JUEZ PONENTE: MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Expediente Nº VP31-Y-2017-000022

En fecha 18 de mayo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, el Oficio Nº 174-2017, de fecha 26 de abril de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YONDER MIGUEL ORTEGA PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nro 19.855.528, asistido por el Abogado Yolmiber Antonio Ortega Pérez, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 197.310; contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

Tal remisión obedeció al auto dictado en fecha 26 de abril de 2017, mediante el cual se sometió a consulta de Ley el fallo dictado el 13 de febrero de 2017, por el aludido Juzgado Superior, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de mayo de 2017, se dio cuenta a este Juzgado Nacional, de la presente causa y se designó ponente a la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas; por auto de esta misma fecha se ordenó pasar el expediente a la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de agosto de 2016, ciudadano Yonder Miguel Ortega Pérez, asistido por el Abogado Yolmiber Antonio Ortega Pérez, identificados supra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo los siguientes términos:

Que “(…) el día 01/01/2009 [ingresó] al Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa con el cargo de Agente posteriormente el mes de julio del año 2011, por aplicación del nuevo modelo policial, de acuerdo a la Ley de Policía fue clasificado a la jerarquía de Oficial, presentando servicios en las diferentes áreas y horarios, a finales del mes de Noviembre (sic) del año 2014, estando servio en la Estación Policial Mesa de Cavacas [tuvo] un accidente en un vehículo moto perteneciente a la Policía del Estado Portuguesa, donde superficialmente [sufrió] escoriaciones, pero desde allí [comenzó] a [sentirse] mal de salud, presentando fuertes dolores de cabeza y lumbares, el cual [fue] al (sic) consulta médica donde [le] diagnosticaron HIPERTENSIÓN ARTERIAL, ARTROSIS DE COLUMNA LUMBAR, DISPLIDEMIA CON ESTEATOSIS HEPÁTICA, NEFROLITIASIS, CEFALEA GLOBALPERSISTENTE (sic) y ANEMIA HIPOCROMICA CRONICA, debido a [su] cuadro de enfermedad [le] concedieron reposo médico para cumplir con tratamiento, como eran constante los dolores [tuvo] que asistir a consulta médica cada mes donde [lo] mantienen en reposo (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Señaló que “(…) en el mes de marzo cuando [introdujo] el reposo correspondiente la Oficial Montenegro encargada de recibirlo [le] dijo que tenía instrucciones de no [recibirle] más reposo debido a que tenía que esperar una evaluación médica de parte de la junta médica evaluadora, el día 10 de abril del año 2016 [fue] valorado por la mencionada junta médica, esperando el resultado el día 20 de abril, que desde las 8:00 de la mañana [se] encontraba en la Dirección de Recursos Humanos y cada vez que la Directora de Recursos Humanos [le] veía se reía y [le] decía “ESPERE YA LO ATIENDO” esperando así hasta las 6:58 horas de la tarde (…) fue que [le] atendió [notificándole] que la junta médica determino (sic) que [tiene] 10% de incapacidad recomendando a [incorporarlo] a trabajar, contradiciendo así los diagnósticos médicos de los especialistas y [su] estado de salud, el cual la Supervisor Jefe Directora de Recursos Humanos [le] entrego oficio [remitiéndole] para el Centro de Coordinación Policial Nº 2 ubicado en la Ciudad de Acarigua (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Explicó que se “(…) [vio] en la necesidad de pedirle el favor a una persona tal como consta en acta de entrevista de la ciudadana JAIMELIS SARAY MENDOZA (folio 93) para que entregara la cigüeña (Hoja de Registro) del nacimiento de [su] hijo en la Dirección de Recursos Humanos para poder así disfrutar del Permiso Prenatal tal como lo establece los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en dicha dirección no quisieron recibírsela porque tenia que ir [el] personalmente, enviándola días después con otra persona tal como consta en el acta de entrevista del ciudadano BARRY JOSE (sic) LEAL URBINA (folio 94) y también le dijeron lo mismo, dándose por entendido que en dicha oficina no querían recibir dicho documento negándose así a [otorgarle] el Permiso de Paternidad de 14 días continuos, violentando así los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 58 de la Ley de los Estatutos de la Función Policial, y el artículo 8 de la Ley de Protección de Familias, relacionados con el fuero paternal e inamovilidad laboral, [tomándose] el derecho que [le] corresponde del disfrute del permiso el cual era hasta el 6 de mayo del año 2015 (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Que “(…) el día 7 de mayo aun [se] sentía mal de salud (dolor de cabeza y de columna, crisis emocional depresiva “ira”) por tal motivo [envió] el reposo médico con un familiar a la Oficina de Bienestar Social de la Dirección General de Policía, negándose a recibirlo porque tenia que ir personalmente (…) El cual [se] vio obligado a enviar informe explicativo dirigido a la Dirección de Recursos Humanos informando el motivo de la inasistencia, el reposo, el informe médico y el registro de nacimiento de [su] hijo por el servicio de encomienda MRW, a fin de dejar constancia de los trámites realizados (folio 74), el día 16 de junio del año 2015 la Supervisor Jefe María Alejandra Arriechi Directora [de] Recursos Humanos remitió informe al Director General de la Policía manifestando que [se] [ha] presentado a trabajar injustificadamente, y el ciudadano Director General de la Policía el día 29 de junio del año 2015 remitió oficio a la Oficina de Control de la Actuaciones Policiales solicitando se abriera investigación administrativa en [su] contra por estar incurso en una causal de destitución según el artículo 97 numeral 7 de la Ley de los Estatutos de la Función Policial (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Que “(…) el día 7 de julio del año 2015 la Oficina de Control de la Actuación Policial da apertura preliminar a la averiguación administrativa, No (sic) entendiendo los motivos que dan Apertura a la averiguación administrativa si el 28 de mayo en servicio de encomienda mrw hizo entrega de las pruebas que justificaban [su] ausencia tal como consta en el folio 74, observando desde un principio la mala intención que tiene la Administración Pública en [perjudicarle] (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional).

