TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 16 de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: OP01-S-2017-001282
ASUNTO: OP04-R-2017-000451

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-23.591.462.

RECURRENTE: Abg. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Segundo, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-23.591.462.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. LAURA ZAMBRANO, representante de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITOS: VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte Y AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el A Quo).

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho Abg. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Segundo, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-23.591.462, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2017 y fundamentada en fecha 10 de julio de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le decretó al ciudadano de marras, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de comunicarse con determinadas personas y la contemplada en el artículo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte Y AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el A Quo), toda vez que el apelante aduce no acreditarse el delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2017 y fundamentada en fecha 10 de julio de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 01 de agosto de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por Abg. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Segundo, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-23.591.462, contra la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2017 y fundamentada en fecha 10 de julio de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó al imputado de marras, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de comunicarse con determinadas personas y la contemplada en el artículo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte Y AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el A Quo).

En fecha 07 de agosto de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Segundo, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-23.591.462..

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 08 de julio de 2017, dictaminó lo siguiente:

“…El día de hoy, sábado ocho (8) de Julio del año dos mil diecisiete (2017), siendo las 11:18 horas de la mañana se constituyó el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. THAIS AGUILERA DE ARELLANO la Secretaria de sala ABG. URGLORIS OLIVEROS y el Alguacil GREGORY ROJAS con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº 23.591.462, fecha de nacimiento 17/12/1991, de 25 años de edad, de profesión u oficio Obrero, residenciado en la Calle Principal del Sector El Pachaco de Manzanillo, Municipio Antolin del Campo del estado Nueva Esparta, Teléfono de contacto 0426-2262660 ,.Seguidamente el alguacil verifica la presencia de las partes, encontrándose presente la representación Fiscal ABG. LAURA ZAMBRANO, la Defensa Pública ABG. JUAN PAULO MOLINA, la victima ANYELIS JOSÉ VICENT RODRIGUEZ y el imputado previo traslado desde el centro de Coordinación Policial Juan Griego. A continuación, la ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Representación de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público, ABG. LAURA ZAMBRANO, quien expuso entre otras cosas: “Presento en este acto al ciudadano supra identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, el cual fue detenido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, cuya conducta se subsume en el supuesto que esta representación Fiscal precalifica los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 42 segundo aparte y 41 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que solicito le sea impuesto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo, la Prohibición de acercarse a la victima y la Prohibición de comunicarse con determinadas personas, y la contemplada en el articulo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistente en que el ciudadano imputado asista al Equipo Interdisciplinario a los fines se le realice la evaluación correspondiente; así como las Medidas de Protección contempladas en el artículo 90 ordinales 3°, 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistente en la asistencia a la victima al Equipo Interdisciplinario a los fines se le practique el triaje o cualquier evaluación correspondiente la salida inmediata del presunto agresor de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas. Por ultimo solicito se siga el presente proceso a través de la vía especial ordinaria. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ciudadana ANYELIS JOSÉ VICENT RODRIGUEZ, quien expone: “ Nosotros vivimos 6 años juntos, todo era bien, luego el empezó a salir mucho y de excusa decía que era la gallera, luego me entere que estaba otra persona, vivíamos en casa de una tía, el no se quería ir por lo que yo me mude a una casa, tuve casi un años separada de el, luego volvimos pero la convivencia no era buena, se perdía mucho, sin embargo le aceptaba todo, después decidí que no era justo, me canse, empecé a salir con otra persona, me decía que yo no podía salir con mas nadie, me ha amenazado constantemente con que va a prender la casa si yo sigo con mi pareja actual, es un machista, el día del problema nosotros llegamos en la mañana, yo lo veo que el viene y me asuste, cerré la puerta, el comenzó a darle patadas a la puerta, súper agresivo, decía de todo, con la puerta me dio en la nariz, mi pareja agarro un cuchillo y yo comencé a gritarle a Jhonny que se fuera porque agarro un machete, ya el me había agredido, el es muy violento. Es todo.”