TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ001201700158.
Asunto No. VP31-V-2016-000160.
Motivo: Extensión del régimen de convivencia familiar.
Parte demandante: ciudadana Ingrid Isabel Muñoz de Godoy, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 4.582.641.
Apoderada judicial: Maried Herrera González, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 143.320.
Parte demandada: ciudadana Neirovis Beatriz Áñez Castro, venezolano, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-13.100.149.
Niña: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo mediante un escrito contentivo de la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesto por la ciudadana Ingrid Isabel Muñoz de Godoy, antes identificada, en contra de la ciudadana Neirovis Beatriz Áñez Castro, antes identificada, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
Por auto de fecha 19 de febrero de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 13 de abril de 2016, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la parte demandada, certificada el 16 de mayo del mismo año.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 6 de junio de 2017, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el 10 de agosto de 2017.
En la oportunidad fijada, comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante junto con su apoderada judicial. No compareció la parte demandada ni personalmente ni por medio de apoderada judicial. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, según lo establecido en el artículo 474, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
A su vez, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite de la revisión de las actas procesales se constata que luego de concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, la progenitora-demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en la tutela de sus propios intereses y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales. Así mismo lo es la comparecencia a la audiencia de juicio.
En el presente caso, operan las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA; por lo que presumen como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en la demanda, ya que la parte demandada no probó lo contrario, ni nada que le favorezca; y su inasistencia a la audiencia de juicio conlleva a declarar la confesión ficta, por no ser contraria a derecho la petición de la parte actora, y así se declara.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 239, de fecha 21 de julio de 2010, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Policlínica Amado, del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña de autos. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la de la LOPTRA, en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil. En consecuencia, queda probada la filiación legal existente entre la referida niña y los ciudadanos Edgar Alejandro Godoy Muñoz(†) y Neirovis Beatriz Áñez Castro. Folio 6.
• Copia certificada del acta de defunción signada bajo el No. 2786, de fecha 10 de diciembre de 2012, expedida por el Registro Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al ciudadano Edgar Alejandro Godoy Muñoz(†). A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la de la LOPTRA, en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil. En consecuencia, queda probado que el progenitor falleció el 25 de noviembre de 2015. Folios 4 y 5
• Copia certificada del acta de matrimonio signada bajo el No. 272, de fecha 9 de octubre de 2006, expedida por el Registro Civil de la parroquia Cacique mara del municipio Maracaibo del estado Zulia. correspondiente a los ciudadanos Edgar Alejandro Godoy Muñoz y Neirovis Beatriz Áñez Castro. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la de la LOPTRA, en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil. En consecuencia, queda probado que los ciudadanos Edgar Alejandro Godoy Muñoz y Neirovis Beatriz Áñez Castro contrajeron matrimonio en fecha 9 de octubre de 2006. Folio 7.
2. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de las ciudadanas Alexandra Pirela y Jenny Hernández Medina, portadoras de las cédulas de identidad Nos. V- 17.918.760 y V-10.424.472, respectivamente, de las cuales la primera no compareció a la audiencia de juicio, por lo que se declaró desierta la evacuación (Vid. art. 484 de la LOPNNA). La testigo presente fue juramentada y rindió su testimonio. En la audiencia de juicio fue evacuado –previa su juramentación– el testimonio de la testigo presente.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
3. INFORME:
Solicitó que se oficiara al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del (SAIME), para que informen los movimientos migratorios de la demandada y la niña de autos; cuya respuesta consta en el oficio No. 000018 de fecha 6 de abril de 2017, donde informan que la demandada registra movimientos migratorios y anexan la hoja de “reporte de movimientos migratorios” impresa en fecha 5 de abril de 2017, donde se aprecia como último movimiento salida en fecha 8 de agosto de 2016, con destino a Madrid-España, sin fecha posterior de entrada.
A esta prueba de informe este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Folios 32 y 33.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No consta en las actas procesales que la parte demandante haya consignado escrito de promoción de pruebas dentro del lapso legal correspondiente
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído establecido en los artículos 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, consta en los autos que este tribunal por auto de fecha 6 de junio de 2017, fijó la oportunidad para el acto procesal de escucha de opinión de la niña de autos el 10 de agosto de 2017. Sin embargo, no compareció.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
I
La LOPNNA se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA:
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no custodiador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA establece:
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hijo. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hijo adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijos (subrayado del tribunal).
Por otra parte, en el artículo 388 ejusdem se prevé la extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas. Señala esta norma:
Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique.