Denunció en vicio de falso supuesto de hecho, al respecto sostuvo que “(…) se hace ver que desde un inicio el contenido del informe de la Supervisor Jefe María Alejandra Arriechi Directora de Recursos Humanos del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, está basado en hechos inexistes, por no estar los hechos en acción real si no a favor y conveniencia de la administración pública, debido a que la misma tenia conocimiento de [su] estado de salud y del embarazo de [su] esposa que estaba pronto a dar a luz, obviando en forma flagrante [su] inamovilidad laboral concebida por el fuero paternal, no importándole [su] bienestar familiar y personal a sabiendas que [su] hijo nació y debía [concedérsele] el permiso paternal (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional).

Señaló que “(…) la administración pública representada para este acto por la Policía del Estado Portuguesa fundamentó el expediente administrativo de una manera distinta como ocurrieron los hechos y que entregadas las pruebas el día 28 de mayo del año 2015 por medio del servicio de encomienda MRW que demuestran que no [se] [ausentó] por tres días injustificadamente de trabajo (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional).

Denunció que “(…) violaron el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debido que el Director General de la Policía el día 22 de febrero del año 2016 remite al Concejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Portuguesa el expediente para su debida decisión, el mismo no cumplió con los requisitos establecidos en la resolución 136 de fecha 03 de mayo del año 2010, como lo es dejar constar en acta el momento en que se reunieron los miembros (la sesión) detallando fecha, hora y lugar y los motivos (las causas excepcionales) que conllevaron a solicitar una prórroga de 35 días hábiles, tal como lo establece el artículo 60 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como aparece en el folio (115), de igual manera [hizo] a conocimiento la acotación que el día 8 de marzo el Director General de la Policía acuerda dicha prórroga entrando en vigencia desde el día de recibido la solicitud, tal como lo establece el artículo 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir desde el día nueve (9) de marzo del año 2016 que si [se] [cuentan] los treinta y cinco (35) días hábiles, incluyendo los días jueves 24, viernes de marzo que son los días feriados de semana santa y el día 19 de abril que es la declaración de la independencia; teniendo vencimiento el día viernes 29 de abril del año 2016, y la decisión del concejo disciplinario fue presentada el día 03 de mayo del año 2016, estando extemporánea dicha decisión queda demostrado el presente vicio por violación al debido proceso (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional).

Asimismo denunció que “queda totalmente probado el presente vicio establecido en los artículos 202 y 397 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su entender la Administración Pública representado en este caso por el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa al aplicar inadecuadamente la disposición legal establecida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; al tomar solo en consideración lo que le convenía para proferir su decisión y no tomar en cuenta las pruebas documentales como las entrevistas de los médicos especialistas la Doctora PSICÓLOGA MAOLY GARCIA DE CANELON (folio 91), Y el Doctor PSIQUIATRA Y PSICOTERAPEUTA ALÍ GONZÁLEZ POLANCO (folio 96), quienes afirmaron que [le] concedieron los reposos médicos debido a [su] estado físico y mental y las entrevistas de los ciudadanos BARRY JOSE (sic) LEAL (FOLIO 94), y JAIMELYS SARAY MENDOZA (folio 93), quienes certificaron que fueron en varias oportunidades a entregar los reposos e informes y no quisieron recibírselos por lo que trajo como consecuencia que el órgano administrativo incurriera en falso supuesto de derecho y del Principio de Preclusividad y El Control de la Prueba (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

finalmente el hoy querellante solicitó: se declarare nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 013, de fecha 10 de mayo de 2016, emanado de la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa, por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, inconstitucionalidad del acto administrativo, violentar el fuero paternal, la inamovilidad laboral y el debido proceso; asimismo que se ordenara su reincorporación al Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, conjuntamente con el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su destitución hasta su legal reincorporación.

-II-
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

El 13 de febrero de 2017, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que “(…) nuestra Carta Magna, atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual dentro de la misma, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos, tanto de primera como de segunda generación. Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral de la Administración, y en tal sentido, todos sus órgano deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que éste referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sea, éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad (…)”.

