TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
207° y 158°
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.384.866 y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE ANGEL OLIVERO RUSSIAN, JOSE RODRIGUEZ GUTIERREZ y GLADYS RODRIGUEZ GUTIERREZ abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 17.960, 18.095 y 49.818 respectivamente, y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad Nº 112.239 y de este domicilio.
DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio ANDRES GUERRA, inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 167.568 y de este domicilio.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.
Suben las presentes actuaciones con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE RODRIGUEZ GUTIERREZ actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 23-02-2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA seguido por la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, en contra del ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, recurso que fue oído en ambos efectos por auto de fecha 14-03-2017.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 24-03-2017 (f. 195 de la 2ª pza) y se le dio cuenta a la ciudadana Jueza.
Por auto de fecha 27-03-2017 (f. 196 2ª pieza), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a esa fecha, y asimismo de conformidad con el artículo 257 eiusdem, se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a esa fecha para la celebración de una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.
Al folio 197 de la 2ª pieza consta acta levantada por este Juzgado Superior en fecha 03-04-06-2017 con motivo de la reunión conciliatoria fijada para esa fecha, de la cual emerge que dicho acto se declaró desierto por cuanto las parte no comparecieron al mismo ni por si ni por medio de apoderado judicial.
En fecha 03-05-2017 (f. 198 al 222 de la 2ª pza), presentó escrito de informes la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, asistida por el abogado en ejercicio JOSE ANGEL OLIVERO RUSSIAN, parte actora.
Por auto de fecha 17-05-2017 (f. 223 de la 2ª pza) se declaró vencido el lapso de observaciones a los informes y se aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 16-05-2017 (exclusive) conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal correspondiente no se dictó la sentencia definitiva, por lo que este Juzgado Superior pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Primera pieza
Se inició por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA, incoada por la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI en contra del ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ. El libelo de la demanda y los instrumentos que la fundamentan, cursan a los folios 1 al 36.
La demanda fue admitida por auto de fecha 14-03-2013 (f. 37 y 38), ordenándose el emplazamiento del demandado ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, a los fines de que compareciera ante ese Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación a dar contestación a la demanda. Asimismo se ordenó notificar sobre el presente procedimiento a la Defensoría Pública Primer con competencia en materia Civil, Inquilinaria y para la Defensa del Derecho a la Vivienda para el estado Nueva Esparta; asimismo ordenó conforme al ordinal 2° del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este Estado, a los fines de que –si ha bien lo considere- iniciara las averiguaciones pertinentes en relación al presente caso, por cuanto en el libelo de la demanda se hacen consideraciones que deben ser estudiadas y revisadas por el Ministerio Público, a los fines de que determine sobre la veracidad de las mismas.
En fecha 22-04-2013 (f. 67 al 75) la parte actora presentó escrito por medio del cual reformó la demanda, y dicho escrito fue admitido mediante auto dictado en fecha 24-04-2013 (f. 76 y 77).
Cumplidas las formalidades inherentes a la citación del demandado, sin haberse logrado la misma, el apoderado judicial de la parte actora solicitó en fecha 04-12-2013 la designación de un defensor judicial al demandado, con quien se entendería la citación y demás trámites del proceso; y por auto de fecha 09-12-2013 el tribunal de la causa designó como defensor judicial al abogado ANDRES GUERRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 167.568, el cual aceptó el cargo y prestó el juramento de ley en su oportunidad procesal. En fecha 18-02-2014 (f. 190 al 194) presentó escrito de contestación a la demanda y anexos el defensor judicial de la parte demandada.
A los folios 198 al 205 cursa escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 17-03-2014 por el apoderado judicial de la parte actora, y a los folios 206 al 209 cursa escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 19-03-2014 por el abogado ANDRES GUERRA, actuando en su carácter de autos.
Segunda pieza
A los folios 2 al 7 cursa auto dictado en fecha 25-03-2014 por el tribunal de la causa, por medio del cual admitió las pruebas promovidas por la parte actora, y a los fines de evacuar la prueba de informes promovida en el capítulo II del referido escrito, ordenó oficiar a los siguientes organismos: 1) Banco del Tesoro, Gerencia de Crédito Hipotecario, Gerencia General de Crédito, prolongación de la av. 4 de Mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta; 2) Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado, 3) Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME); 4) Oficina del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), ubicado en Porlamar. En cuanto a la prueba testimonial promovida en el capitulo III, se fijó oportunidad para que la ciudadana YULIMA DEL MAR FRIAS ZAMBRANO ratificara el justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 17-05-2013. En cuanto a la prueba de informes solicitada en el capítulo IV del referido escrito, ordenó oficiar a las siguientes instituciones bancarias: 1) Oficina del Banco Banesco, Banco Universal, Rattan Plaza del estado Nueva Esparta y 2) Oficina del Banco Mercantil, Banco Universal, avenida 4 de mayo, Porlamar estado Nueva Esparta. En la misma fecha del auto se libraron los oficios ordenados, los cuales cursan a los folios 8 al 17.
Por auto dictado en fecha 25-03-2014 (f. 18 y 19) se admitieron las pruebas promovidas por el defensor judicial de la parte demandada.
En fechas 31-03-2014 y 08-04-2014 (f. 20 al 31) la alguacil del tribunal de la causa dejó constancia que en esas fechas consignó las copias de los oficios librados a los organismos allí señalados a los fines de la evacuación de la prueba de informes promovida por la parte actora, y en fecha 09-04-2014 (f. 32 y 33) la referida funcionaria consignó debidamente firmada, la boleta de citación librada a la testigo YULIMA DEL MAR FRIAS ZAMBRANO.
En fecha 10-04-2014 (f. 34 al 37) se recibió comunicación de fecha 07-04-2014 emanada del Instituto Postal Telegráfico de Porlamar.
A los folios 38 al 40 consta acta levantada en fecha 15-04-2014 contentiva de la declaración de la testigo ciudadana YULIMA DEL MAR FRIAS ZAMBRANO.
En fecha 15-04-2014 (f. 41) se agregó al expediente comunicación de fecha 04-04-2014 emanada del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, Coordinación Redi Región Insular, dando acuse del recibo librado por el tribunal de la causa en fecha 25-03-2014, y en fecha 30-04-2014 (f. 42 y 43) se agregó comunicación emanada del Banco Mercantil.
Por auto de fecha 20-05-2014 (f. 45 y 46) el tribunal de la causa aclaró a las partes que procedería a fijar oportunidad para que las partes presentaran informes, una vez constara en autos las resultas de todas las pruebas de informes solicitadas, y a tales fines de ordenó ratificar los oficios respectivos al Banco del Tesoro, Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado y al Banco Banesco, Banco Universal, los cuales fueron librados en esa misma fecha (f. 47 al 56).
En fecha 29-07-2014 (f. 57) se ordenó agregar al expediente el oficio N° 0396-2014096 de fecha 21-07-2014, emanado del Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado.
Mediante diligencia suscrita en fecha 29-07-2014 (f. 58) el defensor judicial de la parte demandada solicito el abocamiento de la jueza temporal de ese Juzgado, la cual se abocó mediante auto dictado en fecha 04-08-2014 (f. 59).
En fecha 10-11-2014 (f. 60) suscribió diligencia el apoderado judicial de la parte actora por medio de la cual solicitó que se ratificara el oficio dirigido a Banesco, por cuanto se trata de un medio probatorio importante para el proceso.
En fecha 07-11-2014 (f. 61 y 62) se ordenó agregar al expediente el oficio N° O-CJ-0337-14 de fecha 28-10-2014, emanado del Banco del Tesoro, Banco Universal.
Por auto dictado en fecha 13-11-2014 (f. 63 al 67) el tribunal ordenó ratificar el contenido del oficio librado en fecha 25-03-2014 a la entidad bancaria Banesco, Banco Universal.
En fecha 17-04-2015 (68 al 71) se recibió oficio procedente de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por medio del cual dio acuse de recibo del oficio N° 25.832/15 de fecha 06-03-2015.
Mediante diligencia suscrita en fecha 11-08-2015 (f. 72 al 74) el apoderado judicial de la parte actora solicitó al tribunal de la causa que ratificara nuevamente el contenido del oficio librado a la Entidad Bancaria Banesco, Banco Universal.
Finalmente en fecha 29-05-2015 (f. 75 y 76) se recibió comunicación de fecha 28-05-2015 emanada de Banesco, Banco Universal, dando acuse de recibo del oficio N° 25832/15 de fecha 06-03-2015.
Por auto de fecha 02-10-2015 (f. 77) el tribunal de la causa aclaró a las partes que el lapso para presentar informes inició a partir del día 01-10-2015 inclusive.
Por auto de fecha 23-10-2015 (f. 78) el tribunal de la causa declaró vencido el lapso de informes y aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 23-10-2015.
En fecha 02-12-2015 (f. 81 al 99) el tribunal de la causa dictó sentencia por medio de la cual repuso la causa al estado en que se encontraba para le día 22-10-2015, que es la fecha a partir de la cual comienza a correr el lapso perentorio de 15 días establecido en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, y haciendo uso de las facultades probatorias consagradas en el citado artículo 514, ordenó la evacuación de la prueba de experticia grafotécnica sobre el documento autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar, de este Estado en fecha 24-10-2012, inserto bajo el N° 45, tomo 177.
Por auto de fecha 11-01-2016 (f. 100 al 103) el tribunal de la causa ordenó librar oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de practicar la experticia grafotécnica ordenada, y exhortó a las partes a proveer las copias simples del documento objeto de experticia.
En fecha 13-01-2016 (f. 104 y 105) se agregó al expediente comunicación de fecha 06-11-2015 y anexo, emanada de Banesco, Banco Universal.
En fecha 17-05-2016 (f. 106 al 112) se agregó al expediente oficio N° 9700-073-DC-22 de fecha 12-04-2016 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), por medio del cual informa sobre la imposibilidad de realizar la experticia grafotécnica ordenada por ese tribunal, manifestando que los datos suministrados en el oficio remitido no aparece como firmante el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, y se recomienda corroborar los datos del documento indubitado para su práctica. El tribunal de la causa dictó auto en fecha 06-06-2016 (f. 113) por medio del cual instó a las partes aclarar dichos datos, y en fecha 20-06-2016 (f. 114 al 121) el apoderado judicial de la parte actora, consignó copias certificadas del documento determinado como indubitado, y aclaró que se generó en el presente asunto una situación de confusión por cuanto se señaló como dato registral el tomo primero, siendo lo correcto el tomo 10.
En fecha 22-06-2016 (f. 122 al 127) el tribunal de la causa vista la anterior diligencia, ordenó oficiar nuevamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado, a los fines de remitirle el original de dicho documento, con el objeto de practicar la referida experticia grafotécnica y así verificar la autenticidad o falsedad de la firma contenida en el mencionado documento.
En fecha 28-10-2016 (f.128 al 142) se agregó al expediente oficio N° 9700-073-DC-85-16 de fecha 07-10-2016 y anexos, emanado del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado, por medio del cual remite resultados del peritaje ordenado por el tribunal de la causa según oficio N° 26.714-16.
Por auto de fecha 03-11-2016 (f. 143) el tribunal de la causa fijó oportunidad para que las partes presentaran informes, conforme a lo previsto en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.
A los folios 144 al 159, cursa escrito de informes presentado en fecha 01-12-2016 por el abogado JOSE RODRIGUEZ GUTIERREZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.
En fecha 23-02-2017 (f. 161 al 185) el tribunal de la causa dictó la sentencia definitiva, y mediante diligencias de fechas 01-03-2017 y 06-03-2017 el apoderado judicial de la parte actora apeló de la referida decisión, recurso que fue oído en ambos efectos mediante auto dictado en fecha 14-03-2017, y ordenó la remisión del expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.
CUADERNO DE MEDIDAS
A los folios 1 al 4 consta auto dictado en fecha 14-03-2013 por el tribunal de la causa por medio del cual se apertura el presente cuaderno separado a los fines de proveer en el, lo referente a las medidas solicitadas en el escrito libelar, y conforme al artículo 601 del Código de Procedimiento Civil se ordenó al solicitante ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En fecha 22-05-2013 (f. 5 al 10) suscribió diligencia el apoderado judicial de la parte actora, por medio de la cual insistió en el pedimento de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, señalando que se encuentran cumplidos los extremos de ley establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a los fines de ampliar la prueba, consignó justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública de Pampatar de este Estado en fecha 17-05-2013.
Por auto de fecha 24-05-2013 (f. 11 al 13) el tribunal de la causa decretó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del presente proceso constituido por un apartamento distinguido con el N° 3-F, ubicado en el piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta, calles El Mero y El Carite de la Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, y en el mismo auto ordenó participar lo conducente a la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado. (f. 14 al 16).
