ASUNTO: VP01-R-2017-000184 (Asunto Principal VP01-L-2017-000528) LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO Maracaibo, lunes catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017) 207º y 158º SENTENCIA DEFINITIVA I ANTECEDENTES Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por el profesional del Derecho Carlos León Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 95.949, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano REINEL DAVID SILVA RÍOS, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad número V-23.887.818, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2017 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales incoada por el recurrente (accionante) en contra de la Entidad de Trabajo LOS GALLARDO, C.A., con Registro de Información Fiscal (RIF) N° J40704391-9. Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación en fecha 31/07/2017, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y delimitó su apelación, y este Tribunal de Alzada dada la complejidad del asunto difirió el dictado de la sentencia oral para el día 07 de agosto de 2017, y siendo hoy la oportunidad procesal correspondiente para reproducir en forma escrita y en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace en los términos que se expresan en el cuerpo del presente fallo. II FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La representación judicial de la parte demandante-recurrente procedió a indicar en su exposición oral en la audiencia de apelación, lo siguiente: Que apela de la sentencia en un (1) sólo aspecto fundamental: Que el Tribunal A quo incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, al declarar parcialmente con lugar la demanda, violando el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, así como el principio de “trabajo igual salario igual”, violando los artículos 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y 94 eiusdem, el artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), el artículo 34 de la Ley de Alimentación para Trabajadores y Trabajadoras, y los artículos 17 y 18 de su Reglamento. Que siendo que existió una sola relación laboral, en la que el demandante tenía una labor diurna y otra nocturna, dos jornadas, dos horarios, y en consecuencia dos beneficios. Que se efectuaron en la demanda dos (2) cálculos, una para cada labor, y el A quo consideró que había duplicidad de conceptos, y tomó en cuenta sólo la labor nocturna, ello en errada aplicación del principio in dubio pro operario. Que el A quo debió tomar en cuenta ambas funciones, desplegadas en la jornadas diurna y nocturna y, no sólo la nocturna, y en todo caso aplicar a cada concepto los dos salarios (ingresos) sumados, es decir, los montos generados en la jornada diurna y los de la jornada nocturna, y no únicamente conceder los conceptos en base a la jornada nocturna. Finalmente, solicita que el Recurso y la demanda sea declara Con lugar. III ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el accionante, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan: Alega la parte recurrente, que el día veinticinco de septiembre de dos mil quince (25/09/2015), comenzó a prestar servicios laborales para la demandada LOS GALLARDO, C.A, de la que dice es representada por el ciudadano EDUARDO GALLARDO (Hijo), venezolano, mayor de edad, soltero, del mismo domicilio, como Director General (folio1) e indica con igual cargo al ciudadano ALBERTO TORRES, (folio 1), empero en los datos de la subordinación (vuelto del folio 1) y los datos para la notificación (folio 5) señala que es el administrador, cargo este con el cual en efecto se identificó al materializarse la notificación, con cédula de identidad N° V- 4.847.241 (folios 11 y 12). Se indica que al iniciarse la relación laboral, la demandada funcionaba de hecho, vale decir, no estaba registrada, y posteriormente fue legalmente constituida. Que fue contratado para realizar dos cargos, uno como vendedor despachador y otro como vigilante y textualmente lo indica de la forma siguiente: “En dicha Entidad de Trabajo fui contratado para dos cargos un primer cargo de VENDEDOR DESPACHADOR, el cual consistía en la venta de todo tipo de bebidas refrescantes y víveres en general y su despacho directamente con atención al cliente. Y un segundo cargo de VIGILANTE, cuyas actividades consistían en el resguardo y protección de bienes y personas.” (Folio 1) En lo atinente al horario de trabajo, indica: “Dichas actividades las realice (sic) en un horario de trabajo comprendido desde las ocho de la mañana (8:00 am) hasta las cinco de la tarde (5:00 PM (sic)), en el cargo de vendedor y despachador. Con una jornada de lunes a sábado con un día de descanso a la semana. En el cargo de vigilante labore (sic) en un horario de seis de la tarde (6:00 p.m.) a cinco de la mañana (5:00 a.m.), con una jornada de lunes a domingo sin días de descanso a la semana.” (Vuelto del folio 1) En cuanto a la subordinación indica que “Todas las actividades siempre estuvieron bajo la subordinación y supervisión del ciudadano EDUARDO GALLARDO (hijo) (…) en su carácter de Director General de la empresa (…), siendo mi (su) jefe inmediato el ciudadano ALBERTO TORRES, en su