante referido a la “incompetencia del ciudadano PETER MALBERG”, considera este Órgano Colegiado que el referido acto administrativo goza de validez absoluta al ser dictado por el referido ciudadano, quien se encontraba para el momento encargado del Poder Ejecutivo del estado Zulia, ello con ocasión a la renuncia del ciudadano Manuel Rosales, [ex tempori] Gobernador del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

De seguida, pasa este Juzgado Nacional a revisar las actas que conforman el expediente administrativo del ciudadano Adelso Semprum Aguilar, a fin de verificar si el acto administrativo que resolvió su destitución, por estar incurso o no en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue sustanciado conforme al procedimiento disciplinario de destitución, previsto en el artículo 89 de la misma Ley, para ello observa:

Que, corre inserto al folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial, “Denuncia Común” de fecha 1° de agosto de 2006, ejercida por el ciudadano José Gregorio Urdaneta (sic), titular de la cédula de identidad Nº 16.160.673, mediante la cual expuso “que [se] encontraba en una bodega ubicada cerca de [su] residencia llamada la bodega de Anibal, el día domingo como a las 8:00 de ka noche aproximadamente, cuando iba a salir de allí [se] encontró con dos personas de nombre Adelso Semprun (sic) quien es funcionario de la Policía Regional y Jarry Sulbaran, y ellos [lo] agarraron por la camisa para [golpearlo] y como [pudo] [se] [soltó] y [salió] corriendo de nuevo para la bodega, en el patio de allí [lo] golpearon estas dos personas y el dueño de la bodega que se llama Anibal también, como [pudo] se [soltó] y se fue corriendo para [su] casa como aproximadamente media hora después llego [sic] el funcionario en compañía de Jarry, sacaron un arma de fuego [le] dispararon, [salió] corriendo para el patio de [su] casa y el funcionario [le] volvió a disparar y no lograron [hacerle] nada, luego se retiraron desde ese entonces el funcionario Adelso [lo] amenaza de muerte constantemente, que si [iba] a denunciarlo el [lo] mataría, y el José Gregorio de [su] parte [quiere] que lo citen para dialogar con el funcionario , llegar a un acuerdo y que corra con los gastos ya que [tiene] una fractura en el brazo derecho y con los golpes [le] dañaron la platina”.

Que, corre inserto en el folio cuarenta y seis (46) del expediente judicial, “AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA”, de fecha 1 de agosto de 2006, suscrita por el Jefe de la División de Inspecciones y Asuntos Internos, con ocasión a “la denuncia común, de fecha 01 de agosto de 2006, interpuesta por [ese] Despacho por “el ciudadano JOSE GREGORIO URDANETA,(…)donde informa que el Oficial Segundo (PR) Nº 920 ADELSO ANTONIO SEMPRUM AGUILAR(…) presuntamente agredió físicamente y efectuó varios disparos a la humanidad del ciudadano denunciante, hecho ocurrido el día 30 de Julio del presente año, en el Barrio Popular, ubicado en el Kilómetro 28, vía el Mojan del Municipio Mara”. (Mayúsculas de su original).

Que, corre inserto al folio sesenta y ocho (68) “Auto” de fecha 31 de octubre de 2006, mediante el cual la División de Recursos Humanos del Departamento de Régimen Disciplinario dio entrada a la averiguación del ciudadano Adelso Semprum.

Que, corre inserto de los folios setenta y uno (71) al setenta y dos (72) de las actas procesales “acto de formulación de cargos”, de fecha 10 de noviembre de 2006, realizada por el Inspector (PR) Juan Rodríguez, actuando en su condición de Jefe Encargado de la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, al ciudadano Oficial Segundo (PR) Nº 4920 Adelso Semprum Aguilar, ello con ocasión a la denuncia supra señalada.

Que, corre inserto al folio cuarenta y nueve (49) “Acta de Entrevista” de fecha 8 de agosto de 2006, realizada al querellante, por el Inspector Jefe Oscar Castellano, en su condición de Jefe de la División de Inspecciones y Asuntos Internos.

Que, corre inserto del folio cincuenta y seis (56) al folio cincuenta y nueve (59) Informe Social de Conducta, de fecha 12 de agosto de 2006, realizada por el Jefe de la Sección de Trabajo Social de la Policía Regional, del cual se desprende que: “Al indagar en el sector sobre la conducta del oficial Aguilar la mayoría de los entrevistados lo calificaron como mala conducta cuando ingiere licor, señalándole de irresponsable, ya que realizó disparos durante un problema con el “Gollo” sin percatarse del peligro que ello representa para los demás que nada tenían que ver con el problema. En cuanto al señor Gregorio también refirieron que era una persona muy problemática y supuestamente vende drogas y por lo cual desean que salgan del sector, (…) cuando se visitó el sector del área donde reside el Oficial Aguilar, este no se encontraba y su esposa al igual que sus vecinos dijeron desconocer los pormenores del problema, dado que viven algo retirados a tres cuadras aproximadamente, estos manifestaron no tener nada que objetar sobre su conducta”.