IV.-PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Con el libelo de la demanda
1.- A los folios 9 al 13 de la 1ª pieza, copias fotostáticas de documento autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar de este Estado en fecha en fecha 13-09-2012, bajo el N° 19, tomo 148 de los libros de autenticaciones, contentivo del contrato de opción de compra venta celebrado en esa fecha entre los ciudadanos ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, denominado EL OPCIONANTE VENDEDOR por una parte y por la otra la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, denominada LA OPCIONANTE COMPRADORA, de cuyas cláusulas se extrae lo siguiente: que EL OPCIONANTE VENDEDOR se comprometió a vender y LA OPCIONANTE COMPRADRORA a comprar, un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 3-F, ubicado en el piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta, el cual se encuentra con frente a las calles El Mero y el Carite de la urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta; que el precio de la venta fue pactado por las partes de común y mutuo acuerdo en la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 900.000,00), los cuales cancelaría LA OPCIONANTE COMPRADORA de la siguiente manera: a) la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 270.000,00) mediante cheque 37284093 del Banco Banesco de la cuenta corriente N° 01340563845631032654, en la oportunidad de autenticarse el referido documento de opción de compra venta por ante la Notaría respectiva, b) El remanente del precio, es decir la suma de SEISCIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 630.000,00) la opcionante compradora lo cancelaría a través de un crédito hipotecario que solicitaría ante una entidad bancaria y serían cancelados a los ciento veinte (120) días continuos a partir de la firma de dicho contrato. El instrumento anteriormente analizado se refiere a un documento expedido por un funcionario público con arreglo a la ley, el cual no fue impugnado en la oportunidad legal por la parte contraria, en consecuencia su contenido se tiene como fidedigno y se le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar la celebración de dicho contrato, así como los términos y condiciones de pago antes especificados. Y así se establece.-
2.- A los folios 14 al 20 de la 1ª pieza, copias certificadas expedidas en fecha 28-02-2013 por la Notario Público de Pampatar de este Estado, de documento autenticado ante esa Notaría en fecha 24-10-2012, anotado bajo el N° 45, tomo 177, del cual se extrae que los ciudadanos ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ y BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, acordaron dejar sin efecto el contrato de opción de compra venta celebrado ante esa misma Notaría en fecha 12-12-2012, bajo el N° 19, tomo 148, y celebraron a través de este documento un segundo contrato de opción de compra sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 3-F, ubicado en el piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta, el cual se encuentra con frente a las calles El Mero y el Carite de la urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta; que el precio fijado de común acuerdo por las partes para la referida negociación fue la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 900.000,00), los cuales cancelaría LA OPCIONANTE COMPRADORA de la siguiente manera: a) la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 270.000,00) mediante cheque 79611216 del Banco Mercantil de la cuenta corriente N° 01050111351111081751, b) la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00) con cheque 38611215 del Banco Mercantil de la cuenta corriente 01050111351111081751, c) la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) con cheque 19008849 de la cuenta corriente 01340221392211034591 a la firma de dicho documento, lo cual suma un total de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00) entregados al OPCIONANTE VENDEDOR, y que el remanente del precio, es decir la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) LA OPCIONANTE COMPRADORA lo cancelaría a través de un crédito hipotecario que solicitaría ante una entidad bancaria y serían cancelados a los ciento veinte (120) días continuos a partir del a firma de dicho contrato, asimismo se estableció que una vez la OPCIONANTE COMPRADORA, diera cabal cumplimiento a pago final, es decir la suma antes señalada de Bs. 500.000,00, que solicitaría a la entidad bancaria, y dentro de los términos previstos en ese contrato, se protocolizaría por ante el Registro Subalterno competente, el documento definitivo de compra venta. El instrumento anteriormente analizado se refiere a un documento expedido por un funcionario público con arreglo a la ley, el cual no fue impugnado en la oportunidad legal por la parte contraria, y en consecuencia se tiene como fidedigno y se le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que a través del referido instrumento los ciudadanos ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ y BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, acordaron dejar sin efecto el contrato de opción de compra venta celebrado ante esa misma Notaría en fecha 12-12-2012, y celebraron a través de este documento un segundo contrato de opción de compra sobre el referido inmueble, en el cual se establecieron las condiciones de pago antes especificados, así como los demás términos y condiciones que regirían dicho contrato. Y así se establece.-
3.- Al folio 21 de la 1ª pieza, copias fotostáticas de constancia emitida por la Gerente de Crédito Hipotecario del Banco del Tesoro, por medio de la cual hace constar que la ciudadana BARBARA GUADALUPE HERNANDEZ GALMUZZI, titular de la cédula de identidad N° 12.384.866, solicitó ante esa Institución Financiera un crédito hipotecario destinado a la adquisición de un inmueble (vivienda principal) recursos propios, el cual fue sometido al comité de crédito resultando aprobado en fecha 30-01-2013 por un monto de Bs. 472.752,86, a un plazo de 25 años, y con una tasa de interés de 6,91%. Asimismo se dejó constancia que quedaba sometida la condición al análisis legal y factibilidad de redacción del documento de crédito respectivo, y que dicha constancia no generaría compromiso alguno a cargo del Banco del Tesoro, C.A, Banco Universal respecto a la materialización del otorgamiento del crédito, ya que ello se configuraría una vez cumplidos los trámites legales y administrativos exigidos por la Ley inherentes a la suscripción del respectivo documento del crédito por ante la Oficina de Registro Público competente, y que dichos trámites son responsabilidad del beneficiario del crédito. Esta alzada le imparte valor probatorio al contenido de la anterior comunicación a los fines de demostrar todas las anteriores circunstancias, esto es, que la hoy actora ciudadana BARBARA GUADALUPE HERNANDEZ GALMUZZI, dando cumplimiento a lo estipulado en la cláusula SEGUNDA del contrato de opción de compraventa procedió a solicitar ante la referida En entidad Bancaria un crédito hipotecario para la adquisición del inmueble objeto del presente proceso, y que dicho crédito le fue aprobado en fecha 30-01-2013 por un monto de Bs. 472.752,86. Y así se declara.-
4.- Al folio 22 de la 1ª pieza, copia fotostática de documento denominado “notificación de fecha de firma”, emanada del Banco del Tesoro, Banco Universal, dirigido a la ciudadana BARBARA GUADALUPE HERNANDEZ GALMUZZI, y recibida por la notificada en fecha 22-02-2013, por medio del cual se le informó que la inscripción del documento de crédito hipotecario fue pautada para el día 25-02-2013 a las 9:00 a.m, en la Oficina de Registro Inmobiliario ubicada en el Centro Comercial AB del Municipio Maneiro. Esta alzada le imparte valor probatorio a la anterior comunicación a los fines de demostrar todas las anteriores circunstancias, esto es, que la hoy actora ciudadana BARBARA GUADALUPE HERNANDEZ GALMUZZI, fue notificada en fecha 22-02-2013 por la institución bancaria Banco del Tesoro, que la firma del documento de crédito hipotecario estaba prevista para el día 25-02-2013 en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado. Y así se declara.-
5.- A los folios 23 al 28 de la 1ª pieza, copia fotostática de documento privado sin firma redactado por el abogado FRANCISCO DE J. HURTADO VEZGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.993, en representación del Banco del Tesoro, contentivo del contrato de compra venta y de crédito hipotecario, relacionado con la venta del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 3-F, ubicado en el piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta, el cual se encuentra con frente a las calles El Mero y el Carite de la urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta. El documento analizado en este punto es un fotostato de un documento privado aportado por la parte actora y de acuerdo con los actuales criterios jurisprudenciales, para que un documento privado tenga valor probatorio el mismo debe ser aportado al proceso en original y que sus firmantes reconozcan sus firmas, tal y como lo dispone el artículo 1.368 del Código Civil, a lo anterior se le adiciona que el referido instrumento carece además de firma, y en función a tales circunstancias esta alzada le niega valor probatorio al mismo. Y así se decide.-
6) Al folio 29 de la 1ª pieza, copia fotostática de planilla de solicitud de trámite emitida en fecha 22-02-2013 por el Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, de la cual se extrae que la solicitante es la ciudadana BARBARA GUADALUPE HERNANDEZ GALMUZZI, titular de la cédula de identidad N° 12.384.866, que el tipo de acto se relaciona con una venta e hipoteca, que el monto de los actos es el siguiente: Bs. 900.000,00 por la operación de venta y Bs. 945.505,72 por la operación de hipoteca, que el monto total a pagar por servicio autónomo es de Bs. 8.608,24, que el total a pagar a la Hacienda Pública Municipal es de Bs. 534,00 y los recaudos a entregar son: documento de identidad, planilla forma 33, certificado de solvencia de agua, certificado de solvencia municipal, registro de información fiscal, y opción de compra venta. El instrumento anteriormente analizado se refiere a una copia de un documento administrativo, el cual no fue impugnado, ni objetado por la parte contraria, y esta alzada le imparte valor probatorio al mismo conforme al artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, solo para demostrar que en fecha 22-02-2013 la referida oficina de registro emitió dicha planilla por concepto de servicios de actos registrales. Y así se establece.-
7) Al folio 30, original de comunicación de fecha 21-02-2013 suscrita por el abogado RICHARD J. O’BRIEN ALCALA, actuando en su carácter de asesor legal del Dr. ENRIQUE RIVERO, y dirigida a la ciudadana YULI FRIAS, por medio de la cual declaró que hizo entrega formal a la referida ciudadana de los recaudos en original que se le exigen a su representado para poder formalizar el registro del documento de compra venta, correspondiente a la venta de su apartamento, según consta en contrato de opción de compra venta de fecha 24-10-2012, y que los documentos a los cuales hace referencia y que adjunta con dicha comunicación son los siguientes: 1) solvencia del condominio, 2) solvencia de Hidrocaribe, 3) solvencia del derecho de frente y 4) Recibo de cancelación al SENIAT del impuesto por venta. El documento analizado en este punto se refiere a un documento privado que emana de un tercero ajeno al presente proceso el ciudadano RICHARD J. O’BRIEN ALCALA, y no de la ciudadana YULIMA FRIAS, quien mediante declaración testimonial pretendió ratificarlo a pesar de que el mismo no emana de ésta sino de otra persona, y en función a tal circunstancia esta alzada le niega valor probatorio al mismo. Y así se decide.-
8) Al folio 31 de la 1ª pieza, copia fotostática de la cédula de identidad del demandado ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, N° 112.239, expedida en fecha 15-06-2012 y en la cual se señala que el titular se encuentra imposibilitado para firmar. Esta alzada le imparte valor probatorio al anterior instrumento conforme al artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar la anterior circunstancia, concretamente que en la cédula de identidad del demandado emitida por el órgano de identificación en fecha 15-06-2012 se menciona que el mismo se encuentra imposibilitado para firmar. Y así se establece.-
9) A los folios 32 y 33 de la 1ª pieza, comunicación de fecha 25-02-2013 emanada del Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, dirigido a la ciudadana BARBARA GUADALUPE HERNANDEZ GALMUZZI, por medio de la cual se le notifica que ese registro actuando conforme al artículo 41 de la Ley de Registro Público y del Notariado, decidió negar el registro del documento de venta y constitución de hipoteca, introducido para su revisión en fecha 22-02-2013 y que fuera presentado para su otorgamiento el día 25-02-2013, en razón de que el vendedor ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 112.239, presenta dos (2) cédulas de identidad, la primera de ellas emitida en fecha catorce (14) de 2004 (sic), la cual fue la que presentó al momento de la suscripción del contrato de opción de compra venta debidamente autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 24-10-2012, donde se logra verificar que el mismo suscribe con su firma, y una segunda cédula de identidad emitida en fecha quince (15) de junio de 2012, donde señala que se encuentra imposibilitado para firmar, y en el documento de venta e hipoteca convencional y de primer grado presentado por ante esa Oficina de Registro, omite el firmante a ruego por la imposibilidad de firmar que manifestó en el texto de su cédula de identidad el otorgante ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ. El documento antes analizado emana de un funcionario público autorizado para darle fe pública, y esta alzada le imparte valor probatorio conforme a los artículos 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar que la firma del documento ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado, no se llevó a cabo por causa imputable al vendedor, al ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, por cuanto según dicha Oficina Inmobiliaria el hoy demandado presenta dos (2) cédulas de identidad, la primera emitida en fecha 14-2004 (sic) que es la presentada al momento de la firma del contrato de opción de compraventa autenticado en fecha 24-10-2012, donde se logró verificar que dicho ciudadano suscribía con su firma, y una segunda cédula de identidad emitida en fecha 15-06-2012 donde señala estar imposibilitado para firmar, y que en el documento de venta e hipoteca convencional y de primer grado presentado para su registro se omitió el firmante a ruego del vendedor ante la imposibilidad de firmar manifestada en el texto de su cédula de identidad de fecha 15-06-2012. Y así se decide.-
10) A los folios 34 y 35, formularios para la consignación de telegramas dirigidos por la ciudadana BARBARA HERNANDEZ al ciudadano RICHARD O’BRIEN, en fecha 26-02-2013, en el cual se lee: “cumplo con participarle que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta del inmueble propiedad del Dr. Enrique Rivero al cual representa, ubicado en la Urb. Playa El Ángel, Res. La Cresta, 3-F, fue rechazado en la Ofic., de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, por no inclusión de firmante a ruego del vendedor, imposibilitado para firmar según C.I que presentó en esa Oficina. Así mismo le notifico que me encuentro a la espera de que me informe los datos de la persona designada por usted para la firma a ruego, a fin de realizar la modificación del documento de compra venta. Este instrumento no fue tachado ni desconocido por la parte contraria en la oportunidad señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se tiene como fidedigno y esta alzada le imparte valor probatorio a los fines de demostrar las señaladas circunstancias. Y así se establece.-
EN EL LAPSO PROBATORIO
11.- Prueba de informes
a) A los folios 34 al 37 de la 2 pieza, comunicación N° CCNE/N° 01 de fecha 07-04-2014 emanada del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) dirigido al tribunal de la causa, dando respuesta al oficio N° 25.228-14 de fecha 25-03-2014, por medio del cual se le solicitó colaboración en el sentido de que informara sobre el envío de telegrama de fecha 26-02-2013, Porlamar 0470, enviado por la ciudadana BARBARA HERNANDEZ, al ciudadano RICHARD O’BRIEN, y las resultas de dicho envío. En tal sentido le remite anexo copia del formulario para la consignación de telegrama de fecha 27-02-2013, así como comunicación emanada de IPOSTEL, dirigida al ciudadana BARBARA HERNANDEZ, por medio del cual le informa que con respecto a su telegrama NEPQA0470 urgente con acuse de recibo consignado el día 27-02-2013, que iba dirigido al Sr. RICHARD O., Dirección Urb. Campeare c/3 de mayo Conj. Terrazas del Mar, no fue debidamente entregado a causa de destinatario desconocido.
