TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
La Asunción, 08 de Agosto del 2017
207º y 158º

ASUNTO:
OP02-R-2017-0000023

MOTIVO:
Recurso de Apelación

RECURRENTE: RICARDO BLANC FRANCH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.919.055, debidamente asistido por la abogada ALIDA ESPINOZA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.758.
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
RECURRIDA NEGATIVA DE MEDIDA PREVENTIVA DE CUSTODIA PROVISIONAL, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial de fecha 19 de Mayo del 2017.

ASUNTO PRINCIPAL:
OP02-V-2016-000085

SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RICARDO BLANC FRANCH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.919.055, debidamente asistido por la abogada ALIDA ESPINOZA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.758, contra la decisión dictada en fecha 19 de Mayo del 2017, dictada por la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la cual se negó Medida Preventiva de Custodia Provisional.

En fecha 28.06.2017, se le dio entrada al expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación para el día 19 de Julio de 2017, a las 02:00 p.m e igualmente se fijó por aviso en la cartelera de la sede de este Recinto Judicial.

En data 04 de Abril del 2017, el ciudadano RICARDO BLANC FRANCH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.919.055, debidamente asistido por la abogada ALIDA ESPINOZA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.758, consignó escrito de formalización del Recurso de Apelación, constante de dos (02) folios útiles y sus anexos.
En fecha 19.07.2017 se llevo a cabo la Audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, compareciendo solo el apelante y su apoderada judicial. En dicha oportunidad se dictó el dispositivo.

DE LA DECISION RECURRIDA

La sentencia recurrida en su dispositivo señala lo siguiente:

(…)
“por lo que mal podría este Tribunal acordar la medida solicitada de manera cautelar, subvirtiendo ciertos requisitos del procedimiento y modificando la situación fáctica de la niña, tomando en consideración el contenido de las pruebas invocadas, que son producto de evaluaciones hechas a voluntad de la parte solicitante y ciertamente dejan ver un conflicto entre progenitores que los ha conllevado a debatir ante esta jurisdicción cuál de ellos es el progenitor que brinde estabilidad y protección integral a su hija. Y así se decide.

En atención a todo lo expuesto, esta Jueza Cuarta de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA la medida cautelar solicitada(…)”.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 06.07.2017, el ciudadano RICARDO BLANC FRANCH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.919.055, debidamente asistido por la abogada ALIDA ESPINOZA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.758, consignó escrito de formalización del recurso de apelación, en el cual señaló entre otros argumentos, lo siguiente:
Primero: Que si bien la Custodia de mi hija, constituye el fondo de lo debatido en la controversia, no es menos cierto que la misma la he solicitado basado en la violación del derecho a la Salud y la Educación, por parte de la progenitora hacia mi hija, medida esta que fue negada por el Tribunal Cuarto de este Circuito Judicial, en fecha diecinueve (19) de mayo del año 2017.

Segundo: Que la madre de su hija, la niña IZABEL SOFIA BLANCH LOBO, mantiene una conducta reiterada de no estar pendiente de cubrirle el tratamiento y mucho menos la dieta a la pequeña, ya que hasta la fecha no se le ha vuelto a realizar otro seguimiento o control medico.

Tercero: Que su hija según diagnostico médico padece de Microlitiasis Renal Bilateral e Hiperoxaluria.

Cuarto: Que una vez diagnosticada la litiasis renal es importante realizar algunas modificaciones en la alimentación del niño, que consistirá en evitar cierto tipo de alimentos, procurar algunos otros y modificar hábitos alimenticios para mejorar el estado de salud y bienestar.

Quinto: Que el derecho a la salud física se reconoce constitucionalmente como un derecho social fundamental, que es obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida, por lo que todas las personas tienen derecho a la protección de la salud.

Sexto: Que otro de los derechos vulnerados a la niña de autos, por parte de su progenitora, es el Derecho a la Educación, por cuanto desde que se fue su hija ha perdido clases porque no asiste regularmente a La Unidad Educativa Agua Viva, en virtud de que su madre no respeto que ella se encuentra formalmente inscrita en el mencionado colegio, y se la llevó en Octubre de 2016 nuevamente al estado Zulia, burlando las autoridades competentes e irrespetando la medida de prohibición de salida del estado, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Séptimo: Que su hija asiste a un colegio el cual desconoce, ya que la madre a través de subterfugios logro que por medio de una Defensoría Escolar se retirara a la niña del colegio, y que al enterarse se dirigió a la institución y expuso lo que estaba sucediendo, por lo que se solventó la situación. Al respecto invoca el contenido de los artículos 102 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 55 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referidos al Derecho a la Educación, y el 78 Constitucional referido al derecho a la Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Octavo: Finalmente solicita que se dicte la Medida Preventiva de Custodia Provisional de su hija (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fundamentando su solicitud conforme con lo dispuesto en el artículo 466 parágrafo primero, literal c, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conjuntamente, solicitó que se exhortara al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia, a fin de ejecutar la medida.