Que “Se evidencia en el folio siete (07) del expediente administrativo que el hoy recurrente fue asignado al Centro de Coordinación Policía 2 (PAEZ), en fecha 20/04/2015, mediante oficio Nº 988, dándose por notificado en la misma fecha a las 6:58 hrs, lo que indica que el recurrente debió presentarse en el referido servicio el día 21/04/2015, tomando en consideración que para esa fecha el recurrente fue notificado. En consecuencia, determina quien juzga que para el día 20/04/2015 no hubo ausencia injustificada. ASI [LO] [DECIDIÓ]. (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Que “se evidencia en los folios veinte (20) y setenta y tres (73) donde riela el Certificado de Nacimiento EV-25 y la Acta de Nacimiento, respectivamente; que el 22/04/2015 nació el niño Yolwer Daniel Ortega Rubos, hecho que da origen al derecho de Licencia de Paternidad, de conformidad al artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que consagra el derecho de disfrute de permiso por 14 días continuos, en consecuencia, el respectivo permiso estaba comprendido desde el 22/04/2015 hasta el 05/05/2015, debiendo incorporarse al servicio en fecha 06/05/2015, en atención a ello, y a lo establecido en la Ley de Protección para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…) [el] Juzgador determina que las ausencias comprendidas desde el 22/04/2015 hasta el 05/05/2015, estuvieron debidamente justificadas , por el goce y disfrute del permiso Paternal. ASI SE [DECIDIÓ] (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Sostuvo que “(…) en aras de determinar si los reposos suscritos por los profesionales de la medicina tiene valor probatorio a fin de justificar las ausencias del recurrente(…) de la revisión de las actas contenida en el expediente administrativo se constato que cursa en los folios sesenta y siete (67), sesenta y ocho (68), sesenta y nueve (69), escrito de promoción de prueba del recurrente, donde promueve las Testimoniales de: 1- Psicólogo Maoly García de Canelón(…) 2- Psiquiatra- Psicoterapeuta Dr. Ali González Polanco (…) 3- Yuleidy Rumbos (…) 4- Saray Mendoza (…) Barry Leal (…) Testimoniales que fueron debidamente evacuadas (…)”.

Asimismo que “(…) se evidencia de las acta contenidas en el expediente administrativo, que el recurrente, durante el proceso y en la oportunidad correspondiente no promovió y no evacuó la prueba testimonial de la Dra. María Elene Battaglias, Internista, a los fines de que ratificara lo contenido en la prueba documental, de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en vista de que el respectivo reposo emitido por la profesional de la medicina no fue certificado por el órgano competente, entiéndase el I.V.S.S o en su defecto por la Oficina de Bienestar Social del Policía, en atención a ellos, resulta forzoso para [el] sentenciador. No otorgarle valor probatorio a las referidas pruebas, en consecuencia, [el] jurisdicente, determina que las ausencias comprendidas en los días 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18 del mes de mayo de 2015, representan Inasistencias Injustificadas. ASI SE [DECIDIÓ] (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Que “(…) En virtud del acta de prueba testimonial, se constata el cumplimiento de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así mismo se evidencia que cursa en el folio ochenta (80), ochenta y uno (81), la validación del respectivo reposo por la Oficina de Bienestar Social de Policía, es por ello, que se le otorga Valor Probatorio, en consecuencia, [el] Jurisdicente [determinó] que los días 19 y 20 de mayo estuvieron debidamente justificados por el reposo médico. ASI SE [DECIDIÓ] (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Que “(…) si bien es cierto que el hoy querellante incurrió en ausencias injustificadas, no obstante a ello gozaba de un fuero especial, que le otorgaba inamovilidad por encontrarse en el supuesto de hecho previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, de allí ha de concluirse que, el fallo no solamente esta referido a los trabajadores o funcionarios públicos que ejerzan funciones de representación sindical, sino a todos aquellos trabajadores o trabajadoras, funcionarias o funcionarios públicos que estén protegidas por alguno de los fueros consagrados en la legislación nacional, esto es, la paternidad, la maternidad, delegado de prevención, directivo sindical, negociación colectiva, elecciones sindicales, tripulación de un buque en navegación entre otros, por ello la Administración querellada debió seguir el hoy recurrente dos procedimientos, uno ante la Inspectoria del Trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; de acuerdo al artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, a los fines de lograr su desafuero paternal y una vez logrado éste, en caso de que así lo declarara la Inspectoria del Trabajo, debía seguirse otro procedimiento, ante el propio organismo querellado, derivado de su condición de funcionario público, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo cual no hizo la Administración Estadal, por lo que debe concluirse que no se siguió el procedimiento legalmente establecido a los efectos del desafuero, en virtud de ello, [el] Jurisdicente [observó] que la Dirección General de Policía, vulnero principios constitucionales, referentes a la protección de la familia, concebida por nuestra legislación como asociación natural de la sociedad y del trabajo como deber y derecho de todo ciudadano, de conformidad a lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de contrariar un criterio vinculante de la Sala Constitucional, por consiguiente el acto hoy impugnado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de nuestra Carta Magna, que concurre con las causales de nulidad previstas en el artículo 19 numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASI SE [DECIDIÓ] (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Explicó que “(…) se [evidenció] que en el curso del procedimiento disciplinario la Dirección General de Policía, tenía conocimiento pleno del fuero paternal, esto es, que se había alegado y demostrado en la instrucción disciplinaria, el estado de paternidad, lo cual lo hacia acreedor de la protección constitucional, en consecuencia, el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, entiéndase desde el embarazo de su cónyuge hasta dos años después del parto, en vista de que el niño Yolwer Daniel Ortega Rumbos nació el día 22/04/2015, el hoy recurrente se encontraba amparado por la protección especial de inamovilidad hasta el 22/04/2017, por lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, siendo así, que al momento de que el ente querellado inicia la averiguación disciplinaria e incluso cuando dicto la Providencia Administrativa Nº 013 objeto de la litis, el recurrente gozaba de inamovilidad por fuero paternal, en atención a ello, debe este Juzgado Superior Forzosamente declarar la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Providencia Nº 013 de fecha 10 de mayo de 2016, (…) en consecuencia se ordena la reincorporación del mencionado ciudadano al cargo de Oficial, en funciones donde NO IMPLIQUE EL USO Y PORTE DE ARMAMENTO REGLAMENTARIO (…)”. (Mayúscula del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Finalmente el Juzgado Superior declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto, en virtud de ello declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° 013 de fecha 10 de mayo de 2016, de igual forma ordenó la reincorporación del ciudadano hoy querellante al cargo de Oficial, en funciones que no implique el uso de armamento. Por otra negó “el ascenso” pretendido por el recurrente.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse previamente sobre su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 13 de febrero de 2017, conforme a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.210 Extraordinario, de fecha 30 de diciembre de 2015, reimpresa por error material en la Gaceta Nro. 6220 Extraordinaria, de fecha 15 de marzo de 2016, “toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, de lo cual se desprende que cuando la decisión de instancia contraríe las pretensiones de la República, la sentencia debe ser consultada ante el Órgano de Alzada competente.