Esta alzada le imparte valor probatorio a la anterior prueba de informes conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar que ciertamente en fecha 27-02-2013, la parte actora ciudadana BARBARA HERNANDEZ, consignó ante la Oficina de IPOSTEL ubicada en la ciudad de Porlamar, formulario contentivo de telegrama dirigido al ciudadano RICHARD O’BRIEN, informándole que en cuanto al otorgamiento del documento definitivo de compra venta del inmueble propiedad del Dr. ENRIQUE RIVERO al cual éste representaba, el mismo fue rechazado en la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado por falta de inclusión de firmante a ruego por cuanto el vendedor se encuentra imposibilitado para firmarlo según C.I. que presentó en esa Oficina y que asimismo le notifica que se encuentra a la espera de que se le informe los datos de la persona designada por él para la firma a fin de realizar la modificación del documento de compra venta, asimismo quedó demostrado que dicho telegrama no fue debidamente entregado a causa de “destinatario desconocido”. Y así se establece.-
b) Al folio 41 de la 2ª pieza, comunicación de fecha 07-04-2014 emanada del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), dirigido al tribunal de la causa, dando respuesta al oficio N° 25.227 de fecha 25-03-2014, por medio del cual se le solicitó la siguiente información: a) si el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 112.239, en fecha 14-10-2004 solicitó y obtuvo la expedición de su cédula de identidad estampando en esa oportunidad él, personalmente su firma en el lugar correspondiente, y b) si al identificado ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, posteriormente en fecha 15-06-2012 solicitó y le fue expedida renovación de su cédula de identidad, esta vez con vencimiento el mes 06 del año 2022, manifestando dicho ciudadano en esa oportunidad ante ese organismo, “imposibilitado para firmar”, y al respecto informan que para efectos de su servicio y sistema, los usuarios que no tienen capacidad para ejercer su firma, pueden solicitar que en la cédula se le estampe “imposibilitado para firmar”. La prueba antes analizada nada aporta al proceso, por cuanto la respuesta dada por el SAIME fue inespecífica, no dio respuesta acorde a la información que le fue requerida por el tribunal de la causa en su oportunidad. Y así se decide.-
c) A los folios 42 y 43 de la 2ª pieza, comunicación de fecha 28-04-2014 emanada del Banco Mercantil, dirigida al tribunal de la causa, dando respuesta al oficio N° 25.230 de fecha 25-05-2014 por medio del cual se le solicitó que informara si fueron pagados los cheques Nos. 38611215 con cargo a la cuenta cliente N° 0105-0111-36-11-11081751, a la orden de ENRIQUE RIVERO, de fecha 24-10-2012 por la cantidad de Bs. 100.000,00, y N° 79611216 con cargo a la cuenta N° 0105-0111-36-11-11081751, a la orden de ENRIQUE RIVERO de fecha 13-09-2012, por la cantidad de Bs. 270.000,00, y al respecto anexan copia del cheque N° 38611215 el cual fue depositado a la cuenta N° 01140548705481002461 por el ciudadano ENRIQUE RIVERO en el Banco Bancaribe, de fecha 30-10-2012, por un monto de Bs. 100.000,00, y en cuanto al cheque N° 19611216 por un monto de Bs. 270.000,00 el mismo no figura como cobrado ni devuelto.
Esta alzada le imparte valor probatorio a la anterior prueba de informes conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar tales circunstancias, esto es que el cheque N° 38611215 por un monto de Bs. 100.000,00 fue depositado por el demandado en una cuenta del Banco Bancaribe, y que en cuanto al cheque N° 19611216 por un monto de Bs. 270.000,00 el mismo no figura ni como cobrado ni devuelto. Y así se establece.-
d) Al folio 57 de la 2ª pieza, comunicación de fecha 21-07-2014 emanada del Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, dando respuesta al oficio N° 25.226-14 de fecha 25-03-2014 por medio del cual se le solicitó información sobre los siguientes particulares: a) fecha de emisión de la planilla de solicitud de trámite N° 396.2013.1.624P, a los efectos del otorgamiento del documento definitivo de compraventa del inmueble constituido por el apartamento destinado a vivienda principal distinguido con el N° 3-F, piso 3, Conjunto Residencial La Cresta, ubicado en las calles El Mero y El Carite de la urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado; b) fecha en la que la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, presentó en ese Despacho Registral el documento definitivo de compraventa con otorgamiento de crédito hipotecario redactado por el Banco del Tesoro, para la adquisición del inmueble antes identificado; c) Si luego de la revisión de ley de dicho documento de compraventa por parte de ese organismo, emitió certificación negativa de inscripción conforme a la cual se le informó que no se podía llevar a cabo el otorgamiento del documento redactado por el Banco del Tesoro, institución bancaria otorgante del respectivo crédito hipotecario para el pago del saldo del precio de la compraventa, debido a que existía problema respecto de la firma u otorgamiento por parte del vendedor, pues conforme al documento definitivo de compraventa redactado por la institución bancaria y habida cuenta de la existencia de fotocopia de dos (2) cédulas de identidad pertenecientes al vendedor, la primera cédula de identidad emitida en fecha 14-10-2004, donde el citado ciudadano suscribe con su firma y una segunda cédula de identidad posteriormente emitida en fecha 15-06-2012, donde se indica que dicho ciudadano se encuentra imposibilitado para firmar, en consecuencia se requiere “firmante a ruego” que se haya designado, y por cuanto no consta tal designación ni identificación en dicho documento definitivo del crédito hipotecario bancario, dicha Oficina de Registro Público negó la inscripción del documento presentado para su protocolización, indicando que una vez emitida dicha negativa sería entregada a la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI. Al respecto se informó lo siguiente: a) que la fecha de emisión de la planilla de solicitud de trámite N° 2013.1.624P fue el día viernes 22-02-2013, b) que la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, presentó el documento para su revisión el día 22-02-2013, y c) que sí fue realizada negativa registral en fecha 25-02-2013. Esta alzada le imparte valor probatorio al anterior instrumento conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil a los fines de demostrar que dentro del lapso convencional pactado en el documento de opción de compraventa suscrito en fecha 24-10-2012, se presentó el documento de compra venta para su revisión ante la Oficina de Registro correspondiente en fecha 22-02-2013, que en esa misma fecha se emitió la planilla de solicitud de trámite y que el mismo no se protocolizó en vista de que dicha Oficina realizó la negativa registral en fecha 25-02-2013. Y así se establece.-
e) A los folios 61 y 62 de la 2ª pieza, comunicación N° O-CJ-0337-14 de fecha 28-10-2014 emanada de la Consultoría Jurídica del Banco del Tesoro, dirigida al tribunal de la causa dando respuesta al oficio N° 25.225, por medio del cual se le solicitó información en torno a los siguientes particulares: a) fecha a partir de la cual la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, solicitó, gestionó y tramitó en dicho Banco el otorgamiento de crédito hipotecario por la cantidad de Bs. 500.000,00 a los fines de la adquisición del inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con el N° 3-F, piso 3, Conjunto Residencial La Cresta, calles El Mero y El Carite de la urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, b) si la solicitante del crédito hipotecario ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, presentó oportunamente ante dicha institución bancaria toda la documentación a ella exigible para la tramitación de dicho crédito bancario; c) si dicho crédito hipotecario fue debidamente aprobado y fecha en la que ello ocurrió, d) si para el otorgamiento de créditos bancarios esa institución depende de la disponibilidad de haberes y otros trámites internos, correspondiendo además exclusivamente a la identificada institución bancaria, la factibilidad de redacción del documento de crédito hipotecario respectivo, una vez aprobado el crédito solicitado y, si en este caso la institución bancaria entregó dicho documento de otorgamiento de crédito hipotecario a la solicitante BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI en fecha 22-02-2013. Al respecto la referida institución bancaria informó que una vez consultada la base de datos correspondiente a la Gerencia General de Crédito y la Coordinación de Protocolización de la Consultoría Jurídica del Banco del Tesoro, C.a, se informa lo siguiente: a) con respecto al particular A, el crédito hipotecario fue solicitado por la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, en fecha 06-11-2012, con respecto al particular D, en fecha 12-01-2013, se solicitó a la cliente documentación necesaria para culminar el proceso de análisis de crédito, la misma fue consignada por la cliente en fecha 17-01-2013; con respecto al particular C, el crédito fue aprobado en fecha 20-01-2013, con respecto al particular d, los créditos hipotecarios una vez aprobados se envían a redacción para ser documentado, que el documento de préstamo redactado es entregado al cliente para que sea presentado ante la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente una vez terminado el proceso de revisión el cliente notifica firma ante la respectiva oficina bancaria; que la Agencia Bancaria Porlamar de esa Institución Bancaria, entregó el documento de otorgamiento de crédito hipotecario a la ciudadana Bárbara Hernández Galmuzzi en fecha 22-02-2013. Esta alzada le imparte valor probatorio al anterior instrumento conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar las circunstancias antes señaladas, concretamente que en fecha 06-11-2012 la ciudadana BARBARA HERNANDEZ tramitó ante esa Entidad Bancaria crédito hipotecario, que el 12-01-2013 se le solicitó a la hoy demandante la documentación necesaria para culminar el procesote análisis del crédito, que el mismo fue aprobado el 20-01-2013, y que una vez redactado el documento de préstamo por esa Entidad Bancaria, el mismo le fue entregado a la hoy demandante en fecha 22-02-2012, a los fines de que fuera presentado ante la Oficina de Registro correspondiente. Y así se establece.-
f) A los folios 75 y 76 de la 2ª pieza, comunicación de fecha 28-05-2015 emanada de la Institución Bancaria, Banesco Banco Universal, dirigido al Tribunal de la Causa, dando respuesta al oficio N° 25.832/15 de fecha 06-03-2015, por medio del cual se le solicitó que informara si fue pagado el cheque N° 19008849 con cargo a la cuenta cliente N° 0134.0221-39-2211034591, a la orden de ENRIQUE RIVERO de fecha 23-10-2012 por la cantidad de Bs. 30.000,00. Al respecto informan que de acuerdo a sus archivos informáticos, efectivamente el cheque N° 19008849 que corresponde a la cuenta N° 0134-0221-39-2211034591 aparece como presentado al cobro en fecha 23-10-2012 por un monto de Bs. 30.000,00. El instrumento antes analizado se valora conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil a los fines de demostrar la anterior circunstancia es decir que el cheque N° 19008849 a la orden del demandado fue presentado al cobro en fecha 23-10-2012. Y así se establece.-
12.- Prueba testimonial
a) Testigo YULIMA DEL MAR FRIAS ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.887.676, y de este domicilio, quien rindió su declaración ante el tribunal de la causa en fecha 15-04-2014 (f. 38 al 40 de la 2ª pieza) y previo el juramento de ley al ser interrogada por el promovente contestó: que se dedica a la intermediación en negociaciones de compra venta de bienes inmuebles en jurisdicción del estado Nueva Esparta; y que en el desarrollo de esa actividad, intervino como agente inmobiliario durante los meses de septiembre de octubre del año 2012, en la negociación de compra venta del inmueble N° 3-F, piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta, ubicado entre calles El Mero y El Carite de la Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, entre los ciudadanos ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, vendedor, y BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, compradora; que dentro del desarrollo de sus actividades como agente inmobiliario intermediaria en dicha negociación de compra venta, estuvo la de recibir del vendedor ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, los recaudos y solvencias necesarios que se exigen al vendedor para formalizar en la Oficina de Registro Público inmobiliario correspondiente la protocolización del documento definitivo de compra venta, y que los recibió un día antes del acto de protocolización; que dentro de los recaudos y solvencias que se exigen al vendedor a los fines de la protocolización del documento definitivo de compra venta en la Oficina de Registro Público Inmobiliario correspondiente, puede determinar: cédula de identidad, RIF, cancelación de la planilla N° 33 ante el SENIAT, solvencia de HIDROCARIBE, solvencia de condominio, solvencia de SENECA, copia del documento de condominio, y pago inmobiliario al Municipio; que recibió del vendedor ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ los recaudos y solvencias que se exigen para la formalización en la Oficina de Registro Público Inmobiliario correspondiente para la protocolización del documento definitivo de compra venta el día antes de la protocolización en la tarde, aproximadamente a las 3:00 p.m; que lo declarado le consta porque lo presenció e intervino personalmente en dicha gestión y que no tiene ningún interés en perjudicar o favorecer a ninguna de las partes; que la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, le pagó al ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ la cantidad de Bs. 400.000,00 como parte de la inicial del precio de la venta del inmueble; que dicho pago fue realizado mediante tres cheques, uno de Bs. 100.000,00, otro de Bs. 270.000,00 y otro de Bs. 30.000,00, que sus emolumentos correspondientes a sus honorarios por la mencionada labor de intermediación inmobiliaria, fue realizado de la siguiente manera: del cheque de Bs. 270.000,00 se hicieron dos pagos, o sea se cambió dicho cheque para dos pagos, uno por Bs. 234.000,00, a nombre de ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, y otro por Bs. 71.000,00 a su nombre para el pago de sus honorarios, siguiendo instrucciones dictadas por el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, que entregó a la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI los recaudos que recibió del vendedor para la protocolización del documento definitivo de compra venta del inmueble involucrado en esta negociación, el mismo día de la protocolización en la mañana, ya que los documentos le fueron entregados la tarde anterior. Finalmente la testigo reconoció el contenido del justificativo de testigos evacuado en la Notaría Pública de Pampatar de este Estado en fecha 17-05-2013. EN REPREGUNTAS CONTESTÓ: que no tiene vínculo alguno de amistad o parentesco con las partes en el presente juicio, que solo tiene un vínculo comercial; que le consta lo declarado porque hizo toda la intermediación en la operación inmobiliaria, que sus honorarios profesionales los pagó el ciudadano ENRIQUE RIVERO. La prueba testimonial de acuerdo a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se valora conforme a la sana crítica y en este asunto se desprende que la deponente señaló entre otras circunstancias que ciertamente la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, por una parte y por la otra el ciudadano ENRIQUE RIVERO, celebraron un contrato de opción de compra venta sobre el inmueble objeto del presente juicio, lo cual le consta por cuanto ella fue la promotora inmobiliaria; que el vendedor le entregó los recaudos y solvencias que se le exigen a éste para la protocolización del documento definitivo de venta ante la Oficina de Registro el día antes de la protocolización, que la compradora pagó al ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ la cantidad de Bs. 400.000,00 como parte inicial del precio de venta del inmueble. En consecuencia el tribunal le acredita valor probatorio al testimonio rendido por la ciudadana YULIMA DEL MAR FRIAS ZAMBRANO. Y así se decide.-
13. Justificativo de testigos
A los folios 8 al 10 del cuaderno de medidas, justificativo de testigos contentivo de la declaración rendida por la ciudadana YULIMA DEL MAR FRIAS ZAMBRANO en fecha 17-05-2013 ante la Notaría Pública de Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, acerca de los siguientes particulares: PRIMERO: que se dedica a intermediación en negociaciones de compraventa de bienes inmuebles en jurisdicción del estado Nueva Esparta, SEGUNDO: que en el desarrollo de esa actividad intervino durante los meses de septiembre y octubre del año 2012 en la negociación de compraventa del inmueble distinguido con el N° 3-F, piso 3, Conjunto Residencial La Cresta entre calles El Mero y El Carite de la urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, entre los ciudadanos ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, vendedor, y BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, compradora; TERCERO: que dentro del desarrollo de sus actividades como agente inmobiliaria intermediaria en dicha negociación, recibió del vendedor todas las solvencias requeridas para la protocolización del inmueble; que dichos recaudos fueron: copia de la cédula de identidad de los otorgantes, solvencia municipal, RIF de los otorgantes, solvencia de Hidrocaribe, ficha catastral, certificación de gravámenes, solvencia de Corpoelec, copia del documento del inmueble, autenticación por ante la Notaría de la opción de compra venta del inmueble; que el día y la hora en que recibió del venderos dichos recaudos y solvencias fue un día antes de la firma pautada en el Registro para la protocolización a las 3:00 p.m; que todo lo declarado le consta por haberlo presenciado e intervenido personalmente en su gestión de intermediación inmobiliaria, y que no es su intención perjudicar a las partes en la negociación. Esta alzada le imparte valor probatorio al anterior instrumento por cuanto su contenido fue ratificado en juicio mediante la prueba testimonial por la ciudadana YULIMA DEL MAR FRIAS ZAMBRANO, tal como se lo impone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.-
PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA
CON LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA
1) A los folios 193 y 194 original de constancias de envío de telegrama, suscritas por el abogado ANDRES GUERRA, y recibidas en la Oficina Postal Telegráfica de Porlamar en fecha 28-01-2014, de las cuales se desprende que fueron enviados telegramas al ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, en las siguientes direcciones: Urbanización Campeare, calle 3 de mayo, Conjunto Residencial Terrazas del Mar, apartamento N° 2-1-C, Pampatar, estado Nueva Esparta, y a la urbanización Playa El Ángel, Conjunto Residencial La Cresta, calles El Mero y El Carite, apartamento N° 3-F, piso 3, Pampatar, estado Nueva Esparta, por medio del cual se le comunica que en el juicio de cumplimiento de compraventa apartamento N° 3-f piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta ubicado en calles El Mero y El Carite de la urbanización Playa El Ángel, Pampatar estado Nueva Esparta, seguido en su contra por BARBARA HERNANDEZ en Juzgado Segundo Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito estado Nueva Esparta, expediente N° 11.481-13, fue designado y aceptado el cargo de su defensor judicial. Que requiere urgentemente se comunique con él para implementar su defensa y le aporte medios probatorios del caso. Esta alzada le imparte valor probatorio a los anteriores instrumentos a los fines de demostrar que el defensor judicial procuró contactar mediante telegramas a su defendido, a los fines de informarles sobre su designación y solicitarle el aporte de los medios probatorios para el ejercicio de su defensa. Y así se establece.-
2) Promovió el documento contentivo de la opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar, el estado Nueva Esparta en fecha 13-09-2012, anotado bajo el N° 19, tomo 148 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, analizado en el capitulo destinado a las pruebas promovidas por la actora, y el mismo fue promovido a los fines de demostrar que su representado tuvo la intención de vender el inmueble objeto del presente proceso, así como de firmar el documento definitivo, una vez la actora pagara el precio acordado.