. A preguntas formuladas por el Defensor Público ABG. JUAN PAULO MOLINA, respondió: 1.- ¿En que parte de tu humanidad fuiste lesionada? R.- En la Nariz. 2.- ¿El te llegó agredir en esta ocasión? R.- No. 3.- ¿Como te diste en la nariz? R.- Con la puerta. 4.- ¿El señor Jhonny te llego a amenazar en ese momento? R.- Si, me dijo que me iba a quemar la casa conmigo adentro. Es todo. Una vez concluida la exposición Fiscal, la ciudadana Jueza, explicó al ciudadano imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del articulo 127 y 133 de la Ley Adjetiva Penal, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. De seguidas el ciudadano imputado JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, expone: “Yo he actuado así porque la relación de nosotros nunca ha terminado, reconozco que falte pero ella siempre me llama, el hombre de ella me coloco un cuchillo en el cuello, el me ataco y por eso yo me coloque así. Es todo”. Inmediatamente el Tribunal, oído lo expuesto por el Ministerio Público y el imputado le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. JUAN PAULO MOLINA, quien expuso entre otras cosas: “Oída la exposición fiscal, esta Defensa considera que el delito de Violencia Física previsto y sancionado en el articulo 42 de la ley Especial tiene como característica principal la existencia del dolo, es decir la intención en causar la lesión, y tanto la victima como las actuaciones demuestran que la conducta desplegada por el ciudadano no acredita el delito de Violencia Física Agrava, todo esto también indicando el articulo 1 de Código Penal que establece que ninguna persona pude ser juzgado por un delito que no cometió y en cuanto al delito de Amenaza esta defensa solicita una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el articulo 242 de la norma adjetiva penal, por cuanto no se encuentra lleno los extremos de procedencia del articulo 236 de la norma adjetiva penal, específicamente el ordinal 3, por lo que no se evidencia peligro de fuga, ávida cuenta que el delito que se dispone no excede de la pena precalificada, finalmente, esta Defensa se adhiere a la solicitud Fiscal en cuanto se siga por la vía Ordinaria Especial. Es todo”. Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 42 segundo aparte y 41 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.- INFORME MÉDICO DE FECHA 06/07/17, suscrito por la Dra. Rosa Fernández, adscrita al Centro de Atención Integral Altagracia. 2.- ENTREVISTA DE FECHA 06/07/17 a la ciudadana ANYELIS JOSÉ VICENT RODRIGUEZ, ante el Centro de Coordinación Policial Juan Griego. 3.- Acta POLICIAL DE FECHA 06/07/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan Griego. Tercero: Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina del Alguacilazgo, la prohibición de acercarse a la victima y la prohibición de comunicarse con determinadas personas, y la contemplada en el articulo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, consistente en la asistencia del imputado al Equipo Interdisciplinario a los fines se le realice la evaluación correspondiente; así como las Medidas de Protección contempladas en el artículo 90 ordinales 1° 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, consistente en la asistencia a la victima al Equipo Interdisciplinario a los fines se le practique el triaje o cualquier evaluación correspondiente, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, medidas con las cuales se garantizan las resultas del proceso penal en esta etapa. Cuarto: Se ordena el Triaje ante el Equipo Interdisciplinario para el ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS el día martes 11/07/2017 a las 09:00am y la Ciudadana ANYELIS JOSÉ VICENT RODRIGUEZ para el día miércoles 12/07/2017 a las 10:00 AM. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Especial Ordinaria. Líbrese la Boleta de libertad y los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 1159 horas de la mañana. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Alzada)
Asimismo, en fecha 10 de julio de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentó se decisión de la siguiente manera:
“…La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tiene como objeto garantizar y promover el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad democrática, paritaria y protagónica ( Artículo 1), y como propósito, proteger al Género femenino del Maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre agresor, por ser éste el más fuerte, y la mujer más vulnerable, por lo que el sujeto activo en la comisión de los delitos previstos en la referida ley siempre será uno del género masculino, con modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y afectivas.
Elementos traídos por el Ministerio Público al Acto de Presentación:
1.- Acta POLICIAL de fecha 06/07/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan Griego, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y de cómo se llevó a efecto la detención del ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso.