Que, riela a los folios sesenta y uno (61) al sesenta y tres (63) del expediente judicial copia fotostática simple de “Hoja de Servicio” de fecha 25 de agosto e 2006, firmada por el ciudadano Juan Rodríguez, Jefe de la División de Recurso Humanos de la Policía Regional del estado Zulia, de la cual se observaron 9 sanciones al ciudadano Adelso Semprum, en el ejercicio de sus funciones.

Que, riela al folio sesenta y cinco (65), “comunicación” de fecha 23 de octubre de 2006, suscrito por el secretario Ejecutivo de la Junta Reestructuradora de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del estado Zulia, mediante la cual se le remite al Inspector Jefe de la División de Inspecciones y Asuntos Internos, expediente Nº 00268-06, donde aparece investigado el ciudadano Adelso Semprum, ello a los fines de que les realice el auto conclusivo y posteriormente lo remitiera al inspector Juan Rodríguez, Jefe de la División de Recursos Humanos, para que este continuara el procedimiento de la misma conforme a los establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque su conducta se encontraba subsumida en el artículo 86 numeral 6 de la misma Ley, en concordancia con el artículo 32 numeral 1 de la Ley de Policía Regional del estado Zulia, decisión tomada en conjunto por los miembros de dicha junta.

Concatenado a lo anterior, este Juzgado Nacional evidenció que el Procedimiento disciplinario aperturado al ciudadano Adelso Semprum, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, visto que el querellante en su escrito libelar indicó que para el momento de su destitución “[TENÍA] DERECHO A UNA PENSIÓN POR INCAPACIDAD”, es por lo que pasa este Juzgado Nacional pasa a verificar tal alegato observando que:

Riela al folio doce (12) del expediente judicial, “Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones”, de fecha 20 de julio de 2016, emitido por el Fondo de Previsión Social de la Policía del estado Zulia (SANIPEZ), firmado y sellado por el Doctor Rafael Lobo Uzcateguí, inscrito en el Colegio de Médicos bajo el Nº 1965, mediante la cual esté “Certifica la Incapacidad Total y Permanente” del ciudadano Adelso Semprum, con diagnostico “TUMOR MEDIASTINAL (SCHWNOMA) OPERADO E IRRADICADO”.

Así las cosas, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece:

“Artículo 20: La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.

En efecto, indica claramente el artículo up supra, que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ahora bien, la pensión de invalidez es un derecho social de rango constitucional el cual constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, que se encuentran ante la contingencia de una disminución de la capacidad laboral por motivos de salud, consistente la misma en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, las cuales deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.

Así las cosas, se considera necesario indicar que “los formatos 14-08” son de mera solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual y deben ser llenados correctamente por el Médico Tratante en todos los espacios que ella contempla, con excepción del espacio final que se reserva para la comisión para uso del Médico Evaluador. El llenar la forma 14-08 no significa que el paciente está discapacitado sino que está solicitando la Evaluación de Discapacidad; es la Comisión Evaluadora quien decide el porcentaje de pérdida de la Capacidad Laboral en base a lo contenido en la 14-08 y los informes y exámenes paraclinicos anexos que debe llevar el paciente ante la Comisión de Evaluación. (Vid. Sentencia Nº 2012-2078 del 17 de diciembre de 2012, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Amador González vs Instituto Venezolano de los Seguros Sociales I.V.S.S).

Sumado a lo anterior, vale decir; que según se desprende de la página Oficial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, http://ivss-segurosocial.com.ve/ivss-requisitos-para-la-pension-de-incapacidad-del-seguro-social, “la forma 14-08” constituye un requisito para el otorgamiento de la incapacidad por el Seguro Social, y las pautas a tener en cuenta para su correcta tramitación se encuentran detalladas de la forma siguiente:
• 2 copias de: Solicitud de Prestaciones en dinero, forma 14-04
• 2 copias de: Constancia de Trabajo, forma 14-100
• 2 copias de: Solicitud de Evaluación de Discapacidad, forma 14-08
• Evaluación de la Incapacidad Residual
• 3 copias de: Cédula de Identidad
• 2 copias de: Declaración de Accidente, en el caso de ser común, forma 14-123
• 2 copias de: Certificación de Inpsasel en caso de ser accidente laboral

