TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Maracaibo, 14 de agosto de 2017
207º y 158º
ASUNTO: VI31-X-2017-000227.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP31-V-2016-001885.-
MOTIVO: PRIVACIÓN DE CUSTODIA
SOLICITANTE: JONATHAN DAVID CASTILLO PÉREZ
BENEFICIARIO (A): , DE CUATRO (04) AÑOS DE EDAD, NACIDO EL 08/07/2013.-
PARTE NARRATIVA
Consta en los autos juicio de PRIVACIÓN DE CUSTODIA, incoado por el ciudadano JONATHAN DAVID CASTILLO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.795.698, asistido por el Abog. EXEQUIEL GUERRERO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 83.396, en contra de la ciudadana MARBELYN INES LIRA AREVALO, titular de la cédula de identidad Nº V-22.752.151, actuando en el interés y beneficio del niño , DE CUATRO (04) AÑOS DE EDAD, NACIDO EL 08/07/2013.

En fecha quince (15) de febrero de 2017, se admitió la presente demanda contentiva de Privación de Custodia, y en fecha treinta de junio de 2017, la parte actora presentó escrito de solicitud de medidas de régimen de convivencia familiar en el cual se insta a la parte actora a indicar el régimen de convivencia familiar.
Mediante escrito de fecha diecisiete (17) de julio de 2017, le dan cumpliendo a lo ordenado en auto de fecha siete (07) de julio de 2017, Solicitando lo siguiente:

“… Ante todo lo antes argumentado y señalado solicito se aplique el siguiente Régimen de Convivencia (Temporalmente). Primero: Se ordene a la ciudadana MARBELYN INES LIRA AREVALO, para que permita la salida desde el domicilio donde actualmente vive el barbilampiño ALHONSO D´ JESÚS CASTILLO LIRA, hasta un lugar de uso público, con su progenitor, ciudadano JONATHAN DAVID CASTILLO PÉREZ, a los fines que mantenga contacto físico, comunicación física, visual, verbal, emocional, fraternal. 1. Todos los días del mes de Julio y agosto de dos mil diecisiete (2.017) de lunes a viernes en un horario comprendido desde las ocho (8:00) horas (8:00 a.m.), hasta las dieciocho (18:00) horas (6:00 p.m.). 2. Para que pernocte desde el día sábado, hasta el día domingo de fin de semana intermedio o intercalado comenzando desde el mismo momento que lo ordene el Tribunal, durante los meses de julio y agosto de dos mil diecisiete (2.017), en un horario comprendido desde las ocho (8:00) horas (8:00 a.m.) del día sábado, hasta las dieciocho (18:00) horas (06:00 p.m.) del día domingo. 3. Concluido el periodo o temporada vacacional de la Republica, por existir compromisos laborales el contacto familiar entre el padre e hijo antes mencionados, se realizará los fines de semana intercalado o intermedio, es decir, un fin de semana para el padre y el siguiente para la madre, concatenado con lo expuesto en el numeral anterior y de la misma manera de los desarrollado en él. 4. Que durante el periodo o temporada navideña y de fin de año, del año dos mil diecisiete (2.017) y siguientes, se estipula la convivencia familiar de la mitad del mencionado periodo sea para uno de los progenitores y la otra mitad del mismo periodo sea del otro progenitor, debiendo existir entre las partes el acuerdo de quien disfrutara con el imberbe de autos, la temporada navideña y quien la temporada de fin de año. 5. Que el ciudadano JONATHAN DAVID CASTILLO PÉREZ, pueda junto con el impúber ALHONSO D´ CASTILLO LIRA, trasladarse, pemoctar, visitar en cualquier lugar o instancia del territorio nacional, siempre y cuando estos no afecten o atenten contra la moral, las buenas costumbres, la integridad física y mental del efebo de autos…”
Con esos antecedentes, este Juzgador pasa a analizar la procedencia o no de la medida solicitada, en base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA
I
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
A tal efecto, establece el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) los requisitos exigidos para la procedencia del decreto de las medidas preventivas, en sus artículos 585 y 588, a saber:
1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (fomus boni iuris), que no es más que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3.- Periculum in damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al Derecho de la otra.
En nuestra legislación especial en materia de niñez y adolescencia, específicamente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece respecto a las medidas preventivas lo siguiente:

“Artículo 466.- Medidas preventivas.
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Partiendo de dicha base conceptual, este Tribunal deberá pronunciarse respecto a las medidas solicitadas por la parte actora, en el presente procedimiento contentivo de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar Al respecto considera esta Juzgadora que actuando de conformidad con lo establecido en el artículo citado, Asimismo, el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas: … d) Régimen de Convivencia Familiar Provisional…”
II
DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS

Examinadas las actas procesales, observa esta Juzgadora que en este asunto, la parte demandante solicitó Medidas provisional de régimen de convivencia familiar sobre:
Primero: ordene a la ciudadana MARBELYN INES LIRA AREVALO, para que permita la salida desde el domicilio donde actualmente vive el niño ALHONSO D´ JESÚS CASTILLO LIRA, hasta un lugar de uso público, con su progenitor, ciudadano JONATHAN DAVID CASTILLO PÉREZ, a los fines que mantenga contacto físico, comunicación física, visual, verbal, emocional, fraternal. De igual manera:
1. Todos los días del mes de Julio y agosto de dos mil diecisiete (2.017) de lunes a viernes en un horario comprendido desde las ocho (8:00) horas (8:00 a.m.), hasta las dieciocho (18:00) horas (6:00 p.m.).
2. Para que pernocte desde el día sábado, hasta el día domingo de fin de semana intermedio o intercalado comenzando desde el mismo momento que lo ordene el Tribunal, durante los meses de julio y agosto de dos mil diecisiete (2.017), en un horario comprendido desde las ocho (8:00) horas (8:00 a.m.) del día sábado, hasta las dieciocho (18:00) horas (06:00 p.m.) del día domingo.
3. Concluido el periodo o temporada vacacional de la República, por existir compromisos laborales el contacto familiar entre el padre e hijo antes mencionados, se realizará los fines de semana intercalado o intermedio, es decir, un fin de semana para el progenitor y el siguiente para la progenitora, concatenado con lo expuesto en el numeral anterior y de la misma manera de los desarrollado en él.
4. Que durante el periodo o temporada navideña y de fin de año, del año dos mil diecisiete (2.017) y siguientes, se estipula la convivencia familiar de la mitad del mencionado periodo sea para uno de los progenitores y la otra mitad del mismo periodo sea del otro progenitor, debiendo existir entre las partes el acuerdo de quien disfrutara con el niño de autos, la temporada navideña y quien la temporada de fin de año.
5. Que el ciudadano JONATHAN DAVID CASTILLO PÉREZ, pueda junto con el niño SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA , trasladarse, pemoctar, visitar en cualquier lugar o instancia del territorio nacional, siempre y cuando estos no afecten o atenten contra la moral, las buenas costumbres, la integridad física y mental del niño de autos.
Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es clara al indicar que el derecho de Régimen de Convivencia Familiar no solo involucra el derecho de los padres de ver y compartir con sus hijos, sino también el derecho del hijo a convivir con ambos padres, tal como lo dispone el artículo 27 del referido texto legal, razón por la cual, los progenitores deben asumir la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende la patria potestad, es decir, tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo tanto se debe demostrar el incumplimiento por parte de la progenitora de lo antes expuesto, para la presunción del buen derecho o Fomus Bonies Iures y la procedencia de las medidas. Por su parte, el periculum in mora el cual debe demostrar la parte en el presente caso, se basa en la urgencia que tiene la demandada porque exista peligro, que de no decretarse la medida, esta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que la parte solicita, tal como lo sería el peligro de que las niñas no puedan mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre.
En ese sentido, los artículos 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño, son enfáticos al señalar:
Artículo 385: “El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.”
Artículo 9: “Los estados partes respectaran el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relación personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo cuando sea contrario al interés superior del mismo.”
En concordancia con lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Especial, que reza:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…”
De la disposición legal antes transcrita, se puede apreciar notablemente que la medida es de carácter preventivo anticipado no cautelar. Estas tienen un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva del niño de autos. Su carácter no es patrimonial, ya que no garantizan la ejecución del fallo; sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño.
La Dra. Georgina Morales, en la obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” Publicaciones UCAB, Caracas, 2001, pág. 289, expone lo siguiente:
“El derecho de visitas constituye la garantía para el niño de conservar a sus dos padres luego de ocurrida una separación, lo cual implica que la frecuentación con ambos sea, en la medida de lo posible, casi igual. Su contenido es por lo tanto ilimitado ya que padre e hijo se necesitan aunque residan separados.”
En ese sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al expresar las razones que motivaron el cambio de denominación de esta institución familiar de “visitas” a “régimen de convivencia familiar”, consagra que el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de forma regular y permanente con los padres, no solo involucra a éstos sino que se extiende a terceros como familiares o personas significativas en la crianza del niño, niña y/o adolescente, lo cual persigue “…subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas, las cuales no deben considerarse como simples ‘visitas’…”
En el presente caso, existe un riesgo manifiesto de que el niño de autos no pueda mantener contacto directo y relaciones personales con su progenitor, razón por la cual, este Tribunal, con fundamento en los Principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera procedente la medida provisional de régimen de convivencia familiar solicitada. Así se decide.-
PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

• Medida provisional de régimen de convivencia familiar, a favor del niño , de cuatro (04) años de edad, nacido el 08/07/2013, quedando establecido de la siguiente manera:
1. El progenitor compartirá con el niño un fin de semana alternado retirándolo del hogar materno los días sábados a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) retornándolo el mismo día a las seis de la tarde (6:00 p.m.), y retirándolo los días domingos a las ocho de mañana (8:00 a.m.) del hogar materno retornándolo el día domingo a las seis de la tarde (06:00 p.m.).
2. En cuanto al periodo vacacional el niño , de cuatro (04) años de edad, nacido el 08/07/2013, compartirá con su padre siete días de dicho periodo vacacional
3. En época navideña, el niño , de cuatro (04) años de edad, nacido el 08/07/2013, compartirá con su progenitor los días veinticuatro (24) y veinticinco (25) de diciembre retirándolo del hogar materno el día veinticuatro (24) a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y retornándolo el día veinticinco a las seis de la tarde (6:00 p.m.).
• NOTIFICAR a la ciudadana MARBELYN INES LIRA AREVALO, titular de la cédula de identidad Nº V-22.752.151, a los fines de informarle sobre la presente decisión.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada por secretaria.
Dada, Firmada y sellada en el Despacho de la Juez Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de agosto de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza La Secretaria,
Abg. MGS. MARILADYS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Abg. SELENY VIVAS

En la misma fecha en horas de despacho se publicó el presente fallo bajo el No. N° PJ0052017001220, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal durante el presente año. La secretaria.
MGGJABP**