2.- ENTREVISTA de fecha 06/07/17 a la ciudadana ANYELIS JOSÉ VICENT RODRIGUEZ, ante el Centro de Coordinación Policial Juan Griego, donde narra el hecho ocurrido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos, elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso y la presunta responsabilidad del ciudadano imputado.
3.- INFORME MÉDICO de fecha 06/07/17, suscrito por la Dra. Rosa Fernández, adscrita al Centro de Atención Integral Altagracia, realizado a la ciudadana ANYELIS JOSÉ VICENT RODRIGUEZ, en donde deja constancia las lesiones que recibió la Victima, indicando que la misma presentó: “…traumatismo en nariz”, elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso.
DECISIÓN
Habiéndose efectuado el día ocho (08) de julio del año dos mil diecisiete (2017), la audiencia de presentación de imputados y oídas como han sido las partes, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 1, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Debemos pasar a establecer el cumplimiento de lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, es decir, determinar la comisión de un hecho punible con los elementos traídos por el Ministerio Público al acto de presentación, establecer la relación de causalidad entre el hecho y el sujeto activo, que no es más que establecer los elementos que puedan vincular al presunto agresor con los hechos, y por último la aplicación de las medidas cautelares y de prevención necesarias para asegurar las resultas del proceso y la integridad emocional, patrimonial y física de la víctima; en consecuencia: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 42 segundo aparte y 41 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.- INFORME MÉDICO DE FECHA 06/07/17, suscrito por la Dra. Rosa Fernández, adscrita al Centro de Atención Integral Altagracia. 2.- ENTREVISTA DE FECHA 06/07/17 a la ciudadana ANYELIS JOSÉ VICENT RODRIGUEZ, ante el Centro de Coordinación Policial Juan Griego. 3.- Acta POLICIAL DE FECHA 06/07/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan Griego. Tercero: Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina del Alguacilazgo, la prohibición de acercarse a la victima y la prohibición de comunicarse con determinadas personas, y la contemplada en el articulo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, consistente en la asistencia del imputado al Equipo Interdisciplinario a los fines se le realice la evaluación correspondiente; así como las Medidas de Protección contempladas en el artículo 90 ordinales 1° 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, consistente en la asistencia a la victima al Equipo Interdisciplinario a los fines se le practique el triaje o cualquier evaluación correspondiente, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, medidas con las cuales se garantizan las resultas del proceso penal en esta etapa. Cuarto: Se ordena el Triaje ante el Equipo Interdisciplinario para el ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS el día martes 11/07/2017 a las 09:00am y la Ciudadana ANYELIS JOSÉ VICENT RODRIGUEZ para el día miércoles 12/07/2017 a las 10:00 AM. Quinto: Este Tribunal decreta la Flagrancia y acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria Especial señalado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Publíquese y dialícese la presente decisión.…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 12 de julio de 2017, el profesional del derecho Abg. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Segundo, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-23.591.462, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Yo, JUAN PAULO MOLINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No 10.332.176, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 61.754, actuando con el carácter de Defensor Público Segundo en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer; en representación del ciudadano JHONY JOSE FERNANDEZ RAMOS, C.I. 23.591.462, imputado en el asunto N° OP01-S--2017-001282, ocurro para exponer:
Que habiendo sido dictada decisión de fecha 08-07-17, emanada del Tribunal de Control N° 1 de Control, Audiencias y Medidas, de este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 439, numeral 1° del decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al acreditar el delito swe violencia psicológica tipificado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Vioelncia, cuando el mismo no se materializa por inexistencia del referido hecho punible:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 08-07-17
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de tres (3) días luego de notificada la sentencia recurrida. Todo de acuerdo al contenido de la sentencia N°1268 de fecha 27-11-2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece, con carácter vinculante, que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes para interponer el recurso de apelación establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es aplicable tanto para sentencias definitivas y autos dictados en el procedimiento especial de violencia contra la Mujer.
MOTIVO UNICO DEL RECURSO