Esta es la norma que sirve de fundamento legal para la interposición de la presente demanda, pues la demandante pretende la fijación de la convivencia familiar con su nieta, hija de la demandada y de su hijo premuerto.
II
En el presente caso, en el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio alegó la parte demandante que de la relación sentimental que mantuvo su difunto hijo Edgar Alejandro Godoy Muñoz, con la ciudadana Neirovis Beatriz Áñez Castro nació la niña de autos, quien se encuentra bajo los cuidados de la demandada. Que desde el momento del fallecimiento de su hijo, su nuera ha negado, obviado y restringido su acceso a la niña. Que la demandada y la niña de autos no se encuentran en el país. Que es por ello que solicita a este tribunal sea fijado un régimen de convivencia familiar a favor de su nieta.
Entretanto, como antes se dijo, la progenitora-demandada quedó confesa al no presentar escrito de contestación de la demanda, ni probar nada que le favorezca, ni comparecer a la audiencia de juicio, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con las copia certificadas de las actas de nacimiento, matrimonio y defunción supra valoradas, quedó probada la filiación existente entre la niña de autos y los ciudadanos Edgar Alejandro Godoy Muñoz(†) y Neirovis Beatriz Áñez Castro, que éstos contrajeron matrimonio en fecha 9 de octubre de 2006 y que el referido ciudadano falleció el 25 de noviembre de 2015.
Entretanto, en los movimientos migratorios de la demandada, traídos al proceso a través de la prueba de informes emanada del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del (SAIME), se aprecia como último movimiento salida en fecha 8 de agosto de 2016, con destino a Madrid-España, sin fecha posterior de entrada.
En este orden del análisis, solo queda como medio de prueba a valorar la testimonial promovida por la parte demandante, por lo que se pasa de seguidas a su examen.
Ante todo, en relación con la valoración de la prueba testimonial, para ser apreciadas las declaraciones rendidas por las testigos, es menester que declaren en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos con los alegatos de la demanda; y es eso lo que permite la valoración integral de sus declaraciones.
Al descender al análisis de las declaraciones de la testigo Jenny Hernández Medina se aprecia que manifestó que conoce a las partes demandante y demandada, y que conoció al Edgar Alejandro Godoy Muñoz(†). Sabe y le consta que los ciudadanos Edgar Alejandro Godoy Muñoz(†) y Neirovis Beatriz Áñez Castro se casaron y tuvieron a la niña de autos. Sabe y le consta que el progenitor falleció en un accidente automovilístico. Manifestó que el día del sepelio, cuando llegaron a la casa presenció que la demandada se retiró junto con la niña de autos y dijo que no iban a verla más, y que desde entonces no las ha vuelto a ver, que no están en el país.
Ahora bien, sobre el valor probatorio del testigo único, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. RC 000334 de fecha 8 de junio de 2015 (caso: Anibal Jesús Malavé contra Mercedes Fernández Zapata), estableció que: “(…) en nuestro derecho el testigo único es idóneo para demostrar los hechos alegados en la demanda, siempre y cuando lo declarado le merezca fe y confianza al sentenciador y éste no sea inhábil para actuar en el proceso, lo que quiere decir que la valoración de la referida prueba queda al prudente arbitrio del juez”.
En ese fallo a su vez ratificó el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia dictada el 17 de noviembre de 1988 (caso: Abelardo Caraballo Klei contra Bárbara Ann García de Caraballo), ratificada en decisión No. 322 de fecha 23 de mayo de 2006 (caso: Mireya Torres de Belisario contra José Román Belisario López), donde se expresó lo siguiente:
Esta Sala, en sentencia del 12 de junio de 1986, publicada en el Boletín de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Oscar R. Pierre Tapia, Volumen 6, junio de 1986, pág. 110, que una vez más se reitera, al referirse al valor probatorio del testigo único o singular, expresó lo siguiente: “El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración, y así lo ha establecido la jurisprudencia de este Corte al afirmar “que el testigo único no es motivo de desecamiento, sino más bien de apreciación… (Negritas y Subrayado de la Sala)”.
En el caso sub lite, a pesar de tratarse de una testigo singular, la prueba testimonial promovida por la parte actora le merece fe y confianza a este sentenciador, en virtud de que se trata de una testigo hábil, cuyo testimonio aporta elementos de convicción sobre la veracidad de los hechos alegados en la demanda, no contradichos por la parte demandada.