carácter de administrador.” (Vuelto del folio 1) En lo referente al salario, indica que antes de finalizar la relación laboral recibía semanalmente la cantidad de Bs. 15.000,00, ascendiendo a la cantidad mensual de Bs. 60.000,00, “monto este cancelado por ambos cargos, sin emitir recibo alguno, lo que resulta que me cancela la cantidad de CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 40.638,00) como salario mínimo mensual en el cargo de VENDEDOR Y DESPACHADOR”, un salario diario de Bs. 1.354,6, y un salario integral diario de Bs. 1.531,45 (salario de Bs. 1.354,6 + Bs. 112,88 como alícuota de utilidades y + Bs. 63,97 como alícuota del bono vacacional). (Vuelto del folio 1) A la vez, en cuanto al salario, agrega en relación a la labor de vigilante lo siguiente: “En el cargo de VIGILANTE, la patronal demandada me cancela la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS (Bs.19.362,00), debiendo cancelarme la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 52.829,4), lo que resulta de aplicar el salario básico mensual diurno de Bs. 40.638,00 con el recargo del treinta por ciento (30%) más por ser turno nocturno.” (Vuelto del folio 1) Afirma entonces que para las funciones como “VIGILANTE”, tenía –a su decir- un salario diario de Bs. 1.760,98, y un salario integral diario de Bs. 1.990,88 (salario de Bs. 1.760,98 + Bs. 146,74 como alícuota de utilidades y + Bs. 83,16 como alícuota del bono vacacional). “Existiendo así una diferencia considerada en el pago del salario en el cargo de VIGILANTE (…)” (Vuelto del folio 1) La diferencia la refleja en cuadro de la forma siguiente: Año Mes Salar cancaledo por ambos cargos Salar mínimo diurno Diferencia como pago de salr al cargo de vigilante 2015 septiembre 12000 7421,88 4578,32 2015 octubre 12000 7421,88 4578,32 2015 noviembre 12000 9648,18 2351,82 2015 diciembre 12000 9648,18 2351,82 2016 enero 16000 9648,18 6351,82 2016 febrero 16000 9648,18 6351,82 2016 marzo 16000 11577,81 4422,19 2016 abril 16000 11577,81 4422,19 2016 mayo 20000 15051,15 4948,85 2016 junio 20000 15051,15 4948,85 2016 julio 20000 15051,15 4948,85 2016 agosto 40000 15051,15 24948,85 2016 septiembre 40000 22576,60 17423,4 2016 octubre 40000 22576,60 17423,4 2016 noviembre 60000 27019,91 32980,09 2016 diciembre 60000 27020,91 32979,09 2017 enero 60000 40638,00 19362 Que la relación laboral culminó por despido injustificado y lo expresa de la forma siguiente: “Es el caso ciudadano Juez que en fecha seis (6) de Enero (sic) de 2.017, abrí el negocio como de costumbre y me fije (sic) que faltaba (sic) unos refrescos llame (sic) al señor Alberto torres (sic) y le comunique (sic) y me dijo que no le fuera a decir nada a su hijo el ciudadano: EDUARDO GALLARDO, antes mencionado que él le informaba lo sucedido (,) al día siguiente fue y me quito (sic) las llaves del negocio, no he podido abrirlo más porque me despidió, pero continuo laborando como Vigilante en la parte superior de la casa. Ojo hasta cuando laboro (sic) aquí.” (Folio 2) Más adelante, al especificar los conceptos reclamados hace ver que el despido fue 06/01/2017, abrazó todas las labores incluida la de vigilante, como aparece en el vuelto del folio 3 (antigüedad) y en el folio 4 (vacaciones), además de solicitar expresamente “indemnización por despido injustificado”, con base en el artículo 92 LOTTT. (Folio 4) Como fundamentos de derecho, indica violación por parte de la demanda de derechos constitucionales y legales, hace referencia concreta al artículo 89, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), así como el artículo 92 eiusdem. A la par los artículos 141 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT). En cuanto a los conceptos reclamados los divide en dos lotes o grupos, de un lado distingue lo referente a las funciones como vendedor y despachador y seguido a ello enfoca reclamaciones en torno a las funciones como vigilante, como se indica de seguida. “CONCEPTOS RECLAMADOS EN EL CARGO DE VENDEDOR Y DESPACHADOR”. Señala que la relación tuvo una duración de un (1) año, tres (3) meses y doce (12) días, siendo el último salario mensual la cantidad de Bs. 40.638,00, y como salario diario Bs.1.354,6, y un salario integral diario de Bs.1.531,45. 1) Pago de antigüedad legal (Prestación de antigüedad): Que desde el 25/09/2015 al 16/01/2017, en aplicación del artículo 141 LOTTT concordado con el 142 eiusdem, que abarca 75 días (15 por trimestre), lo que arroja la cantidad de Bs.116.746,14, anexando cuadro de operación matemática. Que de acuerdo con el artículo 142, literal “C” LOTTT, al multiplicar 30 días por el salario integral de Bs. 1.581,47, se obtiene la cantidad de Bs.47.444,00. Que conforme al artículo 142, literal “D”, se ha de tomar la cantidad más favorable que reclama, a saber Bs.116.746,14. 2) “Indemnización por terminación de la relación de trabajo por despido injustificado”, señala que por este concepto la demandada adeuda al accionante la cantidad de Bs.116.746,14, con base en el artículo 92 LOTTT, más los intereses de mora. 3) Vacaciones vencidas no canceladas ni disfrutadas 2015-2016. Señala que con base en los artículos 121, 190, 192, 194 y 196 de la LOTTT se le adeuda por el concepto en referencia (descanso y bono vacacional), la cantidad de Bs. 58.699,33, y al respecto anexa cuadro, empleando como salario la cantidad de Bs.1.354, 60. 