En tal sentido, la Resolución Nº 2012-0011, de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por la Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia. Por su parte el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo que sigue:

“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(...omissis…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”. (Resaltado de este Juzgado Nacional).

De conformidad con la citada norma, la cual establece que los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo, este Juzgado Nacional resulta COMPETENTE para conocer en consulta del presente asunto. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de este Juzgado Nacional, y dado que una de las partes en el caso de autos lo constituye el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.210 Extraordinario, de fecha 30 de diciembre de 2015, reimpresa por error material en la Gaceta Nro. 6220 Extraordinaria, de fecha 15 de marzo de 2016, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 13 de febrero de 2017, observando lo siguiente:

Primeramente, debe indicarse que el artículo 84 eiusdem, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Colegiado establecer si resulta procedente por medio de la consulta legal, revisar la decisión emanada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 13 de febrero de 2017, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Yonder Miguel Ortega Pérez, asistido por el Abogado Yolmiber Ortega Pérez, ut supra identificados, contra el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa.

De esta manera, resulta oportuno destacar que ha sido criterio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que la consulta, es una institución que plantea que el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, es menester resaltar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión total del mismo, sino que la misma ha de circunscribirse a ciertos aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 84- del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,, que señala:

“Artículo 84: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Así pues, observa este Juzgado Nacional que la parte querellada es el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa cuerpo adscrito a la Gobernación del Estado Portuguesa, ente que forma parte de los entes de la República por lo que conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, es aplicable al caso de autos; razón por la cual resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 13 de febrero de 2017. Así se decide.

Aunado a ello, cabe señalar que con respecto a la acepción de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta el Estado, la Sala Constitucional ha sostenido que: “(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: Procuraduría General del Estado Lara).

De acuerdo con lo anterior, es claro que estas prerrogativas y privilegios responden a una razón social que se encamina exclusivamente a preservar el patrimonio del estado y por consiguiente el bien común de un colectivo.

En este sentido, debe esta Alzada precisar que será objeto de revisión la sentencia consultada que haya resultado contraria a la pretensión, excepción o defensa del Estado; así las cosas, este Juzgado Nacional ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado A quo se encuentra ajustado a derecho.

Aclarado lo anterior pasa este Juzgado Nacional a conocer en consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa y, al efecto, se observa que en su escrito libelar el ciudadano querellante denunció una serie de vicios al acto administrativo por el cual fue destituido, ello así, alegó el vicio de falso supuesto de hecho, sosteniendo que “(…) desde un inicio el contenido del informe de la Supervisor Jefe María Alejandra Arriechi Directora de Recurso Humanos del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, está basado en hechos inexistentes, por no estar los hechos en acción real si no a favor y conveniencia de la Administración Pública, debido a que la misma tenía conocimiento de [su] estado de salud y del embarazo de [su] esposa que estaba pronto a dar a luz, obviando en forma flagrante [su] inamovilidad laboral concebida por el fuero paternal, no importándole [su] bienestar familiar y personal a sabiendas que [su] hijo nació y debía [concederle] el permiso paternal (…) la Administración Pública representada para este acto por la Policía del Estado Portuguesa fundamento el expediente administrativo de una manera distinta como ocurrieron los hechos y que entregadas las pruebas el día 28 de mayo del año 2015, por medio del servicio de encomienda MRW que demuestra que no [se] [ausentó] por tres días injustificadamente de trabajo (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional).

Referente a lo anterior, la parte querellada en su escrito de contestación de la demanda señaló que “(…) el Acto Administrativo del cual el querellante recurre, está suficientemente motivado. En definitiva, se puede aseverar que el Comisario General de la Policía del Estado Portuguesa, no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes (falso supuesto de hecho), ni utilizó como asidero jurídica una normativa errónea o inexistente (falso supuesto de derecho) (…)”.