Con fundamento al numeral 1o del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal; denuncio que la sentencia recurrida es contraria a derecho por no acreditarse el numeral 1 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en específico, el delito de Vioelncia Física tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se materializaba por inexistencia del referido hecho punible.
Para que se configure tipo penal de violencia física tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el sujeto activo obra a sabiendas que el empleo de su fuerza física va a causar un sufrimiento o daño en la humanidad de una mujer. De modo pues, si el agente no actúa con dolo no existe adecuación del tipo penal.
En el caso en estudio, se evidencia de las actas policiales de declaración de la víctima y del testimonio de la misma víctima en el acto de presentación del imputado por flagrancia, que expresó “1.¿En que parte de tu humanidad fuiste lesionada? R.- En la Nariz. 2.- ¿El te llegó agredir en esta ocasión? R.- No. 3.- ¿Como te distes en la nariz? R.- Con la puerta.” que el justiciable no actuó con dolo o intención al momento de ejecutar su acción, por consiguiente se conducta no es típica al no encuadrar con las exigencias establecidas en el delito de violencia física previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Por consiguiente, no es procedente acreditar el delito ya tantas veces citado.
SOLUCIÓN PRETENDIDA
Como solución se anule la acreditación del delito de violencia física previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgpanica sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido, respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la acreditación del delito de Violencia Física previsto y sancionado en el artículo 39(sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia.(Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 12 de julio de 2017, emplaza a la profesional del derecho Abg. KARLA GONZÁLEZ, representante de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que transcurrieron los días correspondientes, sin que diera contestación al Recurso de Apelación.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2017 y fundamentada en fecha 10 de julio de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de comunicarse con determinadas personas y la contemplada en el artículo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte Y AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el A Quo), fundamentando en el artículo 439 numeral 4 , del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).
Ahora bien, considera quien recurren, lo siguiente: “…Con fundamento al numeral 1o(sic) del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal; denuncio que la sentencia recurrida es contraria a derecho por no acreditarse el numeral 1 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en específico, el delito de Vioelncia Física tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se materializaba por inexistencia del referido hecho punible...” (Cursivas de esta Alzada).
Asimismo, el recurrente establecen en su actividad recursiva lo siguiente: “…Para que se configure tipo penal de violencia física tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el sujeto activo obra a sabiendas que el empleo de su fuerza física va a causar un sufrimiento o daño en la humanidad de una mujer. De modo pues, si el agente no actúa con dolo no existe adecuación del tipo penal. En el caso en estudio, se evidencia de las actas policiales de declaración de la víctima y del testimonio de la misma víctima en el acto de presentación del imputado por flagrancia, que expresó “1.¿En que parte de tu humanidad fuiste lesionada? R.- En la Nariz. 2.- ¿El te llegó agredir en esta ocasión? R.- No. 3.- ¿Como te distes en la nariz? R.- Con la puerta.” que el justiciable no actuó con dolo o intención al momento de ejecutar su acción, por consiguiente se conducta no es típica al no encuadrar con las exigencias establecidas en el delito de violencia física previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Por consiguiente, no es procedente acreditar el delito ya tantas veces citado…”(Cursivas de esta Alzada)
Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…En fuerza de los argumentos expuestos pido, respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la acreditación del delito de Violencia Física previsto y sancionado en el artículo 39(sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia...” (Cursivas de esta Alzada)
Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 08 de julio de 2017 y fundamentada en fecha 10 de julio de 2017, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:
Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte Y AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte, respectivamente de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el A Quo)
En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, de la siguiente manera:
1.-VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
“…Articulo 42 “…El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.
Si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código, más un incremento de un tercio a la mitad.
Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantenga relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.
La competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley.…” (Cursivas y Negrillas de esta Alzada)