3) Promovió el documento contentivo de la opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar, el estado Nueva Esparta en fecha 24-10-2012, anotado bajo el N° 45, tomo 177 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, analizado en el capitulo destinado a las pruebas promovidas por la actora, y el mismo fue promovido a los fines de demostrar que en vista del incumplimiento dado por la actora, los contratantes de mutuo acuerdo decidieron celebrar un nuevo contrato de opción de compraventa, en el cual su representado tuvo la intención de vender el inmueble y de firmar el documento definitivo, una vez la actora pagara el precio acordado, el cual nunca fue pagado. Los instrumentos anteriores fueron objeto de análisis al inicio de este fallo, y por lo tanto resulta innecesario volver a emitir consideraciones al respecto. Y así se decide.-
Prueba de experticia ordenada por el Tribunal de la causa.
Se observa que en fecha 02-12-2015 el tribunal de la causa dictó auto para mejor proveer conforme al artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la evacuación de la prueba de experticia grafotécnica sobre el documento autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar de este Estado en fecha 24 de octubre de 2012, inserto bajo el N° 45, tomo 177, para lo cual ordenó solicitar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado (CICPC), que realizara la referida experticia a los fines de determinar la autenticidad o falsedad de la firma contenida en el citado documento correspondiente al ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, señalándose como documento indubitado el protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 21-09-2001, bajo el N° 25, folios 118 al 121, protocolo primero, primero, tercer trimestre del año 2001.
Evacuada dicha prueba en fecha 07-10-2016 (f. 128 y 129 de la 2ª pieza) por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), quedó establecido a través de la prueba pericial documentológica, que la firma presente en el documento suministrado como dubitado presenta las características individualizantes atribuibles al ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 112.239. La prueba antes analizada se valora para demostrar lo señalado, esto es que de acuerdo a la referida experticia quedó demostrado que la firma presente en el referido instrumento de fecha 24-10-2012 corresponde al demandado ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ. Y así se establece.-
V.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
LA SENTENCIA APELADA
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 23 de febrero de 2017 que declaró en su parte dispositiva: “...PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRAVENTA incoada por la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, contra el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber sido totalmente vencida...”, todo bajo los siguientes fundamentos:
Consta de autos, documento autenticado en la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 13 de septiembre de 2.012, bajo el Nro. 19, Tomo 148 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria Pública (f. 09 al 13, I Pza), de donde se infiere que los ciudadanos ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ y BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, convinieron en celebrar un contrato de opción de compraventa sobre un inmueble constituido por el apartamento distinguido con el Nro. 3-F, ubicado en el piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta, situado entre las calles El Mero y El Carite de la Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, con un área de 79 metros cuadrados, el cual consta de salón-comedor, cocina, dos habitaciones, dos baños, un maletero y un puesto de estacionamiento distinguido con el Nro. 3-F, comprendido bajo los siguientes linderos: Norte, con pasillo de circulación; Sur, fachada Sur del edificio; Este, con el apartamento 3-E y Oeste, con el apartamento 3-G; al identificado apartamento le corresponde un porcentaje de 1,3184% sobre las cosas de uso común y cargas comunes de la comunidad de propietarios, tal como consta en documento de condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 14 de abril de 1.998, bajo el Nro. 39, folios 171 al 192, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre del año 1998; destinado a vivienda principal. Posteriormente, según evidencia de documento de opción de compraventa autenticado en la Notaría Pública de Pampatar, Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de octubre de 2.012, inserto bajo el Nro. 45, Tomo 177 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria Pública (f. 14 al 20, I Pza), ambas partes de común acuerdo dejaron sin efecto el documento de opción de compra venta autenticado el 13 de septiembre de 2.012, antes especificado, manteniendo incólumes las estipulaciones contenidas en las cláusulas primera, cuarta, quinta y sexta de la primigenia contratación. El precio de venta del inmueble, conforme a la cláusula segunda del contrato suscrito en fecha 24 de octubre de 2.012, se fijó en la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 900.000,00), el cual sería pagado por la compradora de la forma siguiente: a) la cantidad de Bs.270.000,00 con cheque número 79611216 del Banco Mercantil, cuenta corriente 0105-0111-35-1111081751; b) la cantidad de Bs. 100.000,00 con cheque número 38611215 del Banco Mercantil cuenta corriente numero 0105-0111-35-1111081751; y c) la cantidad de Bs. 30.000,00 con cheque numero 19008849 de la cuenta corriente número 0134-0221-39-2211034591, lo cual suma un total de Bs. 400.000,00, entregados al opcionante vendedor para el momento de la firma del documento. El saldo restante del precio, es decir, la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), la compradora lo cancelaría a través de un crédito hipotecario que solicitaría ante una entidad bancaria y serían pagados a los 120 días continuos a partir de la firma del presente contrato de opción de compraventa. Cumplidos los pagos en la forma establecida, conforme a lo pactado, se protocolizaría en el Registro Público competente el documento definitivo de venta, obligándose el vendedor a transferir la propiedad del inmueble opcionado, antes identificado, y el cual le pertenece según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 21 de septiembre de 2001, bajo el Nro. 25, folios 118 al 121, Protocolo Primero, Tomo Primero, Tercer Trimestre del año 2001.
De acuerdo a lo anteriormente señalado, esta juzgadora puede verificar que el acreedor demostró la existencia de la obligación, es decir, demostró la existencia del contrato que consagra una obligación a cargo del deudor y con ello cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 1354 del Código Civil, es decir, el acreedor no tiene que demostrar, en principio, el incumplimiento del deudor, le basta con demostrar que el deudor está obligado en virtud del contrato.
Ante la presunción legal de incumplimiento y de culpa en el incumplimiento del deudor, debe pasar esta juzgadora a determinar sí el deudor desvirtuó dicha presunción demostrando que el incumplimiento se debe a una causa extraña no imputable (probando que el incumplimiento se debe a caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, hecho del príncipe, pérdida de la cosa debida o culpa del acreedor) o sí el deudor se negó a ejecutar su obligación debido a que la otra parte no cumplió con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil.
De las pruebas que cursan en autos, observa este Tribunal que el demandado no logró desvirtuar dicha presunción, es decir, no demostró que el incumplimiento se debe a una causa extraña no imputable (probando que el incumplimiento se debe a caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, hecho del príncipe, pérdida de la cosa debida o culpa del acreedor).
Ahora bien, en cuanto al derecho del deudor o demandado a negarse a ejecutar su obligación debido a que la otra parte (accionante) no cumplió con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil, se puede verificar que en este proceso, dentro del lapso establecido para ello, la parte demandada dio contestación a la demanda y opuso como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil, en este sentido alegó: ...omissis...
Al respecto, esta juzgadora puede verificar: a) que la parte actora pretende el cumplimiento del contrato de opción de compraventa autenticado en la Notaría Pública de Pampatar, Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de octubre de 2.012, inserto bajo el Nro. 45, Tomo 177 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria Pública (f. 14 al 20, I Pza); y b) que, conforme a la cláusula segunda del contrato suscrito en fecha 24 de octubre de 2.012, la parte actora debía pagar el precio pactado de la forma siguiente: la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00) en el momento de la firma del citado documento, discriminado así: la cantidad de Bs.270.000,00 con cheque número 79611216 del Banco Mercantil, cuenta corriente 0105-0111-35-1111081751; la cantidad de Bs. 100.000,00 con cheque número 38611215 del Banco Mercantil cuenta corriente numero 0105-0111-35-1111081751; y la cantidad de Bs. 30.000,00 con cheque numero 19008849 de la cuenta corriente número 0134-0221-39-2211034591. El saldo restante del precio, es decir, la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), la compradora lo cancelaría a través de un crédito hipotecario que solicitaría ante una entidad bancaria y serían pagados a los 120 días continuos a partir de la firma del contrato en cuestión.
Ahora bien, consta de autos: a) comunicación Nro. 98785 De fecha 28.04.2014 (f. 42 y 43, II Pza) emanado del Banco Mercantil, mediante la cual informa: 1) Que se anexa copia del Cheque Nº 38611215 el cual fue depositado a la Cuenta Nº 01140548705481002461, por el ciudadano Enrique Rivero en el Banco Bancaribe, de fecha 30/10/20123, por un monto de Bs. 100.000.00; y 2) Que asimismo, le indicamos que en revisión efectuada en los movimientos pertenecientes a la cuenta Nº 0105-0111-35-1111081751, desde el 01/09/2012 hasta el 28/02/2013 el cheque Nº 19611216, por un monto de Bs. 270.000,00, no figuró como cobrado ni devuelto.; y b) Copia fotostática (f. 21, I Pza) de referencia bancaria emitida por el Banco del Tesoro donde se infiere que la ciudadana BARBARA GUADALUPE HERNANDEZ GALMUZZI, solicitó ante esa Institución Financiera un crédito hipotecario destinado a la adquisición de un inmueble (Vivienda Principal), el cual fue aprobado en fecha 30.01.2013 por un monto de Bs. 472.752,86, por un plazo de 25 años.
Las citadas documentales demuestran claramente que la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI no pagó el precio pactado en la forma convenida, es decir, no canceló en su totalidad la suma de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00) y el crédito aprobado por el Banco del Tesoro en fecha 30.01.2013 no alcanzó la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), suma esta necesaria para cancelar el saldo restante del precio.
Lo patentado en el caso de autos, sin duda alguna viola gravemente los artículos 1159 y 1264 del Código Civil, y justifica palmariamente el derecho del deudor o demandado a negarse a ejecutar su obligación debido a que la otra parte (accionante) no cumplió con la suya, lo que le permite a esta juzgadora, en el presente asunto, declarar procedente la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil. En consecuencia, por no haber cumplido el actor con la obligación de pagar el precio en las condiciones pactadas, resulta inexorable concluir que la acción de cumplimiento propuesta debe ser desestimada. Y así se decide.-

ACTUACIONES EN LA ALZADA
INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES
Como sustento del recurso de apelación sostuvo la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, parte actora, debidamente asistido por el abogado en ejercicio JOSE ANGEL OLIVEROS RUSSIAN, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
De la Motivación de la sentencia apelada
“... que en la motivación del fallo apelado, la juez a quo después de hacer alusión a la definición del contrato en el Código Civil, a la defensa de excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus, consagrada en el artículo 1.168 del mismo código y a las facultades consagradas en el artículo 1.167 eiusdem, así como de los artículo 1.264 y 1.271 que regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil, y el artículo 1.264 que dispone el principio general en materia de obligaciones, es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación sustitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es la causa extraña no imputable (...).
“... que la Juez a quo entró a conceptualizar lo que es en general el contrato de opción de compraventa, donde una parte llamada promitente ofrece irrevocablemente por un cierto tiempo, celebrar un determinado contrato con otra persona llamado optante, quien es libre de aceptar o no la oferta de celebrar el contrato que le ha sido propuesto, y que se observa que esta definición o concepto destacado por la juez a quo alude limitativamente a la promesa unilateral de compraventa, sujeta a una posterior aceptación, y no analiza y determina concretamente la naturaleza jurídica vigente en torno a las denominadas promesas bilaterales de compraventa de bienes inmuebles, donde la doctrina vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó y aclaró la estructura, función y distinción entre los denominados contratos preliminares y los contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles (...).