Por su parte, el Juzgado A quo, respecto al vicio de falso supuesto de hecho, determinó que “(…) considera quien decide, que el ente querellado, fundamentó su decisión en la causal prevista en el artículo 97 numeral 7, de la Ley del Estatuto de la Función Policial (…) y del análisis esgrimido y de la documentación contenida en el expediente administrativo, se evidencia que el hecho efectivamente ocurrió, entiéndase las ausencias injustificadas los días 21/04/2015 y los días 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18 del mes de mayo de 2015, en virtud de ello, queda demostrado que no se configuró el vicio de Falso (sic) Supuesto (sic) de Hecho (sic), denunciado por el recurrente, debido que la Administración motivó el acto administrativo en hechos que realmente ocurrieron, como lo es la inasistencia injustificada, durante tres días hábiles (…)”.

De lo supra señalado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció:

“el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con él o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

Del criterio expuesto, se desprende que el vicio del falso supuesto hecho se configura, cuando la Administración, al dictar un determinado acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de la decisión.

En este sentido, se observa que corre inserto en actas el Oficio Nº 989, de fecha 20 de abril de 2015, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, dirigido al ciudadano Yonder Ortega Pérez, hoy querellante, en el cual se señala “(…) Por lo antes expuesto se le notifica que debe reincorporarse a su lugar de trabajo a partir de la fecha de recepción de este oficio (…)”. (Folio 6 del expediente judicial).

En el folio diecisiete (17) cursa igualmente informe médico suscrito por la Psicólogo Maoly García, efectuado en el mes de mayo 2015, donde luego de haber evaluado al ciudadano Yonder Ortega Pérez, se sugiere “(…) un proceso de incapacidad parcial debido a la limitación psicológica del paciente (…)”.

De igual manera, en las actas corre inserto en el folio diecinueve (19), informe médico, suscrito por la Médico Internista María Elena Battaglia, de fecha 13 de mayo de 2015, en el cual diagnostica “(…) complicaciones complicaciones por trastornos funcionales a nivel de los sistemas articular vertebral, hematológico, psicológico y cardiovascular progresivos, de difícil resolución ad integrum, que disminuye sus funciones habituales que, considerando la edad y expectativa de vida empeora su situación, generando un pronóstico incierto (…) por lo que sugirió, “incapacidad total y permanente del 100% y/o considerar ambiente de trabajo que evite uso de: a) La fuerza física, levantar peso b) bipedestación prolongada, c) áreas de alto estrés d) horarios que impidan cumplir con dieta y en especial evitar zonas lejanas de asistencia médica de emergencia”.

Se evidencia en los folios setenta y ocho (78) al setenta y nueve (79), reposos médicos emitidos por la Médico María Elena Battaglia, donde hizo constar que el ciudadano Yonder Ortega Pérez, ameritaba reposo desde el día 6 de mayo de 2015 hasta el 12 de mayo de 2015, y desde el 13 de mayo de 2015 hasta 19 de mayo de 2015.

Posteriormente, el día 19 de mayo de 2015, el Médico González Polanco, adscrito a la Oficina de Bienestar Social de la Comandancia General de la Policía del estado Portuguesa, suscribe reposo médico al ciudadano Yonder Ortega Pérez por un período de veintiuno (21) días (folio 80 de la pieza I).

Ahora bien, cabe destacar que la prueba se trata de una actividad procesal impulsada por las partes o incluso por el Tribunal, tendente a obtener el conocimiento del juzgador acerca de la concordancia con lo realmente acaecido de las afirmaciones fácticas realizadas por las partes y, excepcionalmente, por el propio Órgano Judicial, que integran el objeto del proceso, o lograr su fijación en la premisa menor de la sentencia; existiendo tipos de pruebas entre las cuales se destaca la prueba documental.

Así pues, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a la letra establece:

“Artículo 431: los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de la mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

De la anterior norma, se desprende que los documentos emanados de personas que no son parte en el juicio, no tiene el carácter de prueba documental sino que más bien contiene carácter testimonial, que sólo puede ser apreciada cuando se le promueve y evacue, con las mismas formalidades que fija la ley para la prueba de testigos.

Ahora bien, se observa que cursa en el folio noventa y uno (91) de la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial, acta de prueba de testigo de fecha 14 de diciembre de 2015, realizada a la ciudadana Psicóloga Maoly Coromoto García de Canelón, por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, en la cual la prenombrada ciudadana responde:

