TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 28 de agosto de 2017
207º y 158º
CASO PRINCIPAL: OP04-P-2015-004765
CASO: OP04-R-2015-000584

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: WILLIAMS JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N°8.397.904.

PARTE RECURRENTE: Abg. ALEXANDER CASTELIN, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado WILLIAMS JOSÉ RODRÍGUEZ.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MAYBA ROSAS, Fiscal Novena Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha 30 de octubre de 2015, por el Abg. ALEXANDER CASTELIN, actuando en su carácter de defensor del imputado: WILLIAMS JOSÉ RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 26 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem (según el a quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.
PUNTO PREVIO

Observa este Tribunal Colegiado, del cómputo certificado por la Secretaria del Tribunal a quo, que el recurso de apelación de auto, fue interpuesto en fecha 30 de octubre de 2015 y remitido a este Tribunal Colegiado en fecha 22 de agosto de 2016, mediante oficio N°C2-2146-16 (folio 17). No obstante dicho recurso fue recibido por ante este Tribunal Superior, en fecha 14 de agosto de 2017 (folio 18); es decir transcurrió casi un año desde que se emitió el oficio antes identificado, hasta su efectiva remisión al Tribunal de Alzada. En conclusión transcurrió un lapso mayor de un año y diez meses desde la interposición del recurso hasta su recepción ante esta Instancia.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 26 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 26 de octubre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante del artículo 217 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se ejerza control judicial en cuanto a la calificación en razón que tanto de la declaración de la víctima como de la declaración de los testigos existen señalamientos que hubo violencia contra la víctima para pode apoderarse del bien ajeno, por tales circunstancias se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública, SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad del imputado conforme a los elementos que cursan en el expediente en cuanto a los imputadosWILLIAMS JOSE RODRIGUEZ considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta Policial De Fecha 25 De Octubre del Año 2015, suscrita por funcionarios adscritos a Polimariño, Denuncia común de esa misma fecha rendida por la víctima (…), Acta de entrevista rendida por la testigo Luzmery Brito, Acta de Inspección Técnica No. 0502-10-15 de fecha 25-10-2015, Reconocimiento Legal No. 0285-10-15 de fecha 26-10-2015, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas No. 15-2271, Reconocimiento médico Legal No. 356-1741-3515 de fecha 26-10-2015. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado WILLIAMS JOSE RODRIGUEZ tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ordenándose como sitio de reclusión la sede de la Estación Policial de la Asunción de este estado. CUARTO: Declarándose así sin lugar la solicitud de la defensa pública, en virtud de lo anteriormente expuesto.QUINTO: Se acuerda la práctica de la prueba anticipada relativa a la declaración de la víctima VIRME LOPEZ, para el día 05-11-2015 A LAS 8:30 AM. Trasládese al imputado. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:40 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Corte).

Asimismo, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 30 de octubre de 2015, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento realizada en fecha 26 de octubre de 2015, de la siguiente manera:

“(…)Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes: Derechos Constitucionales:…omissis…
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal, precalificación esta que acoge este tribunal, en virtud de la narración de los hechos narrados en el acta policial suscrita en fecha 08 de Abril de 2016, por funcionarios adscritos a la Policía de San Juan, mediante la cual se narran las circunstancias de modo tiempo lugar, como ocurre el hecho, logrando entrevistarse con la víctima ciudadana Carmen Eugenia Caraballo de Metrailler, quien denunció que habían violentado una de las rejas por donde entraron y le hurtaron toda la cableria de la casa, proceden a dirigirse rápidamente hacia la maleza, al lugar donde indicaba el testigo que se había dirigido el presunto autor del hecho, se localiza se procede a dar la voz de alto y se logra la detención..
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano, DARWIN ALEXANDER VASQUEZ MARCANO, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, Acta Policial de fecha 08-04-2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la estación Policial de San Juan, Entrevista del Ciudadano Edgar José subred González así como a la Ciudadana, Carmen Eugenia Caraballo de Metraller.
Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal, delito el cual la pena en su limite máximo es igual a diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano DARWIN ALEXANDER VASQUEZ MARCANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano DARWIN ALEXANDER VASQUEZ MARCANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento por la VÍA ORDINARIA. TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Estación Policial de San Juan…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30 de octubre de 2015, el Abg. ALEXAND ER CASTELIN, actuando en su carácter de Defensor del imputado WILLIAMS JOSÉ RODRÍGUEZ, presentó recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe, ALEXANDER CASTELIN, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal de ésta Circunscripción Judicial a ctuando en mi carácter de Defensor del Ciudadano: WILLIAMS JOSÉ RODRÍGUEZ, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N° PM-01-2015OP04-P-2015-004765, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 438 numeral 4° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 02 de enero de 2015, mediante el cual decretó una Medida Judicial Privativa de Libertad a mis asistidos ut supra fundamentando en los siguientes términos:
…omissis…
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION
Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida correspondiente comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punibles.
Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantísta de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En este caso en particular para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
Así misma, las posibles circunstancias atenuantes también deben ser estudiadas, en este caso en particular en cuanto a la conducta predelictual desplegada por el imputado consta en la s ac6tuaciones que mi defendido no tiene registros policiales, ni se encuentra sometido a ninguna otra medida cautelar o proceso penal, lo que denota que mi defendido no es una persona peligrosa ni propensa a delinquir.
En nuestro caso el imputado es venezolano, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se despende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla, su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen (sic) oportunidad de influir u obstaculizar la misma.
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso d e apelación, y substanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA ME DIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha 3 de marzo de 2016, emplazó al representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, por el Abg. ALEXANDER CASTELIN, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado WILLIAMS JOSÉ RODRÍGUEZ.
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por el Abg. ALEXANDER CASTELIN, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado WILLIAMS JOSÉ RODRÍGUEZ, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 26 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem (según el a quo), fundamentando su actividad recursiva en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida
cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-Omissis….
7.-Omissis…(Cursivas de esta Alzada)

Así pues, se evidencia de la actividad recursiva, presentada por el Abg. ALEXANDER CASTELIN, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado WILLIAMS JOSÉ RODRÍGUEZ, entre otras cosas, lo siguiente:
Que “…para considerar la procedencia de la medida correspondiente comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punibles.”.
Que “…para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantísta de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En este caso en particular para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma...”.