De igual manera, en la Audiencia de Apelación expuso oralmente sus alegatos en relación al recurso interpuesto.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas como han sido las formalidades de sustanciación del recurso y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha 19.07.2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien suscribe procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
Observa esta Alzada que en el expediente signado con la nomenclatura Nro. OP02-V-2016-000085, se dictó sentencia interlocutoria mediante la cual el Tribunal A-Quo negó la Medida Preventiva Provisional de Custodia, solicitada por el hoy recurrente ciudadano RICARDO BLANC FRANCH, en relación a su hija (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo esa decisión el objeto del presente recurso.
Al respecto, es oportuno señalar que las medidas preventivas dictadas en relación a Instituciones Familiares, se encuentran reguladas en el artículo 466 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual al respecto establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares a los asuntos contenidos en el Titulo III, de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla…

Parágrafo Primero. El Juez o jueza puede ordenar entre otras, las siguientes medidas preventivas:
c) Custodia Provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.”
Del artículo anterior se desprende que los requisitos para dictar medidas preventivas en procesos en los cuales se estén ventilando Instituciones Familiares, como el caso que nos ocupa, son los siguientes:
a) La denominada por la doctrina legitimación ad causan, hace alusión que la parte que solicite la medida preventiva, éste legitimado para ello, siendo que la medida preventiva de custodia, fue solicitada por el padre de la niña, teniendo por tanto éste, perfecta legitimación para solicitarla en un juicio de Modificación de Custodia, tal es el caso.
b) Que la parte que solicite la medida señale el derecho reclamado, que en este caso es un derecho-deber, que hace referencia a uno de los atributos de la Responsabilidad de Crianza que es la Custodia de la niña de marras.
c) La apreciación previa de la gravedad y urgencia de la situación conforme a los elementos que cursan en el expediente.
Así mismo, es pertinente destacar lo preceptuado en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual reza al tenor siguiente:
Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (Resaltado de esta Superioridad)”

Ahora bien en el presente caso, la causa principal versa sobre una Demanda de Modificación de Custodia, en este sentido el Tribunal A-Quo conforme a lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, negó la Medida Preventiva de Custodia Provisional solicitada por el padre de la niña de autos, considerando que ni los alegados señalados por éste como fundamento de su petición, ni los elementos probatorios que acompañó al respecto, resultaban suficientemente demostrativos de la gravedad de la situación denunciada como violatoria de los derechos a la salud y a la educación de la niña IZABEL SOFIA, siendo que los mismos no le generaron la convicción suficiente como para proceder de manera cautelar a establecer el ejercicio de la Custodia Provisional a favor del apelante en relación a su hija antes mencionada.

Ahora bien, de las actas procesales que conforman el presente asunto así como de los alegatos expuestos por el recurrente, esta Juzgadora pasa a hacer las siguientes observaciones.

En relación a lo manifestado por el quejoso en su escrito de formalización, referente a la violación del derecho a la salud, esta Superioridad da como cierto que la niña presenta el padecimiento de salud que se expresa en el informe médico consignado en el cual se señala como diagnostico médico que padece de Microlitiasis Renal Bilateral e Hiperoxaluria y que dicha condición amerita cuidados especiales en los hábitos alimenticios de dicha infante.
En cuanto a lo relativo al derecho a la educación, ciertamente éste está garantizado constitucional y legalmente a todos los niños, niñas y adolescentes, por tanto, en atención a ello de seguidas se analizarán los argumentos presentados con respecto a la vulneración del mismo por parte de la demandada ciudadana ARIANA DEL CARMEN LOBO BOSCAN.