“Dándoseles el inicio al acto de preguntas por parte de los abogados asistentes, PRIMERA: Diga la testigo, ¿diga la testigo si conoce al ciudadano Yonder Ortega? Contestó: “Si lo conozco es mi paciente desde el mes de mayo de 2015”.SEGUNDA: Diga la testigo, ¿solicito muy respetuosamente que coloque la vista la testigo en el informe que corre inserto en el folio 17 y 18 del expediente administrativo, para que lo reconozca en contenido y firma? Contesto: “Si lo reconozco que es el contenido y mi firma”.TERCERA: Diga la testigo ¿Cómo profesional de la psicología a que conclusión llegó al evaluar al ciudadano Yonder Ortega? Contestó: “El diagnóstico del ciudadano Yonder Ortega era de un trastorno limite de personalidad con signos de una desregulación emocional, donde yo sugiero para el momento de la evaluación, evaluación neurológica psiquiátrica, hago la observación de que no se encuentra apto para el porte de arma de reglamento y sugiero un proceso de incapacidad parcial, debido a la limitación psicológica del paciente; CUARTA: Diga la testigo ¿en palabras llana, que quiso decir con ese informe que podamos entender quienes no somos psicólogos, cual es la condición mental de Yonder Ortega? Contestó: “la condición desde el punto de vista psicológico para el ejercicio de las funciones que él debe tener como funcionario no tiene control adecuado de su ira e impulsos, es decir no controla sus emociones.”QUINTA: Diga la testigo ¿Cuándo evaluó al ciudadano Yonder Ortega? Contestó: “Lo evalué en el mes de mayo del 2015, y en sus controles psicológicos mensuales, esto aunado al control psiquiátrico que yo le recomendé.” SEXTA: Diga la testigo ¿desde esa evaluación de mayo usted podría determinar si ese trastorno que padece el funcionario Yonder Ortega, es anterior a mayo y si lo ha venido superando en sus controles mensuales o continuos igual? Contestó: “ En el momento en el que se hace la evaluación se hace por referencia médica, debido a que el paciente venía enfrentando una situación laboral, donde se le imprimen altos niveles de stress, bajo presión de forma inapropiada al límite que le genera explosivos involuntarias y desproporciónales teniendo conductas fuera de orden, obviamente en función de todo esto se inicia la evaluación psicológica para determinar el diagnóstico, ese diagnóstico, realmente es muy complejo porque depende de factores internos propios del individuo de factores externos, entones yo creo que la mejoría ha sido lenta.(…)”. (Mayúscula y negrilla del original).

Asimismo, se evidencia que cursa en el folio noventa y seis (96) de la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial, acta de prueba de testigo de fecha 14 de diciembre de 2015, realizada al ciudadano Alí González Polanco, de profesión Médico Psiquiatra, por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, en la cual el prenombrado ciudadano responde:

“Dándoseles el inicio al acto de preguntas por parte de los abogados asistentes, PRIMERA: Diga el testigo, ¿si conoce al funcionario policial Yonder Ortega’ Contestó: “Si”. SEGUNDA: Diga el testigo, ¿diga el testigo desde que fecha aproximadamente y porque razón conoce al ciudadano Yonder Ortega? Contestó: “Desde aproximadamente el mes de Junio del año 2015, debido a ser referido por otro médico para evaluación”. TERCERA: Diga el testigo, ¿se deje constancia que se puso a la vista del testigo los folios 21 al 32 ambos inclusive del expediente administrativo donde cursan unos informes reposos entre otros instrumentos para que el doctor los reconozca en contenido y firma? Contestó: “Si”. CUARTA: Diga el testigo, ¿diga el testigo si la evaluación que como médico realizo al funcionario policial Yonder Ortega, cuál fue su diagnostico a que conclusión llego? Contestó: “ un trastorno mental de características afectivas orgánico? (sic) QUINTA: Diga el testigo, ¿diga el testigo si de acuerdo a ese diagnóstico considera que el funcionario Yonder Ortega está apto para ejercer la función policial incluso para portar arma de reglamento? Contestó: “desde el momento de la primera evaluación hasta el presente no se encuentra apto, para ejercer la función policial, ni para portar armas”. Repregunta por parte del asesor Jurídico de la Oficina de Control de Actuación Policial el Oficial Jefe ( CPEP) Méndez Víctor, PRIMERA: Diga el testigo, ¿ usted cumple funciones dentro de las instalaciones del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa? Contesto: “desde 1998 yo empecé a laboral en la Comandancia de la Policía”. SEGUNDA: Diga el testigo, ¿puede indicar cuáles son sus funciones dentro del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa? Contestó: “la principal es la evaluación en el aspecto mental en funcionarios y familiares y determinar su patología y gravedad o si las condiciones no son de importancia en el área mental”. TERCERA: Diga el testigo, ¿si entre sus funciones esta recomendar si un funcionario policial no se encuentra apto para el cumplimiento de sus funciones? Contestó: “Si, esa es una de las prioritarias para determinar la capacidad psicológica en el funcionamiento laboral, y por eso enviamos los reposos e informes de sugerencias de cambios de actividad” CUARTA: Diga el testigo, ¿al momento de evaluar a un funcionario policial y observar que el mismo no está en condiciones para cumplir con el servicio policial a donde remite el respectivo informe o recomendaciones? Contestó: “El informe lo entregamos al paciente generalmente si la evaluación llega a través de su persona y si es solicitada por el área administrativa se le envía a dicha oficina (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Así pues, los reposos médicos señalados, son considerados instrumentos privados emanados de terceros, por lo que deben ser ratificados por su emisor mediante la prueba testimonial, es por ello que se evidencia que los reposos emitidos por la médico Maria Battaglia, no fueron ratificados por la misma.