Que “…Así mismo, las posibles circunstancias atenuantes también deben ser estudiadas, en este caso en particular en cuanto a la conducta predelictual desplegada por el imputado consta en la s ac6tuaciones que mi defendido no tiene registros policiales, ni se encuentra sometido a ninguna otra medida cautelar o proceso penal, lo que denota que mi defendido no es una persona peligrosa ni propensa a delinquir. .”

Que “…En nuestro caso el imputado es venezolano, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se despende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla, su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen (sic) oportunidad de influir u obstaculizar la misma”

Finalmente, se observa que la recurrente solicitó lo que a continuación se cita:

“…Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA ME DIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el conocimiento exclusivo, en torno a los puntos de la decisión que han sido impugnados, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación de auto, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 26 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015 dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

En primer lugar, se evidencia que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es: del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem. (Tal como lo estableció el a quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado, individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1- ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN:
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participa en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simules objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
…omissis…

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado WILLIAMS JOSÉ RODRIGUEZ, es: ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem (según el a quo)., contemplando una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión.
Puntualizado lo anterior, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él, elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión.

Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En este sentido, se observa que en relación al primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal, que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la juzgadora manifestó lo siguiente:

“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal, precalificación esta que acoge este tribunal, en virtud de la narración de los hechos narrados en el acta policial suscrita en fecha 08 de Abril de 2016, por funcionarios adscritos a la Policía de San Juan, mediante la cual se narran las circunstancias de modo tiempo lugar, como ocurre el hecho, logrando entrevistarse con la víctima ciudadana Carmen Eugenia Caraballo de Metrailler, quien denunció que habían violentado una de las rejas por donde entraron y le hurtaron toda la cableria de la casa, proceden a dirigirse rápidamente hacia la maleza, al lugar donde indicaba el testigo que se había dirigido el presunto autor del hecho, se localiza se procede a dar la voz de alto y se logra la detención.…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determinó a través de las actas aportadas por el Ministerio Público, que el hecho punible se subsume en los tipos penales de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem (según el a quo). Aunado a que el hecho ocurrió en el año en curso, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

Bajo este tenor, se desprende que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, de conformidad con el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, constató la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado WILLIAMS JOSÉ RODRIGUEZ, es el autor o partícipe en la comisión del tipo penal ut supra, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano, DARWIN ALEXANDER VASQUEZ MARCANO, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, Acta Policial de fecha 08-04-2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la estación Policial de San Juan, Entrevista del Ciudadano Edgar José subred González así como a la Ciudadana, Carmen Eugenia Caraballo de Metraller

En este sentido, este órgano jurisdiccional, al analizar los requisitos del numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se pretende, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En este contexto, es menester citar extracto de la sentencia N° 717, de fecha 15 de mayo de 2001, caso: Haidee Beatriz Miranda y otros, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció lo siguiente:

“…es preciso resaltar que el presente proceso se encuentra en fase incipiente de investigación por lo cual resulta imposible exigirle al Ministerio Público la presentación de todas y cada una de las pruebas que demuestren la responsabilidad de los hoy imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que en esta etapa procesal lo que se persigue es resguardar los derechos y garantías constitucionalmente de los procesados, establecidas en la Carta Magna, así como también analizar si ciertamente se desprende de las actas de investigación la existencia de un delito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad, que existan elementos de convicción suficientes que hagan presumir la participación o autoría, en este caso por parte de los imputados en la comisión del hecho punible, así como también si en el caso objeto de estudio existe la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por las características del delito, la pena que podría llegar a imponerse tomando en cuenta la entidad del delito, la gravedad del daño y el arraigo del procesado en el país”.

En lo que respecta al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. De allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza a quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, la Juez consideró que concurren los requisitos exigidos en el artículo de marras, por lo que procedió a dictar en contra del imputado WILLIAMS JOSÉ RODRIGUEZ, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada...”

En el caso sub examine, se evidencia el peligro de fuga, relativo a la magnitud del daño causado, por cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem (según el a quo), viola un bien jurídico tutelado por el Derecho, tal como la integridad física y sexual de la personas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, es pertinente destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ)

En definitiva, a través de las Medidas de Privación preventiva de Libertad, se pretende garantizar la presencia del imputado a los actos procesales, una vez que se hayan verificados los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ello implique una pena anticipada.

En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada a la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado WILLIAMS JOSÉ RODRIGUEZ, dicha medida, por considerar el a quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra mencionado, es autor o participe en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.
Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abg. TIBISAY VILLARROEL, en su condición de defensora del imputado WILLIAMS JOSÉ RODRIGUEZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 26 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 26 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el ALEXANDER CASTELIN, en su condición de defensor del imputado WILLIAMS JOSÉ RODRIGUEZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha de fecha 26 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 26 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 28 días del mes de agosto del 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZ INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE

ABG. ALEJANDRO CHIRIMELLI ABG. LISETH YANIRA CAMACARO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

JAN/ACZ/LYC/RG/Fdvlp
Caso N° OP04-R-2015-000584