4) Pago de Utilidades fraccionadas y vencidas del periodo 2015 y 2016. Señala que con base en el artículo 131 de la LOTTT se le adeuda por el concepto en referencia, la cantidad de Bs.50.797,50, y al respecto anexa cuadro, empleando como salario la cantidad de Bs.1.354, 60. 5) Pago beneficio de alimentación no cancelado. Que el concepto en referencia no fue cancelado a lo largo de la relación laboral, y en aplicación del artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde la cantidad de Bs.2.182.500,00, y lo grafica en un cuadro en base a 30 días por mes y Bs.4.500 por día. Que los montos reclamados derivados de las tareas como vendedor y despachador arroja la cantidad de Bs. 2.525.489,11. “CONCEPTOS RECLAMADOS EN EL CARGO DE VIGILANTE”. Señala que la relación tuvo una duración de un (1) año, tres (3) meses y doce (12) días, siendo el último salario mensual la cantidad de Bs. 52.829,4, “lo que resulta de aplicar el salario básico mensual diurno de Bs.40.638,00 con el recargo del treinta por ciento (30 %) más por ser turno nocturno.” (Vuelto del folio 3) Y como salario diario Bs. 1.760,98, y un salario integral diario de Bs.1.990,88 (Bs. 1.760,98 + alícuota de utilidades en Bs.146,74 + alícuota de bono vacaciona en la cantidad de Bs.83,16). 1) Pago de antigüedad legal (Prestación de antigüedad): Que desde el 25/09/2015 al 16/01/2017, en aplicación del artículo 141 LOTTT concordado con el 142 eiusdem, que abarca 75 días (15 por trimestre), lo que arroja la cantidad de Bs.230.907,82, anexando cuadro de operación matemática. Que de acuerdo con el artículo 142, literal “C” LOTTT, al multiplicar 30 días por el salario integral de Bs. 2.005,91, se obtiene la cantidad de Bs.60.177,37. Que conforme al artículo 142, literal “D”, se ha de tomar la cantidad más favorable que reclama, a saber Bs.230.907,82. 2) “Indemnización por terminación de la relación de trabajo por despido injustificado”, señala que por este concepto la demandada adeuda al actor la cantidad de Bs. 230.907,82, con base en el artículo 92 LOTTT, más los intereses de mora. 3) Vacaciones vencidas no canceladas ni disfrutadas 2015-2016. Señala que con base en los artículos 121, 190, 192, 194 y 196 de la LOTTT se le adeuda por el concepto en referencia (descanso y bono vacacional), la cantidad de Bs.76.309,13, y al respecto anexa cuadro, empleando como salario la cantidad de Bs.1.760,98. 4) Pago de Utilidades fraccionadas y vencidas del periodo 2015 y 2016. Señala que con base en el artículo 131 de la LOTTT se le adeuda por el concepto en referencia, la cantidad de Bs.66.036,75, y al respecto anexa cuadro, empleando como salario la cantidad de Bs.1.760,98. 5) Diferencia de salarios: Señala que durante toda la relación laboral la demandada le canceló un salario por debajo del mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, “al cual se le recarga el treinta por ciento (30%) por ser turno nocturno” por lo que le corresponde la cantidad de Bs. 137.471,21, y anexa cuadro explicativo. 6) Pago beneficio de alimentación no cancelado. Que el concepto en referencia no fue cancelado a lo largo de la relación laboral, y en aplicación del artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde la cantidad de Bs. 2.182.500,00, y lo grafica en un cuadro en base a 30 días por mes y Bs.4.500 por día. Que los montos reclamados derivados de las tareas como vigilante arroja la cantidad de Bs. 2.924.132,73. Que de la suma de todos los conceptos reclamados resultan en la cantidad de cinco millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil seiscientos veintiún bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.5.449.621,84), que reclaman a la patronal LOS GALLARDO, C.A. para que convenga en pagarlo o en su defecto a ello sea obligada por el Tribunal. Asimismo, reclama los intereses de la prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación o ajuste por inflación, y señala que desde ya protesta las costas y costos del proceso. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo que la apelación está enmarcada en declarada admisión de los hechos, que a criterio del Tribunal A quo, a saber, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en sentencia de fecha 30/06/2017, decidió que corresponde a un parcialmente con lugar la demanda, y para ello es de utilidad señalar que en cuanto a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala: “Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión. En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.” Es de observarse que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, precisó el alcance jurídico de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar ordenada por Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que la audiencia preliminar se informa por el principio de concentración procesal y morfológicamente, por la noción de unidad de acto, ello con independencia de las múltiples actuaciones que se pueden verificar en el ámbito de su escenificación o desarrollo. Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar se estableció con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el juez de primera instancia en funciones de mediación, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y concretamente el artículo de la referida carta magna, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto. Así las cosas, la Sala de Casación Social en sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004, caso Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A., con respecto a la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció lo siguiente: “En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose: (…) Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia). En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”. De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor. Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones. Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción). Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho. Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho. Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada. De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.” La sentencia precedentemente transcrita señaló que, cuando el demandado no compareciera al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante en su libelo, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure). En este sentido, el fallo dictado por el A quo por orden de la confesión del demandado, sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho. Este Tribunal de Alzada, como consecuencia de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a confirmar la admisión de los hechos, y consecuencialmente, se tiene como admitido lo siguiente: -La relación laboral entre la parte demandante y la parte demandada; -Las indicadas fechas de inicio y terminación de la relación laboral: desde el 25 de septiembre de 2015 hasta el 06 de emerop de 2017. -Que se ejercierón tareas como vendedor y despachador en horario diurno, y de vigilante en horario nocturno. -La jornada de trabajo y el horario plasmado en la demanda. -Los salarios indicados como devengados en el libelo.-. -Que la relación culminó por despido injustificado. En la presente causa, relativa a demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano REINEL DAVID SILVA RÍOS, en contra de la Entidad de Trabajo, sociedad mercantil LOS GALLARDO, C.A, resulta que una vez notificada esta última y efectuada la debida certificación, correspondió la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 22 de junio de 2017. En la señalada fecha, correspondió conocer por distribución al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y al acto sólo compareció la parte accionante, no así la demandada, frente a lo cual el tribunal sustanciador procedió a declarar la admisión de los hechos, y a posteriori, en fecha 30/06/2017, realizó la publicación de la sentencia, en el que declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA”, sentencia de la cual la parte accionante apeló. El fundamento de la apelación está en la existencia de falso supuesto de hecho y de derecho, lesionándose el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, y el de a igual trabajo, igual salario, y en tal sentido los artículos 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), artículo 94 eiusdem, el artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), el artículo 34 de la Ley de Alimentación para Trabajadores y Trabajadoras, y los artículos 17 y 18 de su Reglamento. Que se trató de una relación laboral con dos funciones, jornadas y horarios, y que cada cargo, el diurno como despachador vendedor, y el nocturno como vigilante generaron sus conceptos, y en tal sentido, el A quo no debió escoger un cargo excluyendo el otro, es decir, no debió atender sólo a la labor nocturna bajo la afirmación de una duplicidad de conceptos, y escoger –a su decir- los más beneficioso para el trabajador. Que se hicieron dos cálculos, pero en todo caso, el A quo pudo abrazar los conceptos tomando en cuenta los dos salarios o ingresos por ambas labores realizadas. Una sola relación laboral: En efecto, del análisis del caso sub iudice, se observa que conforme a los hechos narrados en la demanda, se trató de UNA (1) prestación de servicios de naturaleza laboral, que se inició en fecha 25/09/2015, para desempeñar simultáneamente dos (2) actividades, una en jornada diurna y otra en tiempo y/o jornada nocturna, a saber, labores como despachador vendedor en el horario de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a cinco de la tarde (5:00 p.m.), de lunes a sábado con un día de descanso a la semana, y seguido a ello labores de vigilante en el horario de “seis de la tarde (6:00 p.m.) a cinco de la mañana (5:00 a.m.), con una jornada de lunes a domingo sin días de descanso a la semana.” (Vuelto del folio 1) Se subraya que se trató de una sola relación laboral, con un solo ente patronal, que se inició por acuerdo entre las partes y culminó por despido. Así se establece.