Asimismo, se observa que los señalados reposos médicos que justifican las ausencias a su sitio de trabajo por parte del ciudadano Yonder Ortega, desde el día 6 de mayo hasta el 19 de mayo de 2015, otorgados estos por la prenombrada médico, no fueron certificados por la Oficina de Bienestar Social de la Policía del Estado Portuguesa, así como tampoco por el Instituto Venezolano de los Seguro Sociales (IVSS), por lo que mal podrían considerarse faltas debidamente justificadas, cuando las mismas no fueron convalidadas por el órgano respectivo. Así se declara.

De lo anterior, se denota que la Administración en este caso representada por el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, basó sus averiguaciones y finalmente su decisión de destitución en la persona del ciudadano Yonder Ortega, en hechos existentes, como lo es las inasistencias injustificadas a su sitio de trabajo durante los aludidos días, por tal razón este Juzgado Nacional determina que no se configuró el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Asimismo, la parte querellada denunció que el acto administrativo estaba viciado de inconstitucionalidad, basando su denuncia en la supuesta violación por parte de la Administración de los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional, al no garantizarle el otorgamiento del permiso de paternidad, concatenado con el artículo 58 de la Ley de los Estatutos de la Función Policial. Igualmente señaló la violación al artículo 49 de la Carta Magna en su numeral 1 dado que “(…) el Director General de la Policía el día 22 de febrero del año 2016, le remite al Concejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado (sic) Portuguesa el expediente para su debida decisión, el mismo no cumplió con los requisitos establecidos en la Resolución N° 136 de fecha 03 de mayo del año 2010, como lo es dejar constar en acta el momento en que se reunieron los miembros (la sesión) detallando fecha, hora y lugar de los motivos (las causas excepcionales) que conllevaron a solicitar una prórroga de 35 días hábiles, tal como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como aparece en el folio (115), de igual manera [hace] a conocimiento la cotación que el día 8 de marzo el Director General de la Policía acuerda dicha prorroga (sic) entrando en vigencia desde el día de recibido la solicitud, tal como lo establece el artículo 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir desde el día 9 de marzo del año 2016, que si [cuentan] los treinta y cinco 35 días hábiles, incluyendo los días jueves 24, viernes de marzo que son los días feriados de semana santa y el día 19 de abril que es la declaración de la independencia; teniendo vencimiento el día viernes 29 de abril del año 2016, y la decisión del Concejo Disciplinario fue presentada el día 03 de mayo del año 2016, estando extemporánea dicha decisión queda demostrado el presente vicio por violación al debido proceso (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional).

Por su parte, el ente querellado señaló que “(…) se considera oportuno destacar que el ciudadano YONDER MIGUEL ORTEGA PÉREZ se le garantizó el debido proceso y derecho a la defensa, siguiendo de forma prolija el procedimiento de destitución indicado en el marco legal que ampara a los funcionarios públicos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Así, el Juzgado A quo, en atención a la supuesta violación a los derechos constitucionales, determinó que “(…) no se siguió el procedimiento legalmente establecido a los efectos del desafuero, en virtud de ello , [el] Jurisdicente observa que la Dirección General de la Policía, vulneró principios constitucionales, referentes a la protección de la familia, concebida por [la] legislación como asociación natural de la sociedad y del trabajo como deber y derecho de todo ciudadano, de conformidad a lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de contrariar un criterio vinculante de la Sala Constitucional por consiguiente el acto hoy impugnado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de [la] Carta Magna, que concurre con las causales de nulidad previstas en el artículo 19 numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASI SE [DECIDIÓ] (…)”. (Mayúscula y negrilla del original, corchete de este Juzgado Nacional).

Referente al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 6 de marzo de 2001, caso: Melvi José Rincón Monzant contra el Ministerio de la Defensa, estableció lo siguiente:

“(…) En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa, la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (…). El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (…). En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa (…)”. (Negrilla del original).

El debido proceso, engloba una serie de derechos y garantías, destinados a garantizar el cumplimiento de un procedimiento determinado, en aras de salvaguardar los derechos inherentes a cada ciudadano. Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de mayo de 2015, caso: Alimentos Heinz, C.A. vs. Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), ratificó lo establecido en la sentencia Nro. 1.012 del 31 de julio de 2012, caso: Luis Alfredo Rivas, indicando:

“(…) el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”.

Siguiendo lo expuesto, puede observarse que en los procedimientos judiciales y los procedimientos administrativos a las partes no se les puede vulnerar el derecho inherente que tienen a defenderse, del cual se desprenden a su vez otros derechos con igual carácter de importancia como lo son el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado, entre otros, que cumplen un papel relevante y van a tener repercusión en lo que será el buen desarrollo del proceso.

Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual rige las relaciones de empleo entre los funcionarios y funcionarias públicas y los distintos organismos que conforman la administración publica, prevé en su cuerpo normativo, el procedimiento disciplinario de destitución, contenido en su artículo 89, el cual a la letra reza:

“Artículo 89.Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos Humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga Acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas Concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la Procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un Lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contradicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”.