“... que la Sala Constitucional precisó en forma vinculante que las denominadas opciones de compraventa pueden ser unilaterales o bilaterales, siendo que la promesa unilateral de compraventa no se equipara a la venta, y en cambio las promesas bilaterales o sinalagmáticas donde una parte se obliga a vender y la otra a comprar por un precio determinado una cosa cierta, donde la ejecución o cumplimiento consiste en el otorgamiento del documento definitivo acordado en la contratación, son verdaderas ventas.
“... que seguidamente la juez a quo observa: (...) y que luego de examinar las pruebas aportadas al proceso, observó que el demandado no logró desvirtuar la presunción de incumplimiento, es decir, que a el demandado se le atribuyó en este proceso judicial la carga probatoria de demostrar que su incumplimiento se debió a causa extraña que no le es imputable, y que si ello fue así, entonces no se entiende como pudo prosperar la excepción de contrato no cumplido opuesta por su defensor judicial...”
“... que debe destacar la forma simplista y carente de exhaustividad y eficacia jurídica, en la obligatoria concordancia de todos los medios probatorios aportados al proceso, que a la juez a quo le bastó para declarar procedente la excepción non adimpleti contractus y desestimar la acción de cumplimiento de opción de compraventa de bien inmueble destinado a vivienda.
El Dispositivo de la sentencia de Primera Instancia
“... que se observa que en la parte dispositiva de la sentencia nuevamente yerra la juez a quo en cuanto a la simple, lacónica e incorrecta declaratoria “sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de opción de compraventa”, puesto que si, también erradamente consideró en la parte motiva de este fallo procedente la excepción de contrato no cumplido, lo legalmente correcto es que el contrato queda en suspenso hasta que se cumpla lo que tenga que cumplirse (...).
“... que en el supuesto negado y meramente hipotético de que en la presente causa sea procedente la excepción de contrato no cumplido, el efecto jurídico es que la contratación entre las partes queda suspendida hasta que, demostrado como está que aquí quien incumplió ha sido el vendedor del inmueble y no la parte compradora del mismo (...)
“... que hay vicio de contradicción entre la parte motiva y el dispositivo del fallo pronunciado por la juez a quo, pues si consideró procedente (aunque erradamente) la excepción de contrato no cumplido, no podía declarar sin lugar la demanda de cumplimiento de contratación de compraventa del inmueble vivienda, sino atenerse a los efectos legales de la procedencia de dicha excepción, que no son otros que la suspensión de la contratación de compraventa hasta tanto el vendedor imposibilitado para firmar, cumpla con su obligación de designar firmante a ruego a los fines de la elaboración del documento de crédito hipotecario por parte de la entidad bancaria otorgante de dicho crédito hipotecario, y una vez solicitado, tramitado y aprobado conforme a la reglamentación que rige la materia por la entidad bancaria el crédito hipotecario para le pago del saldo del precio de la venta entre las partes por la cantidad de Bs. 500.000,00, una vez cumplido lo anterior se proceda a otorgar en la oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado, oportunidad en la cual el vendedor recibirá el saldo del precio de la venta por la cantidad de Bs. 500.000,00, mediante este crédito hipotecario como fue pactado entre las partes contratantes; y que para el caso de que el vendedor no cumpla con tal otorgamiento, de conformidad con lo pautado en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia sirva como título de propiedad a la compradora, se ordene su protocolización y bajo esas circunstancias el pago del saldo del precio de la venta se consignará a favor de dicho vendedor del referido bien inmueble.
De la improcedencia de la excepción de contrato no cumplido
“...que hay que destacar que en la oportunidad de la contestación a la demanda, el defensor ad litem rechazó y contradijo la demanda en forma genérica, señalando además que la compradora no demostró los pagos según las cláusulas segunda y tercera de dicha contratación, imputando a la culpa de la parte compradora el incumplimiento contractual, oponiendo la excepción non adimpleti contractus. (...).
“... que en el caso que nos ocupa no se cumplen los requisitos doctrinarios y legales de procedencia de la excepción de contrato no cumplido (...) y que a todo evento, aún independientemente de la ausencia de los señalados requisitos de procedencia de la excepción de contrato no cumplido que provocan la desestimación de esta excepción, a lo cual no renuncia, y al contrario hace valer en toda forma de derecho, ya en el plano de miramientos hacia lo que es el incumplimiento de las obligaciones contractuales en el derecho común, en el presente caso se observa:
-que en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contractuales de opción de compraventa de bien inmueble por parte de su persona compradora del inmueble, concretamente en cuanto al pago del precio de la venta en la forma pactada, y por parte del vendedor, su obligación como tal de otorgar ante la Oficina de Registro Público competente el documento definitivo de compraventa del referido bien inmueble, oportunidad en que éste recibiría el pago del saldo del precio de la venta de Bs. 500.000,00, mediante crédito hipotecario que la compradora solicitaría en entidad bancaria como se pactó en la contratación de opción de compraventa entre las partes, en autos consta que en su condición de parte compradora del inmueble, cumplió con la obligación principal de pago del precio de la venta, ya que pagó al vendedor y éste recibió al momento de otorgar el documento auténtico de opción de compraventa en fecha 24-10-2012, el pago del monto del a inicial del precio de venta, estipulado en Bs. 400.000,00 mediante cheques recibidos por el vendedor por Bs. 100.000,00, por Bs. 30.000,00 y por Bs. 270.000,00, siendo que la posterior sustitución del instrumento cheque por Bs. 270.000,00 a requerimiento del vendedor quedó demostrada mediante testimonial evacuada en este proceso, que para nada modificó los términos de la contratación entre las partes (...)
“... que en cuanto al pago del saldo del precio de la venta por la cantidad de Bs. 500.000,00, a efectuar en el momento de la protocolización en la Oficina de Registro Público Inmobiliario competente como se pactó contractualmente mediante crédito hipotecario bancario concedido a tales fines, se frustró por causas netamente imputables al vendedor, una referida a la existencia de un físico de su cédula de identidad emitido con posterioridad al físico de su cédula de identidad presentado en la oportunidad de firmar el documento de promesa bilateral de compraventa del bien inmueble, donde se lee: “imposibilitado para firmar”, siendo que el vendedor no participó en ningún momento tal imposibilidad para firmar ni al funcionario notarial, ni al funcionario registral, ni a la institución bancaria Banco del Tesoro, encargada para tramitar y conceder la solicitud de dicho crédito hipotecario en la compraventa del inmueble determinado en esta causa, ni a la persona de la intermediaria, ni a la persona de la parte compradora, lo que provocó por única culpa del vendedor, el dictamen de negativa registral emitido por la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado, en virtud de cuyo dictamen se dejó establecido que por cuanto en el documento definitivo de compraventa contentivo del otorgamiento del crédito hipotecario redactado y producido por el Banco del Tesoro, no se determinó o identificó firmante a ruego del vendedor imposibilitado para firmar; que la otra causa netamente imputable al vendedor que frustró la protocolización del documento definitivo de compraventa entre las partes, se consumó por la tardanza provocada por el vendedor, en cumplir con identificar a la persona que firmaría a su ruego dicho documento definitivo con crédito hipotecario, lo que conllevó a la anulación o cancelación del crédito hipotecario por presunción de desistimiento, según las normas que rigen la materia.
“... que se evidencia que como parte compradora, cumplió con el pago de la señalada inicial del precio de venta por Bs. 400.000,00, como igualmente cumplió con solicitar dentro de los 120 días siguientes continuos al otorgamiento de la contratación de opción de compraventa de fecha de autenticación 24-10-2012, un crédito hipotecario ante entidad bancaria para la cancelación del saldo del precio de la venta por Bs. 500.000,00, cuyo crédito también fue concedido oportunamente, todo lo cual quedó demostrado en autos mediante los medios probatorios promovidos y evacuados en este proceso judicial, especialmente mediante la prueba de informes al Banco del Tesoro, el dictamen de negativa registral emitido por el Registro Público Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado, y la prueba de informes a dicha institución registral.
“... que no hay dudas acerca de que esta negociación de compraventa del determinado bien inmueble, no culminó mediante la protocolización del documento definitivo de compraventa debido a causas directamente imputables al vendedor, ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, quien para la fecha del otorgamiento de dicho documento definitivo de compraventa contentivo de crédito hipotecario, presentaba cédula de identidad donde se lee “imposibilitado para firmar”, y no suministró información acerca de quien sería su firmante a ruego. (...)
“... que el inexorable, fatal e indetenible transcurso del tiempo, aunado a dichos incumplimientos de la parte vendedora del inmueble, provocaron la presunción legal de desistimiento del crédito hipotecario solicitado y concedido oportunamente por la institución bancaria. Que no incumplió con el carácter de compradora del bien inmueble con pagar el precio de la venta en el día y lugar determinados en el contrato de opción bilateral de compraventa, es decir, que cumplió con solicitar dentro de los 120 días continuos al 24-10-2012, el crédito hipotecario pactado contractualmente para el pago del saldo del precio de la venta ante institución bancaria, cuyo crédito fue igualmente aprobado dentro de esos 120 días continuos, lo cual quedó demostrado fehacientemente con las pruebas de informes solicitadas al Banco del Tesoro y a la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado.
“... que debe destacar que como quedó indicado en la parte in fine de la cláusula segunda del contrato de promesa de venta autenticado el 24-10-2012, se le hizo la tradición del apartamento vendido mediante entrega material del mismo, quedando ella con la posesión y dominio del inmueble objeto de la negociación de compraventa, hecha así la tradición legal del inmueble vendido para ocuparlo como en efecto pasó a ocupar y ocupa como vivienda (...).que consta en el libelo de la demanda reformada el alegato de causa extraña no imputable a la parte compradora que imposibilitó la protocolización del documento definitivo de compraventa.
“... que por cuanto como parte compradora, cumplió con el pago del precio de la venta conforme al análisis y valoración de los medios probatorios aportados al proceso, y que el otorgamiento del documento definitivo de compraventa se impidió a causa extraña no imputable a la compradora, netamente imputable al vendedor, y por cuanto además no se cumplen los requisitos de procedencia de la excepción de contrato no cumplido, no prospera la exceptio non adimpleti contractus opuesta por el defensor judicial.
“... que no es cierto que la compradora no pagó la inicial de Bs. 400.000,00, pues la pagó como consta en el documento del 24-10-2012 y en la testimonial cuya prueba de informes es susceptible de confirmar.
“... que no es cierto que la compradora no solicitó y tramitó el pago del saldo del precio de la venta mediante crédito hipotecario bancario, y que no e cumplen los extremos de hecho y de derecho alegados por el demandado al dar contestación a la demanda para la procedencia de la excepción de contrato no cumplido, en el sentido de negarse a cumplir la obligación de otorgar el documento definitivo de venta bajo la especie de que la compradora no cumplió con su obligación de pago del precio de la venta, y que respecto al pago del saldo de Bs. 500.000,00, se hizo depender del otorgamiento del crédito hipotecario y precisamente por culpa del vendedor, con doble cedulación, siendo que en la cédula de identidad del vendedor posteriormente emitida aparece “imposibilitado para firmar”, y tampoco cumplió con designar firmante a ruego como queda expuesto y demostrado en esta causa. (...)
“... que hace del conocimiento de este Tribunal Superior, que actualmente se encuentra en condiciones de pagar a la parte vendedora, de contado, mediante cheque de gerencia o transferencia bancaria la totalidad del saldo del precio de la venta por la cantidad de Bs. 500.000,00, sin necesidad de solicitar y tramitar en institución bancaria crédito hipotecario (...).
Vicios detectados en la sentencia apelada
1.- omite consideraciones y aplicaciones acerca de que tratándose en este caso de compraventa de bien inmueble destinado a vivienda, existen vigentes diversas Resoluciones dictadas al respecto por el ejecutivo Nacional acerca de las reglamentaciones referidas a las solicitudes, tramitaciones y otorgamientos de créditos hipotecarios para el pago del precio de compraventa de inmuebles destinados a vivienda, ello contribuye notablemente en el yerro de la juez a quo en cuanto a considerar que se incumplió con el pago del saldo del precio de la venta por Bs. 500.000,00.
2.- Omite consideraciones acerca del alegato del sobrevenido hecho extraño no imputable a la compradora, referido a la “imposibilidad para firmar”, determinada en la nueva expedición de cédula de identidad del vendedor, lo que imposibilitó la protocolización del documento definitivo de compraventa, con crédito hipotecario del inmueble destinado a vivienda, causa derivada de la única culpa del vendedor, sin hacer la debida concordancia con las pruebas que constan en autos (...)
3.- Desviaciones en la interpretación del contrato de promesa bilateral de compraventa del inmueble destinado a vivienda, puesto que primero la compradora solicitaría un crédito hipotecario en una entidad bancaria por Bs. 500.000,00 para pagar el saldo del precio de la venta y que una vez obtenido dicho crédito hipotecario para ese pago final, sería cuando se procedería a protocolizar el documento definitivo de compraventa del inmueble (...)
4.- Omite consideraciones acerca de los términos y petitum de la reforma de la demanda, derivada de la cancelación por presunción de desistimiento de la aprobación del crédito solicitado por la compradora oportunamente al Banco del Tesoro, para el pago del saldo del precio de la venta y ello debido al prolongado transcurso del tiempo a causa netamente imputable al vendedor, al no informar oportunamente al Banco del Tesoro ni a la compradora solicitante del crédito bancario la identificación de firmante a ruego, ante la evidencia de imposibilitado para firmar, manifestada por el vendedor ante el organismo SAIME y tal como fue informado al tribunal de la causa. (...)
5.- Omite concordar los medios probatorios aportados al proceso, debidamente admitidos y evacuados en el curso del mismo, especialmente respecto de las pruebas de informes al Banco del Tesoro, a la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado, a la prueba documental de dictamen de negativa de protocolización de documento emitida por la identificada oficina de Registro Público Inmobiliario, con la prueba testimonial evacuada en este proceso con la intervención de la parte vendedora demandada a través del defensor a litem aceptante, el cual nunca impugnó el carácter de intermediaria de la testigo en la negociación de compraventa del inmueble, ni la forma de pago de la inicial del precio de la venta, limitándose a repreguntarle quién le pagó sus honorarios profesionales a lo que la testigo contestó: “Enrique Rivero”.