- Del despido: En cuanto al despido, se ha de puntualizar que el demandante literalmente expresa la forma en que se realizó el mismo de la forma siguiente: “Es el caso ciudadano Juez que en fecha seis (6) de Enero (sic) de 2.017, abrí el negocio como de costumbre y me fije (sic) que faltaba (sic) unos refrescos llame (sic) al señor Alberto torres (sic) y le comunique (sic) y me dijo que no le fuera a decir nada a su hijo el ciudadano: EDUARDO GALLARDO, antes mencionado que él le informaba lo sucedido al día siguiente fue y me quito (sic) las llaves del negocio, no he podido abrirlo más porque me despidió, pero continuo laborando como Vigilante en la parte superior de la casa. Ojo hasta cuando laboro (sic) aquí.” (Folio 2) Y más adelante en la propia demanda, al entrar en detalle sobre los conceptos reclamados, precisa que la fecha de culminación para la labor de vigilancia fue el 06/01/2017. Vale decir, que cesaron todas las tareas del vínculo laboral, como aparece en el vuelto del folio 3 (antigüedad) y en el folio 4 (vacaciones), además de solicitar expresamente “indemnización por despido injustificado”, con base en el artículo 92 LOTTT. (Folio 4) A juicio de este Juzgador Superior es inequívoco que al analizar la demanda en su integralidad, se tiene como fecha efectiva de culminación de la relación laboral el día 06/01/2017, y que lo expresado en líneas previas, correspondientes al folio 2 del escrito libelar, constituye tan solo un error material, que no obstruye la afirmación diáfana de que tanto la tarea como despachador vendedor, así como la de vigilante culminaron por despido en fecha, y por ende no sólo de manera expresa se utiliza la señalada fecha, sino que a la par se pretende la indemnización del artículo 92 de la LOTTT, por afirmado despido. Ahora bien, igualmente respeta el Sentenciador la eventual e hipotética posición adversa a lo señalado, es decir, que se piense que no está clara la afirmación del despido como causa única de culminación de la relación laboral. Sin embargo, aún bajo esta perspectiva, se ha de llegar a idéntica solución, toda vez que de existir dudas, se ha de aplicar lo pautado en el artículo 9 del texto adjetivo laboral, que contempla el principio In dubio pro operario, vale decir, en caso de dudas se ha de favorecer al trabajador, y ello no sólo para dudas en el derecho, sino también dudas en las pruebas, y dudas en los hechos. De tal manera, se reitera, que por convencimiento y no por In dubio pro operario (aunque con igual desenlace), se concluye que la prestación de servicios culminó por despido injustificado, como se aprecia en la demanda. Así se establece.- De los conceptos reclamados y el Iura Novit Curia: Así las cosas, si bien es cierto no fue plasmada la petición bajo un sólo concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, y otros, para toda la relación laboral, sino bajo conceptos por separado, unos para la labor diurna y otro para la labor nocturna, como “conceptos duplicados”, como bien lo expresa el A quo, ello no es impedimento para la realización de la justicia dentro de los cánones del derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que el administrador de justicia en aplicación del principio Iura Novit Curia, ha de darle la interpretación jurídica correcta a los hechos para aplicar el derecho. En este sentido, para el caso bajo examen, lo correcto en derecho es aplicar el cómputo de los conceptos abarcando el único tiempo total de la prestación de servicios, y empleando el salario correcto que abraza todas tareas efectuadas. Del salario de cálculo: Respecto al salario es de destacar que la parte actora señala que la patronal le pagaba un único salario, y en base a ese hecho, comienza a distinguir un salario para la actividad diurna y un salario para la actividad nocturna, y una diferencia en el caso de esta última. Al respecto se ha de tener siempre presente que se trató de una sola relación laboral, con una misma patronal, y no es relevante, que haya prestado dos o más funciones, puesto que es siempre una sola relación laboral, salvo que alguna de las funciones las efectuase no bajo relación laboral, sino como profesional o de alguna otra naturaleza distinta a la laboral, lo cual no aplica al caso bajo estudio. Para ilustrar lo antes señalado, se tiene que si se hubiese laborado para diferentes patrones o entidades de trabajo, por horarios de cuarenta (40) horas semanales o menos, no se estarían generando horas extras. Sin embargo, cuando una misma patronal es la que supera la cantidad de horas día o semana, es evidente que se están generando horas extras. En el mismo sentido, imaginemos que un trabajador, o incluso el propio demandante, labore cuatro horas como despachador, cuatro como mecánico, y cuatro como depositario, esas actividades sumarían doce (12) horas, ¿se estarían generado horas extras?, evidentemente sí. Pero, y si entre actividad y actividad hay un intervalo de minutos o de una hora o un poco más ¿Aun se estaría frente a horas extras? Igualmente la respuesta no varía, se mantiene, vale decir, en el ejemplo se generan horas extras. Así del mismo modo, para el caso concreto, al sumar tanto las horas diurnas como las nocturnas, y derivaría en horas extras. Ahora bien, en el caso bajo examen en apelación, se observa que las horas extras no forman parte de los conceptos reclamados en la demanda, y además no forma parte de lo que es objeto de apelación, siendo