Ello así, se evidencia en actas, las siguientes actuaciones:

1- Notificación al ciudadano Yonder Ortega de la apertura de la averiguación disciplinaria, de fecha 5 de noviembre de 2015, mediante Oficio Nº 054-15 (folio 41);
2- En fecha 2 de noviembre de 2015 la Oficina de Control de actuación Policial, realiza la formulación de cargos y el basamento jurídico de la destitución (folio 33 al 38);

3- En fecha 7 de diciembre de 2015 fue consignado por ante la Oficina de Control de Actuación Policial del Estado Portuguesa, por parte de los Abogados César Dávila y Rubén Bastardo Saavedra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 25.639 y 76.919, respectivamente, actuando como representante legal del ciudadano Yonder Ortega, escrito de descargo (folio 56 al 65);

4- El 10 de diciembre de 2015, el ciudadano Yonder Ortega, promovió y evacuó las pruebas para su defensa (folio 69 al 89).

Conforme a los criterios jurisprudenciales y de la normativa transcrita, observando las actuaciones contenida en actas, esta Alzada dictamina que al ciudadano Yonder Ortega se le respetó su derecho constitucional al debido proceso, puesto que se cumplió con el procedimiento disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que este Juzgado Nacional desecha el alegato concerniente a la supuesta violación del debido proceso expuesto por el recurrente. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la violación del fuero paternal se tiene en primer lugar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia:

“Artículo 75: el Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común. La comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizara protección a la madre, el padre o a quienes ejerza la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.”

“Artículo 76: la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que le aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tiene el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por si mismo o por si misma. La ley establecerá la medida necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”.

Así las cosas, es innegable que la familia recibe una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien. Ahora bien, ante esa protección constitucional especial que se le concede a la familia se promulgó la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en fecha 20 de septiembre de 2007, mediante Gaceta Nº 38.773, la cual dispone en sus artículos 1° y 3 lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria".
“Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.

De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el constituyente como el legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Ahora bien, este Juzgado Nacional observa que en el caso concreto, la decisión de la Administración, representada por el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que no se valorara lo contenido en el artículo 8 eiusdem, que a la letra reza:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.”

Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Administración la conclusión de que el ciudadano Yonder Ortega Pérez, había faltado por inasistencias injustificadas, desde el 20 de abril de 2015 hasta el 20 de mayo de 2015, no tomando en cuenta el nacimiento de su hijo, que esto fue en fecha 22 de abril de 2015, conforme se constata al folio veinte (20), el acta de nacimiento EV-25, del niño Yolwer Daniel, hijo del ciudadano querellante Yonder Ortega Pérez.

Ahora bien, vista la entrada en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), que prevé que la inamovilidad por paternidad se extiende a dos (2) años después del nacimiento del niño, que la referida norma resulta aplicable en el presente caso. Por lo que finalmente, se considera que antes de proceder a la destitución del funcionario, se debió seguir el procedimiento de desafuero tomando en cuenta la inamovilidad por paternidad.

Con base en lo precedente, este Juzgado Nacional, debe concluir el ciudadano Yonder Ortega Pérez, para el momento en el cual fue destituido mediante el acto administrativo de fecha 10 de mayo de 2016, del cargo de Oficial del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, ya estaba investido de fuero paternal, puesto que su cónyuge la ciudadana Yuleidy Rumbos, había dado a luz en fecha 22 de abril de 2015, teniendo ciertamente la Administración Pública conocimiento de esa situación. Por las razones expuestas, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, los artículos 335 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el recurrente se encontraba amparado por la protección especial de inamovilidad por fuero paternal.

De este modo se desprende que el hoy querellante contaba con tal protección hasta el 22 de abril de 2017, tal como fue señalado por el Tribunal A quo, lo que generó la violación a la protección que se le da a la paternidad, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, en virtud de que se ha propasado el tiempo del período de la inamovilidad laboral que otorga el fuero paternal, para el momento de la presente decisión, y dada las circunstancias y condiciones analizadas respecto al procedimiento de destitución, resulta desajustado a derecho la reincorporación del ciudadano Yonder Miguel Ortega Pérez, no obstante resulta procedente la indemnización correspondiente al pago de los sueldos dejados de percibir por el actor, desde la fecha de haber sido notificado de su destitución, esto es 27 de mayo de 2016, hasta el día en que terminaría la inamovilidad laboral por fuero paternal es decir, hasta el 22 de abril de 2017. Así se declara.

Este Juzgado estima que el acto decisorio sometido al conocimiento de esta Alzada se encuentra ajustado a derecho, motivo por el cual se confirma efectivamente el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de fecha 10 de mayo de 2016, con las modificaciones antes expuestas, sin que proceda la reincorporación del querellante, sino el otorgamiento del pago de los sueldos dejados de percibir desde el 27 de mayo de 2016 hasta el 22 de abril de 2017, fecha en que se daba por terminada como se mencionó anteriormente, la inamovilidad por motivo del fuero paternal. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de fecha 10 de mayo de 2016, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YONDER ORTEGA PÉREZ, asistido por el Abogado Yolmiber Ortega Pérez Contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

2- PROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el referido Juzgado

3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de fecha 10 de mayo de 2016, con las modificaciones señaladas.

Publíquese, regístrese. Cúmplase con lo ordenado.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo, a los _________________ ( ) días del mes de ________________del año dos mil dieciséis (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Jueza-Presidenta,

SINDRA MATA DE BENCOMO

La Jueza-Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

La Jueza,


MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Ponente

La Secretaria Temporal,


EUCARINA GALBÁN

Exp. Nº VP31-Y-2017-000022

MQ/12