Con fundamento en todo lo anterior, luego de valorar de forma adminiculada todo el material probatorio conforme a los criterios de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k” de la LOPNNA), considera este tribunal de juicio que en el presente caso, más allá de los argumentos contrapuestos que pueden existir entre la abuela-demandante y la progenitora-demandada, que son indicadores de la existencia de problemas en la comunicación intrafamiliar; de las actas procesales no surgen elementos que permitan verificar la existencia de hechos que aprueben afirmar que la convivencia familiar de la niña de autos con su abuela paterna es contraria al principio del interés superior del niño, cual es el único límite para la fijación del régimen de convivencia familiar recomendado por la Ley para los demás miembros de la familia o terceros, el cual es de discrecional concesión judicial (Vid. art. 388 de la LOPNNA), y así se declara.
Por todos los motivos expuestos, considera este sentenciador que se debe fijar un régimen de convivencia familiar que permita una mejor interacción de la niña de autos y su abuela paterna, para lo cual se deben tomar en cuenta el régimen propuesto en la demanda, la edad de la niña (7 años), que la custodia la ejerce la progenitora, que el progenitor falleció; y todo lo alegado y probado en autos, y se insiste que no emerge de las actas ningún elemento que demuestre que la convivencia familiar es contraria al principio del interés superior del niño, razón por la cual la presente demanda ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
CON LUGAR la demanda de Extensión del Régimen de Convivencia Familiar, incoada por la ciudadana Ingrid Isabel Muñoz de Godoy, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 4.582.641, en contra de la ciudadana Neirovis Beatriz Áñez Castro, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-13.100.149, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de siete (7) años de edad; en consecuencia,

1. FIJA el siguiente régimen de convivencia familiar:
• Entre semana, cuando la niña se encuentre en la ciudad de Maracaibo, la abuela paterna podrá retirar a su nieta del hogar materno los días jueves en el horario comprendido entre las cinco de la tarde y las siete de la noche (5:00 a 7:00 p.m.) Ambas partes deben procurar que las entregas se hagan con la mayor seguridad posible y pueden utilizar a un familiar o persona de confianza que ayude durante las entregas, así como, una libreta o diario donde se anoten aspectos relacionados con la niña (conductas, comidas, toma de medicamentos, actividades escolares o extracurriculares, etc.).
• El primer fin de semana de cada mes, cuando la niña se encuentre en la ciudad de Maracaibo, la abuela paterna podrá retirar a su nieta del hogar materno el día sábado a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) para compartir con ella hasta el día domingo, a más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.), cuando deberá retornarla al hogar materno.
• En la época decembrina, la niña compartirá con su abuela paterna los días 25 de diciembre y 1º de enero, en el horario comprendido entre las once de la mañana (11:00 a.m.) y las cinco de la tarde (5:00 p.m.).
• El día de cumpleaños de la niña: la abuela paterna podrá retirar a su nieta del hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarla a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que las partes puedan compartir ese día con la niña. Si coincide con clases, la abuela paterna la buscará al salir del colegio y la llevará al hogar materno a más tardar las cinco de la tarde (5:00 p.m.).
• Las vacaciones escolares a partir del año 2017 (inclusive) la niña compartirá con su abuela paterna la cuarta (4ª) semana del mes de agosto, en el hogar de la demandante.
• La progenitora debe permitir, en términos racionales, el acceso telefónico de la abuela paterna otro progenitor con el niño durante la convivencia familiar con el otro y a propiciar la convivencia familiar a través de las otras formas de contacto conforme a lo establecido en el artículo 386 de la LOPNNA, para complementar el presente régimen de convivencia familiar.
2. EXHORTA a la progenitora y a la abuela paterna a mantener un diálogo constante y permanente, dentro de los límites del respeto y entendiendo que los seres humanos tenemos virtudes, defectos y diferencias que se deben comprender, en aras de favorecer la mejor interacción y frecuentación entre el niño de autos y todo su grupo familiar.
3. ORDENA a las partes garantizar que la niña, en términos racionales, tenga acceso telefónico con la progenitora o la abuela durante la convivencia familiar con la otra y a propiciar la convivencia familiar a través de las otras formas de contacto conforme a lo establecido en el artículo 386 de la LOPNNA, para complementar el presente régimen de convivencia familiar.
4. Además de lo previsto en los numerales anteriores, la convivencia familiar se podrá dar a través de cualquier otra forma de contacto, tales como chat, SMS, redes sociales (Facebook, Twiter, WhatsApp u otra), comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, entre el niño y sus padres, con la debida orientación sobre su uso, de conformidad con lo establecido en el artículo 386 de la LOPNNA.
5. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria,
Lorenys Chiquinquirá Portillo Albornoz
En la misma fecha, a la hora indicada en el sistema Juris 2000, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012017000158 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No.: VP31-V-2016-000160.
GAVR/