que lo pretendido en apelación es la inclusión de los conceptos tomando en cuenta lo generado por la prestación de servicios diurna, y no sólo la nocturna, no reclamándose en apelación nada de lo generado por las funciones o tareas nocturnas, más allá de los conceptos y montos que fueron condenados por el Juzgado de Primera Instancia, en la sentencia objeto del recurso de apelación. De lo anterior se destaca, en primer lugar, que no se peticionan horas extras, y de otro lado, que la parte actora se conformó con lo ya sentenciado por el A quo respecto a la jornada nocturna, y limita su apelación a reclamar como consecuencia de la actividad diurna. De modo que en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, el Juzgado Superior limita su actuar al contexto pretendido por la parte actora en el recurso, y por ende se excluye de todo cálculo lo referido a horas extras como conceptos y como incidencia, las cuales pudieron eventualmente ser canceladas, más en todo caso o no pretendidas ni condenadas. Así se establece.- Se tiene entonces que a los efectos de los cálculos se ha de tomar en cuenta el valor de las horas diurnas y de las nocturnas trabajadas, estas últimas con el recargo del treinta por ciento (30%), como se aprecia en el cuadro siguiente: Año Mes Salar cancelado por ambas funciones Salar mínimo diurno Salar día Salr hora Recargo de 30% 11 horas Salar total día 2015 septiembre 12000 7421,88 247,40 30,92 40,20 442,22 689,62 2015 octubre 12000 7421,88 247,40 30,92 40,20 442,22 689,62 2015 noviembre 12000 9648,18 321,61 40,20 52,26 574,87 896,48 2015 diciembre 12000 9648,18 321,61 40,20 52,26 574,87 896,48 2016 enero 16000 9648,18 321,61 40,20 52,26 574,87 896,48 2016 febrero 16000 9648,18 321,61 40,20 52,26 574,87 896,48 2016 marzo 16000 11577,81 385,93 48,24 62,71 689,84 1.075,77 2016 abril 16000 11577,81 385,93 48,24 62,71 689,84 1.075,77 2016 mayo 20000 15051,15 501,71 62,71 81,53 896,80 1.398,50 2016 junio 20000 15051,15 501,71 62,71 81,53 896,80 1.398,50 2016 julio 20000 15051,15 501,71 62,71 81,53 896,80 1.398,50 2016 agosto 40000 15051,15 501,71 62,71 81,53 896,80 1.398,50 2016 septiembre 40000 22576,60 752,55 94,07 122,29 1.345,19 2.097,74 2016 octubre 40000 22576,60 752,55 94,07 122,29 1.345,19 2.097,74 2016 noviembre 60000 27019,91 900,66 112,58 146,36 1.609,94 2.510,60 2016 diciembre 60000 27020,91 900,70 112,59 146,36 1.610,00 2.510,69 2017 enero 60000 40638,00 1.354,60 169,33 220,12 2.421,35 3.775,95 Se subraya que se ha de tener presente que se trató de una sola relación laboral, en la que el demandante efectuaba labores como vendedor y despachador en un turno diurno, y a la par, labores de vigilante en turno nocturno. Que el demandante efectuó sus cómputos no en forma global, sino separando las actividades, y que el A quo sólo se pronunció respecto los conceptos peticionados en relación a las labores como vigilante, peticionándose en apelación la condenatoria sobre lo que se derivó de las tareas como vendedor y despachador. Señalado todo lo anterior, se tiene que ciertamente el A quo erró al sólo tomar en cuenta parte de las actividades desplegadas por el accionante, desmejorándolo al no tomar en cuenta el ingreso de la jornada diurna. En consecuencia, de los razonamientos y fundamentos indicados, resulta CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, toda vez que proceden todos y cada uno de los conceptos peticionados, abrazando a la vez lo generado por la actividad como despachador vendedor y como vigilante, como se analiza de seguidas precisándose los montos pertinentes: 1) Antigüedad: De conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en su literal “A” además del literal “B” que conforman los días de antigüedad adicional, se procede a realizar los cálculos de forma trimestral, de acuerdo a lo establecido en la actual Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, a saber quince (15) días por trimestre, a salario integral (salario normal más alícuota de utilidades y de bono vacacional), sumando todo el ingreso por las labores del demandante, como se aprecia en el cuadro siguiente: ANTIGÜEDAD Fecha Salario mes Salar día Alíc Utilid Alíc Bono Vac Salario Días Total Integral Sep-15 20.688,49 689,62 57,47 28,73 775,82 0,00 0,00 Oct-15 20.688,49 689,62 57,47 28,73 775,82 0,00 0,00 Nov-15 26.894,30 896,48 74,71 37,35 1.008,54 15,00 15.128,04 Dic-15 26.894,30 896,48 74,71 37,35 1.008,54 0,00 0,00 Ene-16 26.894,30 896,48 74,71 37,35 1.008,54 0,00 0,00 Feb-16 26.894,30 896,48 74,71 37,35 1.008,54 15,00 15.128,04 Mar-16 32.273,15 1.075,77 89,65 44,82 1.210,24 0,00 0,00 Abr-16 32.273,15 1.075,77 89,65 44,82 1.210,24 0,00 0,00 May-16 41.955,08 1.398,50 116,54 58,27 1.573,32 15,00 23.599,73 Jun-16 41.955,08 1.398,50 116,54 58,27 1.573,32 0,00 0,00 Jul-16 41.955,08 1.398,50 116,54 58,27 1.573,32 0,00 0,00 Ago-16 41.955,08 1.398,50 116,54 58,27 1.573,32 15,00 23.599,73 Sep-16 62.932,27 2.097,74 174,81 87,41 2.359,96 0,00 0,00 Oct-16 62.932,27 2.097,74 174,81 87,41 2.359,96 0,00 0,00 Nov-16 75.318,00 2.510,60 209,22 104,61 2.824,42 15,00 42.366,37 Dic-16 75.320,79 2.510,69 209,22 104,61 2.824,53 0,00 0,00 6 de enero de 2017 113.278,43 3.775,95 314,66 157,33 4.247,94 0,00 