Destaca este Juzgado Nacional que la Solicitud de Evaluación de Discapacidad sólo constituye un requisito para que sea otorgada la pensión de incapacidad como ya se indicara en líneas anteriores, la misma no constituye el otorgamiento de la incapacidad pues la misma deviene de la realización de un procedimiento administrativo efectuado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S). ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, en virtud de lo supra señalado mal puede esta Juzgadora considerar la Planilla de “Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones”, de fecha 20 de julio de 2016, emitida por el Fondo de Previsión Social de la Policía del estado Zulia, “como otorgamiento de certificado de incapacidad”, como lo pretende hacer valer el querellante en su escrito libelar al señalar “Ciudadana Juez tal y como consta de la Evaluación de Incapacidad Residual Numero Asegurado 10-11286450 se [le] certificó la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Médico Rafael Uzcateguí(…)”.

Ahora bien, toda vez que la planilla en mención no representa el otorgamiento de una incapacidad, ya que el médico del SANIPEZ sugiere mas no tramita, es decir no otorga incapacidad de los funcionarios, de este modo vale agregar que para conceder la pensión por incapacidad se requiere un debido proceso para su perfeccionamiento, a los fines de analizar los supuestos de la incapacidad, entre los cuales se considera menester señalar:

1.- Los reposos médicos.
2.- Las evaluaciones y conclusiones médicas realizadas por la junta médica
3.-Informe de incapacidad laboral hasta que sea concedido el beneficio de pensión por incapacidad.
4.- Gestión de los trámites respectivos, por parte del Fondo de Previsión de la Policía del Zulia FONPREPOL, ello por tratarse de un funcionario del Cuerpo de Policía del estado Zulia.

Mencionado lo anterior, es menester indicar que de las actas procesales no se desprende medio probatorio alguno que demuestre la tramitación de dicha incapacidad, razón por la cual se NIEGA LA SOLICITUD DE TRÁMITE DE PENSIÓN POR INCAPACIDAD. ASÍ SE DECIDE.-

Asociado a lo anterior, considera esta Alzada que el hecho de qué un funcionario se encuentre presuntamente en “tramite para la obtención de una pensión por incapacidad” no lo reviste de estabilidad al punto de que pueda cometer hechos generadores de violencia, tal y como ocurrió en el presente caso, al quebrantar el querellante el derecho constitucional que posee toda persona de que se le respete su integridad física, mas aún toda vez que los Oficiales de Policía tienen la obligación de asumir una conducta intachable en su desempeño o actuar, tanto como Oficial de Policía como ciudadano común, lo cual fue inobservado por el ciudadano Adelso Semprum, quien al ejercer hechos de violencia sobre la humanidad del ciudadano José Gregorio Urdaneta, como quedó demostrado en la averiguación administrativa, llevada a cabo y sustanciada en el expediente disciplinario Nº DG-DRH-168-06, mediante el cual el querellante exteriorizó una conducta totalmente distanciada y violatoria de los preceptos morales e institucionales del organismo que representaba, motivo por el cual dicho oficial ajustó su conducta a lo previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: la falta de probidad y el numeral 1 del artículo 32 de la Ley de Policía Regional del estado Zulia, que lo sanciona con la destitución. ASÍ SE CONSIDERA.

Añadido a lo anterior, destaca este Órgano Colegiado, en virtud de lo estipulado en el artículo 46 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que todo funcionario público, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, debe ser sancionado o sancionada de acuerdo con la ley. ASÍ SE CONSIDERA.

Ello así, en virtud de lo antes expuesto este Juzgado Nacional declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ADELSO SEMPRUM AGUILAR contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, por órgano del CUERPO DE POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA. ASÍ SE DECIDE.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones expuestas en el presente fallo, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de julio de 2012, por la abogada Yaxia Rosendo, actuando en su condición de abogada sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, contra la decisión dictada, en fecha 29 de febrero de 2012, por el entonces Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.

TERCERO: ANULA el fallo dictado por el entonces Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, mediante el declaró “con lugar”, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ADELSO SEMPRUM AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº 11.286.450, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, por órgano del CUERPO DE POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA.

CUARTO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

QUINTO: Se ORDENA REMITIR el expediente al Juzgado de origen.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo, a los _____________ ( ) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA PONENTE,

SINDRA MATA DE BENCOMO

LA JUEZA VICEPRESIDENTA,

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
LA JUEZA NACIONAL,

MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS

LA SECRETARIA TEMPORAL,

EUCARINA GALBAN
Expediente N°: VP31-R-2016-000389
SM/db

En fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _____________de la _________________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

EUCARINA GALBAN