En este orden de ideas tenemos que la parte recurrente para demostrar la violación de los derechos que según señala le están siendo conculcados a la infante de autos por su madre, consignó los siguientes documentos:

1. Legajo de copias correspondientes a fotografías en las cuales se muestra a la niña de autos en diferentes actividades. (F: 12 al 16). Estas fotografías pertenecen a las denominadas pruebas libres, ya que su forma de promoción y evacuación no se encuentran reguladas, y siendo que las mismas no aportan elementos de convicción al presente asunto las mismas se desechan.

2. Copia certificada del Informe médico realizado por el Dr. Richard Salazar a la niña (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha 1.11.2016. (F: 20 al 21), cuyo original cursa en el cuaderno principal de este asunto. Esta Juzgadora aprecia dicho informe conforme al principio de Libertad Probatoria, consagrado en el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo valorado conforme a las reglas de la libre convicción razonada y la sana critica, toda vez que dicho informe le ofrece convicción y lo estima como demostrativo de la condición especial de salud que le ha sido diagnosticada a la niña de marras, de lo cual se traduce que en atención a ello requiere cuidados especiales.

3. Constante de un folio útil (1), correspondiente a indicaciones médicas de la dieta que debe seguir la niña de autos, de acuerdo al diagnóstico al que se alude en el punto anterior. Esta Juzgadora aprecia dicho documento conforme al principio de Libertad Probatoria, consagrado en el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo valorado conforme a las reglas de la libre convicción razonada y la sana critica, el cual concatenado con el informe valorado en el numeral dos (2) considera demostrativo de la dieta que debe seguir (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en virtud del diagnostico señalado en el informe médico antes mencionado.

4. Copia certificada del Informe psicológico realizado a la niña de autos entre las fechas 29.09.2016 al 19.10.2016. (F: 22 al 27), cuyo original cursa en el cuaderno principal de este asunto, por la psicólogo clínico Noraida Matos Ramírez. Se observa en el encabezamiento de dicho informe, que la profesional que lo realiza es especialista en Psicología Clínica-Sexología, Terapia de Pareja-Terapia Sexual, resaltándose que la niña acude a esta consulta llevada por su progenitor, no evidenciándose del mismo aspecto alguno que evalúe la relación materno filial, por lo cual estima esta juzgadora que no resulta idóneo para demostrar que exista algún riesgo inminente en que la niña permanezca bajo los cuidados de su madre o que ésta le esté conculcando algún derecho, que justifique que sea dictada la medida preventiva solicitada. Por lo expuesto se desecha dicha probanza.

5. Copia de Reporte familiar realizado por psicóloga Mónica Ortega en un organismo denominado PROUFAM (Programa para la Unidad de la Familia). (F: 29 al 32). Esta Juzgadora aprecia dicho documento conforme al principio de Libertad Probatoria, consagrado en el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo valorado conforme a las reglas de la libre convicción razonada y la sana critica, el cual da cuenta de aspectos relacionados con la demanda principal, no obstante no es demostrativo de los señalamientos realizados por la parte actora como fundamentos para realizar la solicitud de la medida de Custodia Provisional.

6. Constancia de estudios de fecha 14.03.2017, proveniente de C.E.I.P “El Girasol de Giraluna” cuyo original cursa en el cuaderno principal de este asunto, mediante la cual se demuestra que la niña de autos cursó estudios en dicho instituto educacional desde el período escolar 2015-2016, y durante el primer lapso del período 2016-2017. (F: 33 al 40), siendo posteriormente retirada por su progenitora por cambio de domicilio. Asimismo, acompaña listados de asistencia. Esta Juzgadora observa que estos documentos dan cuenta de aspectos relacionados con la demanda principal, no obstante no son demostrativos de los señalamientos realizados por la parte actora como fundamentos para realizar la solicitud de la medida de Custodia Provisional con la urgencia señalada, por tanto se desecha.

7. Copia simple de oficio sin número de fecha 29.02.2016, suscrita por la Lic. Mahim Romero M. de la Defensoría Educativa Sendas de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Municipio Escolar Maracaibo 1, mediante la cual le solicitan a la Unidad Educativa Agua Viva que procedan a egresar a la niña de autos de su matrícula escolar por los señalamientos allí expuestos (F: 48). En atención a esta prueba, esta juzgadora estima que si bien está relacionada con aspectos señalados en la demanda principal, no resulta suficiente para demostrar los hechos denunciados por el actor como fundamente de su solicitud de Custodia Provisional, por tanto no se le otorga valor probatorio en lo que atañe a este recurso.