0,00 TOTAL 119.821,93 De esta manera, realizando el cálculo de manera trimestral tomando en cuenta el salario integral global, arroja la cantidad de. Bs.119.821,93. Se ha de puntualizar que no se generaron días de antigüedad adicional, siendo que la relación se extendió por menos de dos años, ni siquiera año y medio. Ahora bien, efectuando el cálculo de conformidad con el literal “C”, se realiza de la siguiente manera: 30 días por cada año, o fracción superior a seis (6) meses, para un total de 1 año, multiplicado por el ultimo salario integral, para un total de: 30 x 1= 30 días x 4.247,94=Bs.127.438,23. En virtud de que el literal “C” del referido artículo, llamado recálculo, arroja una cantidad más beneficiosa para el trabajador, se tienen como firme dicho cálculo, vale decir, la cantidad de ciento veintisiete mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con veintitrés céntimos (Bs.127.438,23), los cuales son adeudados por la demandada por concepto de prestación de antigüedad. Así se decide. 2.) Indemnización por despido Injustificado: de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, le corresponde al actor una cantidad igual o equivalente al monto de la antigüedad, es decir, la cantidad de ciento veintisiete mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con veintitrés céntimos (Bs.127.438,23), los cuales son adeudados por la demandada. Así se decide. 3) Vacaciones vencidas no canceladas ni disfrutadas 2015-2016.: De conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, le corresponde al actor la cantidad de Ciento cuarenta y tres mil cuatrocientos ochenta y seis bolívares con un céntimo (Bs.143.486,01), Obsérvese que para el periodo vacacional 2016-2017, sólo se generaron tres meses completos de trabajo, fraccionándose los 16 días por año a esos tres meses, como se refleja en el cuadro siguiente, calculados al último salario diario de Bs.3.775,95, que da el monto adeudado por la demandada por el concepto en referencia. Así se decide. VACACIONES Periodo Concepto Días Fracción Salario Total 2015-2016 Desc vacac 15 3.775,95 56.639,21 2015-2016 Bono vacac 15 3.775,95 56.639,21 2016-2017 Desc vacac 16 4 3.775,95 15.103,79 2016-2017 Bono vacac 16 4 3.775,95 15.103,79 TOTAL 143.486,01 4) Pago de Utilidades fraccionadas y vencidas del periodo 2015 y 2016: de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, le corresponde al actor la cantidad de setenta y nueve mil ochocientos tres bolívares con diecisiete céntimos (Bs.79.803,17), como se refleja en el cuadro siguiente, calculados al salario vigente a la fecha de causarse el concepto en cada año, y a razón de 30 días por año, fraccionándolo a meses completos cuando no se laboró el año de ejercicio económico de enero a diciembre, los cuales son adeudados por la demandada. Así se decide. UTILIDADES Periodo Días Salario Total 2015 5 896,48 4.482,38 2016 30 2.510,69 75.320,79 2017 0 3.775,95 0,00 TOTAL 79.803,17 5) Pago beneficio de alimentación no cancelado: de conformidad con el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al Trabajador lo reflejado en el cuadro siguiente, tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria actual, con el factor de cálculo vigente a la fecha en que se causó el concepto, como indica el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores y Trabajadoras, que da la cantidad de seiscientos treinta y tres mil novecientos setenta y cinco bolívares con cero céntimos (Bs.633.975,00), como se aprecia en el cuadro siguiente: BONO DE ALIMENTACIÓN Periodo Días Valor UT % UT Total Sep-15 5 300 0,25 75 375,00 Oct-15 30 300 1,25 375 11.250,00 Nov-15 30 300 1,25 375 11.250,00 Dic-15 30 300 1,25 375 11.250,00 Ene-16 30 300 1,25 375 11.250,00 Feb-16 30 300 2,5 750 22.500,00 Mar-16 30 300 2,5 750 22.500,00 Abr-16 30 300 3,5 1050 31.500,00 May-16 30 300 3,5 1050 31.500,00 Jun-16 30 300 3,5 1050 31.500,00 Jul-16 30 300 3,5 1050 31.500,00 Ago-16 30 300 8 2400 72.000,00 Sep-16 30 300 8 2400 72.000,00 Oct-16 30 300 8 2400 72.000,00 Nov-16 30 300 8 2400 72.000,00 Dic-16 30 300 12 3600 108.000,00 6 de enero de 2017 6 300 12 3600 21.600,00 TOTAL 633.975,00 Sin embargo, conforme a lo estatuido en los artículos 17 y 18 del Reglamente de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, en atención a que las labores del accionante superaron las horas de trabajo previstas artículo 90 de la CRBV, y tomando en cuenta a la vez el exceso en la jornada deriva de labores de vigilancia (11 horas), ello hace que lo acorde a derecho y justicia, la suma de lo generado para una jornada diurna de ocho (8) horas (reflejado en el cuadro previo) que da Bs.633.975,00, y además lo pertinente a una jornada nocturna de siete (7) horas Bs.633.975,00, y finalmente las cuatro (4) horas nocturnas faltantes (7 + 4 = 11), que son Bs.316.987,5, lo que da la cantidad de un millón quinientos ochenta y cuatro mil novecientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs.1.584.937,50), los cuales son adeudados por la demandada al demandante. Así se decide. 