6.- Incurre en tergiversación de lo declarado por la testigo YULIMA DEL MAR FRIAS, cuando considera que con su declaración esta testigo pretendió cambiar los términos de la contratación de compraventa entre las partes, lo cual no es cierto, por cuanto la testigo declara sobre hechos acaecidos con posterioridad a la firma autentica de la contratación promesa bilateral de compraventa entre las partes, y después de recibido a satisfacción del vendedor, concretamente respecto del pago de los Bs. 270.000,00, parte de la inicial del precio de la venta. (...).omite examinar si las deposiciones de esta testigo concuerdan entre sí y con las demás pruebas que constan en autos (...) no fue diligente la juez a quo en su deber de la búsqueda de la verdad para llegar a impartir verdadera justicia puesto que en este camino procesal, no hizo uso de las facultades que le confiere al juzgador de primera instancia el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, como si lo hizo diligentemente antes de dictar sentencia en diciembre de 2015, cuando ordenó evacuar experticia grafotécnica sobre documento auténtico otorgado ante funcionario autorizado para ello y de ninguna manera cuestionado ni impugnado ni tachado en este proceso.
7.- Omite analizar la naturaleza jurídica de las contrataciones de promesa bilateral de compraventa de bienes inmuebles, acerca de lo que ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (...)
8.- Incurre la juez a quo en manifiestas contradicciones y tergiversaciones de los términos de la controversia, de los medios de probatorios aportados al proceso, en la errada e incompleta interpretación de la norma legal que consagra dicha excepción de contrato no cumplido, lo cual se refleja en la parte motiva de la sentencia apelada cuando la juez a quo, si bien considera que ha quedado demostrada la contratación de compraventa del inmueble, concluye contradictoria y confusamente en que la compradora no cumplió con demostrar el incumplimiento culpable del vendedor.
9.- Que también se observa en la parte motiva de la sentencia apelada se observa y constata que la juez a quo dice que el defensor ad litem opuso la exceptio non adimpleti contractus, por no pagar la compradora el precio de la venta pactado en la cantidad de Bs. 900.000,00, y concretamente respecto del pago del saldo del precio de la venta (...).esto es, respecto de la cantidad de Bs. 500.000,00, dice la juez a quo que las partes convinieron en la cláusula SEGUNDA contractual, en pagar ese saldo dentro de los 120 días continuos a la suscripción de la contratación promesa bilateral de compraventa, lo cual es completamente falso, y que constituye una tergiversación de los términos de la contratación entre las partes, una desviación intelectual decisiva en el pronunciamiento del fallo de mérito de la causa (...).
10.- que es evidente que si de las resultas de la prueba de informes al Banco Mercantil éste informa al tribunal de la causa que el cheque por Bs. 270.000,00 no fue cobrado ni devuelto, ello de ninguna manera demuestra falta de pago de esta parte de la inicial pactada entre las partes, puesto que en el documento autentico de la promesa bilateral de compraventa se lee con meridiana claridad que este pago por Bs. 270.000,00, efectuado mediante cheque allí determinado fue recibido por el vendedor, cuyo pago en esa forma recibido se imputaría al pago de la obligación, por lo que esa falta de presentación ante la entidad bancaria del referido cheque por Bs. 270.000,00 para su cobro, no puede significar falta de pago de parte de la inicial del precio de venta convenido entre las partes contratantes (...)
11.- Al referir al resultado de la prueba de informes al Banco del Tesoro otorgante del crédito hipotecario a los fines de cancelar el saldo del precio de la venta pactada entre las partes, la juez a quo basándose que en que crédito fue aprobado por Bs. 472.752,86, deduce indebidamente falta de pago de dicho saldo del precio de la venta, obvia la juez a quo tener presente que en esta negociación de compraventa de inmueble, tienen aplicación las numerosas resoluciones dictadas por el Ejecutivo Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como que cuando la entidad bancaria otorga un crédito hipotecario de esta naturaleza para pagar precio de venta de un inmueble destinado a vivienda, se efectúan deducciones legales-fiscales consagradas en toda esa normativa aplicable, donde el beneficiario de dicho crédito queda sometido a esas deducciones y la parte solicitante del crédito es quien queda obligada frente a la institución bancaria otorgante del mismo.
12.- Fundamentándose en falsos supuestos referidos a la falta de pago de la totalidad del monto de la inicial por Bs. 400.000,00, a la insuficiencia del crédito aprobado por la institución bancaria, justifica indebidamente la juez a quo que el demandado vendedor se niegue a cumplir su obligación y procedente la exceptio non adimpleti contractus sin examinar y aplicar al caso de autos, la concurrencia de los requisitos de procedencia de esta excepción, y desechando en consecuencia la acción de cumplimiento, sin hacer la debida valoración y concordancia de los medios probatorios aportados al proceso, con desviación intelectual en la interpretación de la contratación de promesa bilateral de compraventa como queda expuesto y sin valorar y concordar, como le obliga la ley adjetiva, los medios probatorios aportados al proceso.
13.- No analiza ni determina la sentencia apelada, los requisitos de procedencia de la excepción de contrato no cumplido, ex artículo 1.168 del Código Civil.
14.- Dicta la juez a quo un dispositivo del fallo apelado de evidente contradicción con la parte motiva del mismo, así como con los efectos legales propios de una decisión que declara procedente la excepción de contrato no cumplido (...)
VI.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
ARGUMENTOS DE LAS PARTES
Como fundamento de la acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA, la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, parte actora, sostuvo en el libelo de la demanda lo que se transcribe a continuación.
- que inicialmente celebró con el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ contrato de opción de compraventa según consta en documento autenticado en la Notaría Pública de Pampatar, estado Nueva Esparta, en fecha 13-09-2012, anotado bajo el N° 19, tomo 148 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, que tuvo por objeto un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N°. 3-F, piso 3, del Conjunto Residencial La Cresta, ubicado entre las calles El Mero y El Carite de la Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, destinado a vivienda principal (...)
- que posteriormente, según se evidencia de documento de opción de compra venta autenticado ante la misma Notaría en fecha 24-10-2012, inserto bajo el N° 45, tomo 177, ambas partes de común acuerdo dejaron sin efecto el documento de opción de compra venta autenticado el 13-09-2012, manteniendo incólumes las estipulaciones contenidas en las cláusulas PRIMERA, CUARTA, QUINTA y SEXTA de la contratación dejada sin efecto; y en cuanto a la cláusula SEGUNDA se determinó el precio de la operación de compraventa en la cantidad de Bs. 900.000,00 para ser cancelados por la compradora de la siguiente manera: a) la cantidad de Bs.270.000,00 con cheque número 79611216 del Banco Mercantil, cuenta corriente 0105-0111-35-1111081751; b) la cantidad de Bs. 100.000,00 con cheque número 38611215 del Banco Mercantil cuenta corriente numero 0105-0111-35-1111081751; c) la cantidad de Bs. 30.000,00 con cheque numero 19008849 de la cuenta corriente numeró 0134-0221-39-2211034591, a la firma de dicho documento, lo cual suma un total de Bs. 400.000,00 entregados al opcionante vendedor.
- que el remanente del precio, es decir la suma de Bs. 500.000,00, la compradora lo cancelaría a través de un crédito hipotecario que solicitaría ante una entidad bancaria y serían pagados a los 120 días continuos a partir de la firma del referido contrato de opción de compraventa.
- que expresamente quedó hecha a la compradora la entrega material del inmueble anteriormente identificado así como la posesión y dominio del mismo.
- que en la cláusula TERCERA se pactó que una vez que la compradora diera cabal cumplimiento al pago final, es decir la cantidad de Bs. 500.000,00 que solicitaría en entidad bancaria, se protocolizaría ante el Registro competente el documento definitivo de compraventa.
- que el vendedor se obligó a transferir la propiedad del inmueble opcionado, y el cual le pertenece según se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 21-09-2001, anotado bajo el N° 25, folios del 118 al 121, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 2001.
- que en la cláusula QUINTA se pactó cláusula penal en virtud de la cual para el caso de que la operación de compraventa no se pudiera llevar a cabo por causas imputables a la compradora, la suma de Bs. 400.000,00 que ella entregó en ese acto al vendedor como parte del pago del precio establecido, quedaría en beneficio del vendedor y, si por el contrario, la operación de compraventa no pudiera llevarse a efecto por causas imputables al vendedor, éste se obligó a devolver dicha suma de Bs. 400.000,00 a la compradora, más Bs. 400.000,00 como indemnización por los daños y perjuicios causados por su incumplimiento; igualmente se determinó que al llevarse a cabo la negociación en la forma y condiciones pactadas, la suma de Bs. 400.000,00 pagada en ese acto por la compradora al vendedor serían aplicados o imputados al pago de la obligación”.
- que efectivamente, para cancelar el saldo del precio de venta de Bs. 500.000,00 de conformidad con la cláusula SEGUNDA contractual, en su condición de compradora de dicho inmueble tramitó crédito hipotecario que solicitó oportunamente en el Banco del Tesoro (...).y que en cumplimiento de dicha tramitación presentó oportunamente a la señalada institución bancaria toda la documentación exigida a tales fines, en virtud de lo cual el crédito solicitado fue aprobado como se evidencia de constancia que acompaña.
- que la identificada institución bancaria igualmente quedó encargada de la factibilidad de redacción del documento de crédito hipotecario respectivo, haciéndole entrega del mismo en fecha 22-02-2013, cuyo documento produjo, y que en esa misma fecha dicho documento fue presentado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado (...).
- que por su parte el vendedor Enrique Rivero Rodríguez a través de su asesor legal, abogado Richard J. O´Brien, en fecha 21-02-2013 a las 3:20 de la tarde, fuera del horario de atención al público y recepción de documentación en la Oficina de Registro Publico del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, entregó a la ciudadana Yulima del Mar Frías Zambrano, agente inmobiliaria intermediaria en esta negociación, recaudos y solvencias que se exigen al vendedor para formalizar la protocolización del documento definitivo de compraventa correspondiente a la venta del referido apartamento, según el contrato de opción de compraventa de fecha 24-10-2012.
- que es el caso que al presentarse en dicha Oficina de Registro Inmobiliario, se le informó que el otorgamiento de dicho documento de compraventa del identificado inmueble redactado por la institución bancaria otorgante del crédito hipotecario, no se podía llevar a cabo debido a que había problemas respecto a la firma del vendedor, pues conforme al documento definitivo de compraventa redactado por la institución bancaria, el vendedor estamparía su firma en el documento y correspondientes protocolos, siendo que conforme a la cédula de identidad numero V- 112.239, expedida en fecha 15-06-2012, correspondiente al ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ (vendedor) suministrada por este, se encuentra “imposibilitado para firmar”, por lo que se requiere “firmante a ruego” para la realización del acto de otorgamiento y protocolización de dicho instrumento definitivo de compraventa, omitido en dicho documento; y que una vez emitida dicha negativa le sería entregada.
- que acompaña, copia de dicha cedula de identidad y original de la negativa de inscripción emitida en fecha 25-02-2013 por la ciudadana Registradora Pública Inmobiliaria del Municipio Maneiro de este Estado, donde dicha funcionaria notifica y expone que el documento presentado por Bárbara Guadalupe Hernández Galmuzzi en esa Oficina de Registro en fecha 22-02-2013, por lo cual se expidió planilla única bancaria de fecha 22 de febrero de 2.013 y el registro le dio tramitación en fecha 25 de febrero de 2.013, con fundamento exclusivo en lo que se desprende del titulo, y a la información que consta en el Registro, rechazó y negó la inscripción del documento de venta y constitución de hipoteca de primer grado, por cuanto el vendedor ciudadano Enrique Rivero Rodríguez, presenta dos (2) cédulas de identidad, la primera emitida en fecha 14 de octubre de 2.004, la cual es la que presenta al momento de la suscripción del contrato de opción de compra venta autenticado por ante el Notario Público de Pampatar en fecha 24-10-2012, donde el citado ciudadano suscribe con su firma, y una segunda cédula de identidad posteriormente emitida en fecha 15 de junio de 2012, donde se indica que dicho ciudadano se encuentra imposibilitado para firmar.
- que es el caso que el documento de venta e hipoteca convencional de primer grado presentado por ante esa Oficina de Registro Inmobiliario omite indicar al firmante a ruego por la imposibilidad de firmar que manifestó en el texto de su cedula de identidad el ciudadano Enrique Rivero Rodríguez, según lo estableció el articulo 1.368 del Código Civil, y que en virtud de dichas razones, la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, niega la inscripción del documento presentado para su protocolización.”
- que sorprendida por tal negativa derivada de hecho no imputable a su persona sino a la del vendedor del inmueble, procedió a intentar notificar al vendedor acerca de la señalada negativa, quien no indicó dirección alguna, a través de quien dice ser su asesor legal, Richard J. O´Brien, quien se identifica con Inpreabogado N° 16.871 a la dirección indicada en el membrete del documento comprobante de entrega de recaudos necesarios para la protocolización del documento definitivo de compraventa que anexa, acerca de la señalada negativa (...).
- que de la comprobada situación planteada se evidencia que existe retardo en la protocolización del respectivo documento definitivo de propiedad por causa o motivo imputable a la parte vendedora del inmueble, quien además no se presentó oportunamente en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del este Estado, para el acto de otorgamiento de dicho documento definitivo de compraventa.
- que se trata en el presente caso de causa o motivo o motivo netamente imputable a la persona del vendedor, pues únicamente el podrá elegir e identificar a la persona que a su ruego suscribirá el documento definitivo de compraventa a que se refiere la negociación planteada entre las partes, habida cuenta de su imposibilidad para firmar que consta en su cedula de identidad emitida en fecha 15-06-2012, con obvia posterioridad a la expedición de la cédula de identidad del vendedor de fecha 14-10-2004.
- que ante cuya situación jurídica procede, de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, a demandar el cumplimiento de la obligación de compraventa contraída entre las partes, con los daños y perjuicios a que haya lugar, como lo dispone la norma sustantiva, y que el vendedor hoy demandado proceda a informar a la brevedad posible a la institución bancaria otorgante del crédito hipotecario aprobado, Banco del Tesoro, la plena identificación de la persona que a su ruego suscribirá el documento definitivo de compraventa para que dicha institución bancaria proceda a considerar la factibilidad de nueva redacción del documento de crédito respectivo.