2.-AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Artículo 41 “…La persona que mediante expresiones verbales, escritos o mensajes electrónicos amenace a una mujer con causarle un daño grave y probable de carácter físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial, será sancionado con prisión de diez a veintidós meses.}
si la amenaza o acto de violencia se realizare en el domicilio o residencia de la mujer objeto de violencia, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.
Si el autor del delito fuere un funcionario público perteneciente a algún cuerpo policial o militar, la pena se incrementará en la mitad.
Si el hecho se cometiere con armas blancas o de fuego, la prisión será de dos a cuatro años...” (Cursivas y Negrillas de esta Alzada)
Una vez precisado lo anterior, es pertinente resaltar que el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“…Artículo. 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del cado particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
En Cuanto a los requisitos del numeral 1 del artículo del artículo in comento; “…La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita…”, observa esta Alzada que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte Y AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el A Quo), desprendiéndose además que el hecho ocurrió en el año en curso, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
En cuanto a los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la representación fiscal, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de comunicarse con determinadas personas y la contemplada en el artículo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, a saber en su particular segundo, al indicar lo siguiente:
“…De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.- INFORME MÉDICO DE FECHA 06/07/17, suscrito por la Dra. Rosa Fernández, adscrita al Centro de Atención Integral Altagracia. 2.- ENTREVISTA DE FECHA 06/07/17 a la ciudadana ANYELIS JOSÉ VICENT RODRIGUEZ, ante el Centro de Coordinación Policial Juan Griego. 3.- Acta POLICIAL DE FECHA 06/07/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan Griego…” (Cursivas de esta Alzada).
En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.
En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.
En relación al tercer requisito referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado de autos, tal como ocurrió en el presente caso:
” Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina del Alguacilazgo, la prohibición de acercarse a la victima y la prohibición de comunicarse con determinadas personas, y la contemplada en el articulo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, consistente en la asistencia del imputado al Equipo Interdisciplinario a los fines se le realice la evaluación correspondiente; así como las Medidas de Protección contempladas en el artículo 90 ordinales 1° 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, consistente en la asistencia a la victima al Equipo Interdisciplinario a los fines se le practique el triaje o cualquier evaluación correspondiente, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, medidas con las cuales se garantizan las resultas del proceso penal en esta etapa...”
Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tienen la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
En consecuencia se observa, que el Tribunal A quo, determinó que de las actas consignadas, se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte Y AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el A Quo), así mismo que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas aportadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados por el mismo, considera el Tribunal A quo, que existe suficientes elementos de convicción, para estimar que el imputado JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-23.591.462, podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal.
Es decir, la decisión de la Jueza de Instancia estuvo ajustada a la norma, por lo que en aras de garantizar las resultas del proceso decretó el A quo, acordó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de comunicarse con determinadas personas y la contemplada en el artículo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, es por lo que a criterio de quienes deciden no existe desnaturalización alguna en cuanto a la resolución tomada por la Jueza. Así se decide.
En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide.
En cuanto a la denuncia realizada por el recurrente en cuanto a la no acreditación del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de La Mujer a Una Vida Libre de Violencia, se evidencia de la revisión de las actas procesales que integran el presente asunto, que nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:
“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”
El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008.
Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:
“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.
De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Segundo, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-23.591.462, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 08 de julio de 2017 y fundamentada en fecha 10 de julio de 2017, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de comunicarse con determinadas personas y la contemplada en el artículo 95 numeral 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte Y AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el A Quo); y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal A quo. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Segundo, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JHONY JOSÉ FERNANDEZ RAMOS, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 08 de julio de 2017 y fundamentada en fecha 10 de julio de 2017, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 08 de julio de 2017 y fundamentada en fecha 10 de julio de 2017, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 16 días el mes de agosto de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZ INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

ABG. ALEJANDRO CHIRIMELLI ABG. LISETH YANIRA CAMACARO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ GONZÁLEZ

OP04-R-2017-000451
JAN/AACZ/LYCC/BCJG/Fdvlp