8. Original de Acta emanada de la Unidad Educativa Agua Viva de fecha 26.05.2017. (F: 49), prueba que es desechada en atención a lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Como puede observarse del análisis de las pruebas traídas a los autos por el solicitante, no se evidencia de manera fehaciente que la niña (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no esté recibiendo los cuidados y la atención médica adecuada en el estado donde se encuentra junto a su madre ARIANA DEL CARMEN LOBO BOSCAN. De igual manera, en el supuesto de requerir algún tipo de tratamiento, bien podría comunicarse el progenitor con la madre, a los efectos de que el mismo sea costeado por ambos o por alguno de ellos en cumplimiento de sus deberes como padres.

En atención a lo expuesto concluye esta jurisdicente que no fue demostrada la violación al derecho a la salud de la niña de autos por parte de su progenitora, denunciada por la parte actora-recurrente y así se establece.

Al hilo de lo anterior, al enfocarse quien juzga en lo atinente a la violación del derecho a la educación, se evidencia del escrito de formalización presentado por el recurrente lo siguiente:
(…)
“…en tal sentido lleva a la niña a la unidad educativa “Girasol de Giraluna” en Maracaibo, estado Zulia…
(…)
“…que hoy en día, se que mi hija asiste a un colegio el cual
desconozco…”

.

De lo antes trascrito se aprecia a primera vista, que el padre no tiene conocimiento si en la actualidad la pequeña (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), recibe educación formal escolar en alguna institución del estado Zulia, no obstante de su propio dicho se desprende que él presume que si, aun cuando ignora el instituto educativo al cual acude su hija. Asimismo, en su exposición en la Audiencia de Apelación la Apoderada Judicial de la parte recurrente, manifestó que el padre desconoce si la niña actualmente asiste o no a un colegio y bajo que condiciones, sin embargo, opina quien juzga que ni el propio progenitor tiene certeza de la vulneración de este derecho.

En este orden de ideas, no es posible que pueda ser determinada por quien suscribe la violación del citado derecho a la educación, pues si bien es obvio que la infante no asiste al Colegio Agua Viva, en el cual está inscrita en el estado Nueva Esparta, ello no da fe de que su progenitora no esté garantizando dicho derecho en el lugar donde actualmente se encuentra con la niña, es decir, en el estado Zulia.
En atención a lo expuesto, considera quien juzga que no habiendo sido demostrada de manera fehaciente la vulneracion de los derechos a la salud y a la educación, denunciada por el progenitor solicitante de la medida preventiva, la jueza del Tribunal A-quo actuó apegada a derecho al negar dicha medida, estimando que no fueron traídos a los autos elementos suficientes que justificaran acordar una Custodia Provisional a favor del padre, sin estar cubiertos los requisitos de urgencia y necesidad o gravedad que deben tenerse presentes al momento de dictar una medida que afecte la cotidianidad de nuestros sujetos protegidos, pues tal decisión, como ella misma indicó en la sentencia interlocutoria hoy recurrida, modificaría la situación fáctica de la niña, por lo que resulta conveniente en atención a ello que decisiones de este tipo, sean tomadas una vez cursen a los autos los informes técnicos que debe realizar el equipo multidisciplinario adscrito al respectivo Circuito Judicial al grupo familiar, salvo que queden evidenciados elementos o situaciones que denoten sin lugar a dudas la amenaza o conculcación de derechos fundamentales que se denuncien en riesgo y así se establece.

DISPOSITIVO

En merito a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RICARDO BLANC FRANCH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.919.055, debidamente asistido por la abogada ALIDA ESPINOZA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.758, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Mayo del 2017, dictada el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial contentivo de Demanda de Modificación de Responsabilidad de Crianza en el atributo de la Custodia. En consecuencia, se confirma la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en fecha 19 de Mayo del 2017, mediante la cual se negó la Medida de Custodia Provisional solicitada.

SEGUNDO: Se ordena remitir en la oportunidad legal las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial a los fines de que sea remitido al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este estado y se de cumplimiento a lo ordenado por esta Alzada.

Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en horas de despacho, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la Asunción, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). 207° Y 158°
La Jueza Superior,
MARIA DEL ROCIO RODRIGUEZ ILARRAZA
La Secretaria,
MERLYN PRIETO,

En la misma fecha, siendo las dos horas y veinte minutos de la tarde (2:00 pm), se publicó la presente sentencia.
La Secretaria,
MERLYN PRIETO,

MRRI.-