- que de acuerdo con la normativa que rige la concesión de créditos hipotecarios para la adquisición de inmuebles destinados a vivienda principal, la materialización del otorgamiento del crédito, se lleva a cabo una vez cumplidos los trámites legales y administrativos exigidos por la ley, inherentes a la suscripción del respectivo documento del crédito por ante la Oficina de Registro Público competente, por lo que en ente caso siendo imputable al vendedor la imposibilidad del otorgamiento de dicho documento definitivo de compra venta, igualmente es de su única responsabilidad cualquier retardo que de acuerdo con la ley de la materia provoque una vez trascurrido el plazo máximo de 45 días continuos contados desde la fecha de entrega del documento por la institución bancaria (...).
- que es muy importante destacar y aclarar que en cuanto al término de 120 días continuos para llevar a cabo el pago del saldo del precio de la venta, conforme a lo pactado en la cláusula SEGUNDA del contrato de opción de compraventa vigente entre las partes, se evidencia que lo allí establecido es un término de 120 días continuos a partir de la firma de la opción de compraventa para pagar dicho saldo del precio de venta, siendo que ello obviamente quedó sujeto a un hecho futuro e incierto, es decir a una condición: la obtención por parte de la compradora de un crédito hipotecario ante una entidad bancaria, es decir, que en ningún momento las partes establecieron un plazo o lapso de duración de la negociación contenida en el documento de opción de compraventa, solo un término para cancelar el saldo del precio de la venta, pero una vez obtenido un crédito hipotecario bancario para destinarlo a esa finalidad de pago. (...).
PARTE DEMANDADA
Se observa que en fecha 18 de febrero de 2017, el abogado ANDRES J. GUERRA, actuando en su carácter de defensor judicial del demandado ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, consignó escrito por medio del cual dio contestación al fondo de la demanda, argumentando lo que se copia a continuación:
- que rechaza, niega y contradice los hechos como el derecho en la pretensión incoada por la parte actora en contra de su representado, por ser falsos y sedicentes (...).
- que su representado de buena fe, celebró en fecha 13-09-2012 un contrato de opción a compra venta con la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, mediante el cual ofreció en venta un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con el Nº 3-F, piso 3, Conjunto Residencial La Cresta, calles El Mero y El Carite, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta (...)
- que en fecha 24-10-2012, los contratantes de mutuo acuerdo decidieron celebrar un nuevo contrato de opción de compra venta, el cual quedó autenticado en la Notaría Pública de Pampatar, Estado Nueva Esparta, bajo el N° 45, tomo 177 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, dejando sin efecto el contrato celebrado en fecha 13 de septiembre del año 2012.
- que en la cláusula SEGUNDA del referido contrato de fecha 24-10-2012, se estableció el precio de la operación de compraventa en la cantidad de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,00) para ser cancelados por la compradora así: a) la cantidad de Bs. 270.000,00 con cheque Nº 79611216 del Banco Mercantil, cuenta corriente 0105-0111-35-1111081751; b) la cantidad de Bs. 100.000,00 con cheque Nº 38611215 del Banco Mercantil, cuenta corriente 0105-0111-35-1111081751; c) la cantidad de Bs. 30.000,00 con cheque Nº 19008849 de la cuenta corriente numero 0134-0221-39-2211034591, a la firma de este documento, lo cual suma un total e Bs. 400.000,00 entregados al opcionante vendedor, y el remanente del precio, es decir la cantidad de Bs. 500.000,00 la compradora lo cancelará a través de un crédito hipotecario que solicitará ante una entidad bancaria y serán pagados a los 120 días continuos a partir de la firma del presente contrato de opción de compra venta, expresamente quedo hecha a la compradora la entrega material del inmueble anteriormente identificado así como la posesión y dominio del mismo.
- que en la cláusula TERCERA, se pactó que una vez que la compradora diera cabal cumplimiento al pago final, es decir la cantidad de Bs. 500.000,00 que solicitará ante una entidad bancaria, se protocolizará ante el Registro competente el documento definitivo de compraventa.
- que es el caso no quedó demostrado con los recaudos que acompañó junto con el libelo de demanda, que la opcionante compradora haya dado cumplimiento a los pagos establecidos como su obligación en las Cláusulas Segunda y Tercera, por lo que la razón por la que no se realizó la protocolización del documento definitivo es imputable a la parte actora por no haber realizado el pago de las cantidades de dinero ofrecidas y establecidas en la cláusula antes señalada.
- que opone la exceptio non adimpleti contractus, que no es mas que la excepción de inejecución o excepción de contrato no cumplido, que permite al deudor de una obligación justificar su incumplimiento por la recíproca inejecución de su contraparte (...).
- que la parte actora en el presente caso, debe demostrar y tiene la carga de probar que si ejecutó el cumplimiento de su obligación en el periodo de vigencia del contrato, como lo es el pago de cantidades de dinero correspondiente al monto de la operación de compraventa del inmueble, a fin de perfeccionarse el contrato de venta entre las partes, y de no ser así, es decir, si ella no cumplió su obligación, mal puede exigir el cumplimiento de la otra parte, y menos aún cuando su incumplimiento ha sido total por no haber pagado cantidad alguna, es evidente que quien incumplió fue la parte actora.
- que opone la excepción non adimpleti contractus establecida en el artículo 1.168 del Código Civil, por encontrarse la parte actora en una inejecución total de lo pactado en el contrato de opción de compraventa, por no pagar la cantidad de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,00) para dar cumplimiento a la obligación contraída en el prenombrado contrato.
- que el fundamento de derecho de la presente contestación de la demanda, se encuentra establecido en el Código Civil en el artículo 1.160 (...) siendo que en el presente caso se evidencia la buena fe de El Opcionante Vendedor, ya que en ningún momento su representado intentó acción alguna por incumplimiento del contrato en contra de la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, ya que el primer incumplimiento de su parte se dio en la celebración del contrato, en el que no pagó a su representado la cantidad de Bs. 400.000,00, y tampoco pagó la cantidad restante que es el monto mayor; y en el artículo 1.168 (...) por cuanto su representada jamás se negó a cumplir su obligación, pero que era evidente que no podían protocolizar el documento definitivo de compraventa por cuanto la hoy demandante no cumplió con su obligación de pagar la cantidad de Bs. 900.000,00 a su representados, durante el plazo de vigencia del contrato, a lo cual estaba obligada. (...).

LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-
Precisado lo anterior, advierte esta alzada que es claro el contenido normativo del artículo 1.159 del Código Civil, que expresa: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”.
Para el autor PALACIOS HERRERA, la frase: “El Contrato tiene fuerza de ley entre las partes”, significa que el deudor de una obligación contractual está sujeto a cumplirla en la misma forma como está sujeto a cumplir las leyes. Debe recordarse, que el propio filósofo Aristóteles, definió el contrato como una ley particular que liga a las partes. Sabemos pues, que la fuerza obligatoria del contrato deriva de la autonomía de la voluntad. Por consiguiente, una vez nacido jurídicamente el contrato, debe cumplirse en la misma forma pactada, so pena de responsabilidad por incumplimiento de la parte que no ha ejecutado en forma debida su obligación.
En este mismo orden de ideas se tiene que el artículo 1.264 eiusdem, establece: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas…”; el cual se complementa con el artículo 1.267 eiusdem, según el cual: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar jurídicamente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”
Como se evidencia del contenido de las anteriores disposiciones legales, en ambas se establece lo concerniente al sistema de responsabilidad del deudor por el simple hecho del incumplimiento de la obligación contractual, las cuales igualmente se complementan con el artículo 1.160 del mismo Código Sustantivo Civil, que establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso o la ley”.
Así pues que es evidente que desde el momento en que un contrato no tiene nada contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo, como están obligadas a observar la ley, al punto de que si una de las partes contraviene sus cláusulas la otra puede dirigirse a los tribunales y pedir, ya el cumplimiento forzoso de la convención, ya la resolución del mismo.
En suma de lo señalado se tiene que los contratos no pueden ser revocados por la voluntad unilateral de una de las partes, sino por mutuo acuerdo, ya que los mismos se asimilan a leyes de carácter privado, cuyo cumplimiento es obligatorio desde todo punto de vista, a menos que existan motivos que justifiquen su inobservancia, como por ejemplo que opere la excepción del contrato no cumplido contemplada en el artículo 1.168 eiusdem, o alguna de las causales eximentes de responsabilidad civil.
Precisado lo anterior, se advierte que en este caso no existen dudas de que los sujetos procesales, concretamente la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI como compradora y el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ como vendedor, suscribieron un contrato de opción de compra venta sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 3-F, ubicado en el piso 3 del Conjunto Residencial la Cresta, entre las calles El Mero y El Carite de la urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro de este Estado en fecha 12-09-2012, y que dicho contrato, luego en fecha 24-10-2012 se modificó por acuerdo entre las partes haciendo eco de lo normado en el artículo 1.159 del Código Civil que establece que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y que solo éstas según su prudente arbitrio, de mutuo acuerdo pueden revocarlos o modificarlos. En dicho contrato quedó establecido claramente que el objeto de la venta es el inmueble antes descrito, que el precio pactado asciende a la suma de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 900.000,00) pagado en forma fraccionada, quedando un remanente de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) cuyo pago se reservó para el día de la protocolización del documento definitivo de venta, comprometiéndose la compradora a tramitar un crédito bancario a fin de obtener el remanente del precio. También se dice en dicho contrato que el plazo para suscribir el documento definitivo de compraventa se fijó en 120 días contados a partir de la firma de dicho contrato de opción de compraventa.
Igualmente se advierte de las pruebas de informes evacuadas por los Bancos Mercantil y Banesco en fechas 28-04-2014 y 28-05-2015 respectivamente, que los cheques que se mencionan en la cláusula SEGUNDA para pagar parte del precio de venta fueron cobrados, que la demandante tramitó en fecha 6 de noviembre de 2012 el crédito hipotecario el cual fue aprobado en fecha 20 de enero de 2013 por el Banco del Tesoro, y que bajo esa misma perspectiva la referida Entidad Bancaria le informó a la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, que la firma del documento definitivo de compraventa estaba pautada para el día 25 de febrero de 2013 y que llegado el momento de suscribir el documento definitivo de compraventa dentro del lapso convencional pactado, concretamente el día 25-02-2013 se procuró efectuar dicha firma, sin embargo la misma se vio obstaculizada en razón que, de los recaudos aportados por el vendedor a la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, se consignó una copia de la cédula de identidad del ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, expedida en fecha 15-06-2012 por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), en la cual se señala que dicho ciudadano se encuentra imposibilitado para firmar, y en atención a esta circunstancia se advirtió que en el documento elaborado por la Entidad Bancaria Banco del Tesoro, no se hizo mención del firmante a ruego, negando dicha Oficina de Registro en fecha 25-02-2013, la inscripción del referido documento tal y como lo señala la Oficina de Registro Inmobiliario en la comunicación de esa misma fecha en la expresamente se dice que:
(...) apreciamos que el documento de venta e hipoteca de primera grado (documento negado) el vendedor ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ (...) titular de la cédula de identidad N° V-112.239 presenta dos (2) cédulas de identidad, la primera de ellas emitida en fecha catorce (14) de 2004 (sic), la cual es la que presenta Al momento de la suscripción del contrato de opción de compra venta debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 24-10-2012 donde se logra verificar que el mismo suscribe con su firma, y una segunda cédula de identidad emitida en fecha quince (15) de junio de 2012 donde señala encontrarse imposibilitado para firmar (...). El documento de venta e hipoteca convencional y de primer grado presentado ante esta Oficina de Registro omite el firmante a ruego por la imposibilidad de firmar que manifestó en el texto de su cédula de identidad el otorgante el ciudadano Enrique Rivero Rodríguez, anteriormente identificado, según lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil venezolano vigente (...)
Del mismo modo consta del acervo probatorio, que el motivo que generó que no se perfeccionara la venta en cuestión según el contenido de la comunicación antes mencionada, fue imputable directamente a la parte accionada, al vendedor por cuanto la razón esgrimida por el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado para negar la inscripción del documento presentado para su protocolización en fecha 25-02-2013 por la ciudadana BARBARA GUADALUPE HERNANDEZ GALMUZZI, hoy demandante, fue que en el referido documento no se hace mención del firmante a ruego por la imposibilidad para firmar manifestada en el texto de la cédula de identidad del otorgante el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, quedando a juicio de quien decide, claro y sin dudas que el incumplimiento, contrario a lo expresado por el tribunal de la causa provino del vendedor por cuanto no solo no hizo acto de presencia en la fecha correspondiente a fin de suscribir el documento en cuestión, sino que además a pesar de estar imposibilitado para firmar, éste por si mismo o por medio de sus familiares, o un tutor provisional definitivo o curador esto para el caso de que éste estuviere sometido a una capitis di minutio temporal o definitiva y su actuación requiere estar representada o amparada por la figura del tutor o curador, a pesar de haber cobrado una parte del precio de venta y del compromiso adquirido según el contrato, no atendió a dicha carga de concurrir a la Oficina de Registro a fin de suscribir el documento definitivo de compraventa.
A lo anterior se le adiciona que la actuación de la demandante no solo fue oportuna conforme a lo ya señalado en párrafos anteriores, por cuanto pagó parcialmente el precio, obtuvo en tiempo hábil antes del vencimiento de los 120 días fijados en la cláusula SEGUNDA del contrato de opción de compraventa para la protocolización del documento definitivo de venta, el crédito hipotecario a favor del Banco del Tesoro a fin de pagar el remanente del precio, y presentó el documento de venta con hipoteca ante la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente dentro de ese mismo tiempo convencional pactado en el contrato, sino que una vez realizada la negativa del Registro de inscribir dicho documento en razón –como ya fue expresado- de que se omitió el firmante a ruego por la imposibilidad de firmar manifestada en la cédula de identidad del vendedor tal y como lo refleja el oficio N° 0396-2014096 de fecha 21-07-2014 emanado del Registro Público del Municipio Maneiro de esta Estado, y que además ésta, cuando apenas habían transcurrido siete (7) días de haber sido notificada de la negativa de inscripción del documento, interpuso formalmente demanda de cumplimiento de contrato de opción de compraventa, a fin de solicitar que en base a la negativa registral se condene al ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ a cumplir con su obligación de designar e identificar plenamente ante la Institución Bancaria, Banco del Tesoro, entidad que aprobó el crédito hipotecario destinado a la adquisición del inmueble, a la persona que con el carácter de su firmante a ruego suscribirá en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, el documento definitivo de compraventa del inmueble, conforme a los términos del documento de opción de compraventa celebrado entre las partes en fecha 24-10-2012, o en su defecto participar que puede firmar personalmente y con el suministro oportuno de todos los documentos, solvencias, recaudos y requisitos correspondientes a dicha protocolización.