6) Diferencia salarial por recargo del 30%: Señala que durante toda la relación laboral la demandada le canceló un salario por debajo del mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, “al cual se le recarga el treinta por ciento (30%) por ser turno nocturno” por lo que le corresponde la cantidad de Bs. 137.471,21. En efecto, con base al artículo 117 LOTTT, al salario día diurno se le adiciona un 30% del valor, en razón de las horas en horario nocturno que para el caso del demandante son 11, dando un total de ciento catorce mil ciento nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.114.109,36), como se refleja en el cuadro siguiente y que adeuda la demanda al accionante. Así se decide.- Año Mes Salar cancelado por ambos cargos Salar mínimo diurno Salar día Salr hora Recargo de 30% 11 horas Recargo total mes 2015 septiembre 12000 7421,88 247,40 30,92 9,28 102,05 3.061,53 2015 octubre 12000 7421,88 247,40 30,92 9,28 102,05 3.061,53 2015 noviembre 12000 9648,18 321,61 40,20 12,06 132,66 3.979,87 2015 diciembre 12000 9648,18 321,61 40,20 12,06 132,66 3.979,87 2016 enero 16000 9648,18 321,61 40,20 12,06 132,66 3.979,87 2016 febrero 16000 9648,18 321,61 40,20 12,06 132,66 3.979,87 2016 marzo 16000 11577,81 385,93 48,24 14,47 159,19 4.775,85 2016 abril 16000 11577,81 385,93 48,24 14,47 159,19 4.775,85 2016 mayo 20000 15051,15 501,71 62,71 18,81 206,95 6.208,60 2016 junio 20000 15051,15 501,71 62,71 18,81 206,95 6.208,60 2016 julio 20000 15051,15 501,71 62,71 18,81 206,95 6.208,60 2016 agosto 40000 15051,15 501,71 62,71 18,81 206,95 6.208,60 2016 septiembre 40000 22576,60 752,55 94,07 28,22 310,43 9.312,85 2016 octubre 40000 22576,60 752,55 94,07 28,22 310,43 9.312,85 2016 noviembre 60000 27019,91 900,66 112,58 33,77 371,52 11.145,71 2016 diciembre 60000 27020,91 900,70 112,59 33,78 371,54 11.146,13 2017 enero 60000 40638,00 1.354,60 169,33 50,80 558,77 16.763,18 TOTAL 114.109,35 De modo que por todos los conceptos que resultaron procedentes arrojan la suma total de DOS MILLONES SESENTA Y TRES MIL CIENTO TRES BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 2.063.103,13) que deberá cancelarle la sociedad mercantil LOS GALLARDO, C.A., al ciudadano REINEL DAVID SILVA RÍOS, como se refleja en el cuadro siguiente: Así se decide.- Concepto Monto Prestac de antig 127.438,23 Indemn art 92 127.438,23 Vacac 143.486,01 Utilil 79.803,17 Bene Alim 1.584.937,50 Diferencia salar reclamada 114.109,35 TOTAL 2.063.103,13 Por todos los razonamientos antes expuestos se declara CON LUGAR el recurso de APELACIÓN ejercido por la parte demandante, PROCEDENTE la demanda, SE REVOCA EL FALLO APELADO, SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. NO HAY IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES, en relación al recurso de apelación. Así se decide.- Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de Antigüedad, conforme el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la Antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta que la relación laboral comenzó el 25 de septiembre de 2015 y terminó el 06 de enero de 2017. De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral el día 06 de enero de 2017 hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. (Tasa activa). , e igualmente a través de experticia complementaria del fallo con el nombramiento del experto en los términos señalados previamente para la prestación de antigüedad. Así se decide.- De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (24 de mayo de 2016), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (14 de octubre de 2016), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Es de indicar que para el caso del beneficio de alimentación el mismo no genera intereses ni se indexa, siendo que el mismo se recalcula para ser pagado al valor de la unidad tributaria vigente para la fecha del efectivo pago. Así se establece.- En caso de no cumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- V DISPOSITIVO Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de APELACIÓN ejercido por la parte demandante contra de la sentencia de fecha treinta (30) de junio de 2017, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PROCEDENTE la demanda interpuesta por el ciudadano REINEL DAVID SILVA RÍOS, contra la sociedad mercantil LOS GALLARDO, C.A. TERCERA: SE REVOCA EL FALLO APELADO. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: NO HAY IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES, en relación al recurso de apelación.- Se deja constancia que la parte accionante, REINEL DAVID SILVA RÍOS, estuvo representado por su apoderado judicial, el profesional del Derecho CARLOS LEÓN, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro.95.949 Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, la sociedad mercantil LOS GALLARDO, C.A., NO estuvo efectuó actuaciones en juicio, no compareciendo representación alguna. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y cinco minutos de la tarde (02:05 p.m.). En Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). AÑO 207 DE LA INDEPENDENCIA Y 158 DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, NEUDO E. FERRER GONZÁLEZ LA SECRETARIA, En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el Ciudadano Juez, y siendo las dos y cinco minutos de la tarde (02:05 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ0152017000055.- LA SECRETARIA,