Con lo anterior queda claro que en este caso el incumplimiento provino de la parte hoy demandada, quien figura en el contrato de marras como el vendedor, quien –se insiste- no acató lo establecido en las cláusulas SEGUNDA y TERCERA del mismo. Y así se decide.-
LA EXCEPCION NON ADIEMPLETIS CONTRACTUS
Con base en el artículo 1.168 del Código Civil alegó el defensor judicial del demandado la excepción de contrato no cumplido, manifestando que la parte actora se encuentra en una inejecución total de lo pactado en el contrato de opción de compraventa cuyo cumplimiento se demanda, por no haber pagado a su representado la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 900.000,00) que es el monto total del precio de la venta, y si no cumplió su obligación, mal puede exigir el cumplimiento de la otra parte.
Ahora bien, la excepción de contrato no cumplido se encuentra prevista en el artículo 1.168 del Código Civil el cual establece:

“...En los contratos bilaterales, cada contraparte puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.”

Para facilitar la comprensión, sentido y alcance de dicha norma, conviene traer a colación un extracto del fallo N° 907 emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13-11-2008 en donde de una manera magistral se explica que:

“... Conforme a la norma citada la excepción de contrato no cumplido, que se conoce en el derecho como la excepción non adimpleti contractus, libera a una de las partes contratantes de cumplir con su obligación hasta tanto la otra parte contratante no cumpla con la suya.
A tales efectos, se observa que el artículo 1.168 del Código Civil, como indica el autor Eloy Maduro Luyando en su obra “Curso de Obligaciones”, Derecho Civil III, Tomo II, página N° 972, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, comprende que “la excepción de incumplimiento, aún cuando su efecto es suspender la ejecución de la obligación, es una defensa de fondo”, por lo que la parte demandada debe oponerla en la fase de contestación de la demanda como defensa de fondo o perentoria para ser resuelta por un Juez como punto previo en la sentencia definitiva, que en caso de ser procedente, provoca la declaratoria de no haber lugar a la acción intentada.
De igual forma conforme a la doctrina ya citada, Tomo III, páginas 503 a la 507, los supuestos de procedencia de la excepción de contrato no cumplido, o excepción non adimpleti contractus, en resumen son los siguientes:
1.- Debe tratarse de un contrato bilateral, no procede en los contratos unilaterales, ni en los contratos sinalagmáticos imperfectos.
2.- El incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser un incumplimiento culposo y en caso de ser culposos se aplica la teoría de los riesgos.
3.- El incumplimiento que motive la oposición de la excepción debe ser un incumplimiento de importancia, en el sentido de que no es suficiente para justificar la excepción el incumplimiento de obligaciones secundarias. Siendo consideradas como de importancia o principales las de cuyo incumplimiento sería de tal gravedad que justificaría oponer la excepción, como las obligaciones que fueron determinantes en el consentimiento de la otra parte. También son principales aquellas que han sido convenidas expresamente como tales por las partes y cuyo incumplimiento ha sido calificado como grave por ellas. Las secundarias serían aquellas no determinantes del consentimiento de la otra parte y cuyo incumpliendo no ha sido calificado como tal por ellas.
4.- Es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden de cumplimiento sea el ordinario, el dando y dando.
5.- Que la parte que oponga la excepción no haya a su vez motivado el incumplimiento de la contraparte.
Al respecto de lo antes expuesto esta Sala observa:
En Roma no se conoció en su fundamento actual la excepción non adimpleti contractus, ya que se empleaba como sustitutiva de la misma de la excepción del dolo, por lo cual la parte que exigía el cumplimiento de una obligación y no había dado cumplimiento a la suya, se le consideraba que había incurrido en dolo. Fue durante la edad media bajo la influencia del derecho Canónigo donde surge esta excepción que luego se conoce en el derecho moderno como excepción de contrato no cumplido.
En nuestro derecho civil, la disposición legal contenida en el artículo 1.168 del Código Civil fue incorporada en la reforma de 1942 y tomada del proyecto Franco Italiano de las obligaciones, determinando que la excepción de contrato no cumplido, libera a una de las partes contratantes de cumplir con su obligación hasta tanto la otra parte contratante no cumpla con la suya.
Lo que determina que la obligación que se alegue como incumplida para liberar a la otra parte de su obligación, debe ser principal en el contrato y por ende no basta alegar el simple incumplimiento de una obligación, sino que ésta debe ser determinante o de una importancia capital que justificaría oponer la excepción, y de igual forma dicha excepción procede si las obligaciones surgidas del contrato bilateral son de ejecución o cumplimiento simultáneo...”

De lo copiado se extrae que según el artículo 1.168 del Código Civil deben concurrir varias circunstancias para que dicha defensa sea viable, a saber; en primer lugar debe tratarse de un contrato bilateral, no procede en los contratos unilaterales, ni en los contratos sinalagmáticos imperfectos; que el incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser un incumplimiento culposo y en caso de ser culposo se aplica la teoría de los riesgos; que el incumplimiento que motive la oposición de la excepción debe ser un incumplimiento de importancia, en el sentido de que no es suficiente para justificar la excepción el incumplimiento de obligaciones secundarias; que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden de cumplimiento sea el ordinario, el dando y dando, y finalmente, que la parte que oponga la excepción no haya a su vez motivado el incumplimiento de la contraparte.
En esa dirección, establecen los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.167 y 1.168 del Código Civil lo siguiente:
“Artículo 1.133.- “El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.”.
“Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.”.
“Artículo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”.-
”Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”.
“Artículo 1.168: En los contratos bilaterales, cada contraparte puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.”

En este caso como se dijo en el punto anterior es evidente que al haberse establecido que la parte demandante acató una a una las estipulaciones contractuales previstas en el contrato que une a las partes, toda vez que procedió a pagar parcialmente el precio que de común y mutuo acuerdo fijaron las partes para la operación de compraventa, y que con respecto a la última obligación necesaria para que se perfeccionara la venta, la concerniente a solicitar ante una entidad bancaria un crédito hipotecario a los fines de pagar el remanente del precio, las mismas fueron acatadas, pues cumplió no solo con pagar parte del precio en los términos descritos en la cláusula SEGUNDA, sino que procedió a gestionar y obtener en tiempo hábil y real el otorgamiento de un préstamo de carácter hipotecario sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 3-F, piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta, ubicado frente a las calles El Mero y El Carite de la Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, el cual fue aprobado y en prueba de ello, como lo reza el oficio N° 0-CJ-0337-14 de fecha 28-10-2014 emanado de la Consultoría Jurídica del Banco del Tesoro, Banco Universal, y asimismo, las pruebas de informes evacuadas por los Bancos Mercantil y Banesco, en los cuales consta que por un lado la entidad bancaria Banco del Tesoro, aprobó en fecha 20-01-2012 el crédito hipotecario solicitado por la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, y que se elaboró el documento de venta con hipoteca a favor del Banco del Tesoro, que dicho documento fue redactado por la Entidad Bancaria y entregado a la solicitante para su presentación ante la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente, siendo presentado el mismo en la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 22-02-2013 donde se le dio curso, y se fijó el día 25-02-2013 como fecha para la firma del documento definitivo de compraventa; sin embargo según la prueba de informes rendida por esa misma Oficina el mismo no llegó a feliz término, en razón de que el vendedor ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ, se encontraba imposibilitado para firmar y en el documento de venta e hipoteca convencional y de primer grado presentado por ante dicha Oficina de Registro se omite su firmante a ruego y con base a esa situación anómala se elaboró la negativa de protocolizar dicho documento, conforme se desprende de la comunicación de fecha 25-02-2013 emanada del Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado dirigida a la ciudadana BARBARA GUADALUPE HERNANDEZ GALMUZZI, la cual riela a los folios 32 y 33 de la 1ª pieza del presente expediente.
Basado en lo anterior, no es procedente la defensa de fondo alegada por el defensor judicial de la parte demandada, por cuanto conforme a todo lo dicho es claro e indubitable que el incumplimiento provino de su propio representado, ya que la parte actora que figura en el contrato como compradora no solo pago parte del precio, sino que gestionó en forma efectiva y en tiempo útil los trámites necesarios para obtener el crédito hipotecario a favor del Banco del Tesoro, a fin de pagar el saldo deudor imputable al precio y que una vez obtenido el mismo, dentro del lapso convencional de 120 días establecido en la cláusula SEGUNDA del contrato de opción de compraventa, se procuró la firma ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, siendo infructuosas todas dichas gestiones en razón de que el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ se encontraba imposibilitado para firmar, por lo tanto no es cierto como se procura obtener en este caso, que el incumplimiento provino por causas imputables a la demandante, compradora del bien, sino que mas bien dicho incumplimiento es imputable a la parte demandada, quien en todo caso si se encontraba imposibilitado para suscribir documentos debió por cuenta propia o por medio de sus representantes legales o judiciales, prever esa circunstancia y solventar la misma mediante su asistencia al acto de la protocolización con los firmantes a ruego como lo refleja su documento de identidad expedido en fecha 15-06-2012 por el SAIME, en donde se dice que éste el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ está imposibilitado para firmar de manera individual toda clase de documentos, por lo que para la validez de su firma se requería conforme al artículo 81 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado vigente, para el momento en que se debía otorgar dicho documento, el día 25 de febrero de 2013 si éste estaba impedido para firmar, lo hiciera a ruego otra persona, o en su defecto se estampara su huella digital al pie del documento y el Registrador dejaría constancia en el acto.
Vale destacar que siendo dicha orden una obligación de hacer, que en caso de que la parte accionada no cumpla de manera voluntaria y consensual con lo ordenado, se deberá proceder como lo impone el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone “... Si la parte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido...” puesto que – se insiste- la demandante cumplió a cabalidad con sus cargas contractuales al proceder no solo a pagar parte del precio, sino que gestionó en forma efectiva y oportunamente los trámites necesarios para obtener el crédito hipotecario a favor del Banco del Tesoro, a fin de pagar el saldo deudor imputable al precio, que dicho crédito fue obtenido dentro del lapso convencional de 120 días establecido en la cláusula SEGUNDA del contrato de opción de compraventa, que se procuró la firma del documento definitivo de compraventa ante la Oficina de Registro respectiva, y que al resultar infructuosas todas dichas gestiones en razón de que el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ se encontraba imposibilitado para firmar, luego, de manera inmediata cuando habían transcurrido siete (7) días de haber sido notificada de la negativa de inscripción del documento, interpuso formalmente demanda de cumplimiento de contrato de opción de compraventa, a fin de solicitar que en base a la negativa registral se condene al ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ a cumplir con su obligación contractual.
De tal manera que contrario a lo resuelto por el tribunal de la causa, en este asunto la demanda planteada debe ser declarada PROCEDENTE, y en consecuencia se ordena que el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ deberá proceder dentro del lapso que se fije para cumplir voluntariamente con el presente fallo-una vez que quede firme- a indicar la identificación de la persona que en su nombre ha de otorgar el documento definitivo de compraventa del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 3-F, piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta, ubicado frente a las calles El Mero y El Carite de la Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, una vez que la parte actora cumpla en la oportunidad que se le indique con consignar el saldo pendiente que alcanza la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00), a favor del vendedor mediante cheque de gerencia por la suma indicada, como remanente o saldo del precio total de la negociación.
Del mismo modo, se debe señalar que para el caso de que el demandado se niegue o no cumpla con indicar la identificación de la persona que en su nombre ha de otorgar el documento definitivo de compraventa, dentro del término que se le conceda expresamente para ello y verificada la consignación del pago pendiente por ejecutar, se dará aplicación al artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula que en aquellos casos en que la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia servirá como título de propiedad y producirá los efectos del contrato no cumplido. Y así se decide.-
VII.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE RODRIGUEZ GUTIERREZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, en contra de la sentencia dictada el 23 de febrero de 2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE REVOCA el fallo apelado dictado por el referido tribunal en fecha 23-02-2017.
TERCERO: CON LUGAR la demanda de Cumplimiento de Contrato de Opción de Compraventa interpuesta por la ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI en contra del ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ.
CUARTO: SE ORDENA que el ciudadano ENRIQUE RIVERO RODRIGUEZ deberá proceder dentro del lapso que se fije para cumplir voluntariamente con el presente fallo -una vez que quede firme- a indicar la identificación de la persona que en su nombre ha de otorgar el documento definitivo de compraventa del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 3-F, piso 3 del Conjunto Residencial La Cresta, ubicado frente a las calles El Mero y El Carite de la Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, una vez que la parte actora cumpla en la oportunidad que se le indique con consignar el saldo pendiente que alcanza la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00), a favor del vendedor mediante cheque de gerencia por la suma indicada, como remanente o saldo del precio total de la negociación.
QUINTO: SE ORDENA a la parte actora ciudadana BARBARA HERNANDEZ GALMUZZI, a que en la oportunidad que se le indique consigne el saldo pendiente a favor del vendedor, mediante cheque de gerencia, equivalente a la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00).
SEXTO: SE DISPONE que para el caso de que el demandado se niegue o no cumpla con otorgar el documento de propiedad del bien inmueble antes identificado, dentro del término que se le conceda expresamente para ello y verificada la consignación del pago pendiente por ejecutar se dará aplicación al artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula que en aquellos casos en que la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia servirá como título de propiedad y producirá los efectos del contrato no cumplido.
SÉPTIMO: SE CONDENA a la parte demandada al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente vencida, tal como lo establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DIARICESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2.017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. MARIA ISABEL LAREZ LEON
EXP: N° 09077/17
JSDC/MILL/lmv.
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de todas las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. MARIA ISABEL LAREZ LEON