TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1883-16
Amparo Cautelar
En fecha 6 de diciembre de 2016, se le dio entrada a Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, ante este Juzgado por el abogado José Fereira González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 135.254, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil R&M ENERGY SYSTEMS DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-307835290, domiciliada en la Parroquia Marcial Hernández, sector Zona Industrial, calle 148, diagonal a los Bomberos de San Francisco, Municipio San Francisco del Estado Zulia, e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 8 de febrero de 2001, bajo el Nro. 73, Tomo 28-A; en contra de la Resolución signada con letras y números UF-SF-ZL-RC-2016-012 de fecha 11 de agosto de 2016, emanada de la Unidad de Fiscalización Tributaria de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
En fecha 16 de febrero de 2017 el abogado José Fereira González, anteriormente identificado y actuando en su carácter dicho, presentó escrito de solicitud de amparo cautelar, solicitud de suspensión de efectos y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos por vía de caucionamiento.
Vista la solicitud de Amparo Cautelar y Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado, este tribunal pasa a resolverla, haciendo previamente las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA
Conoce este Tribunal del presente Recurso Contencioso Tributario contra de la Resolución signada con letras y números UF-SF-ZL-RC-2016-012 de fecha 11 de agosto de 2016, emanada de la Unidad de Fiscalización Tributaria de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia. Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial N° 37.622 del 31 de enero de 2003, creó este Tribunal confiriéndole competencia en materia tributaria en todo el Estado Zulia; por lo que conforme los artículos 269, 337 del Código Orgánico Tributario de 2014, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 28, 40 y 41 del Código de Procedimiento Civil, estando la contribuyente domiciliada en el Estado Zulia, este Tribunal es competente para el conocimiento de la presente causa. Así se declara.

DE LA ADMISIÓN TEMPORAL
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir temporalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia Nro. 01636 del 30-09-2004, caso PANADERIA Y PASTELERIA SIERRA NEVADA C.A.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión temporal del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. Es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 274 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 275 eiusdem.
En razón de lo expuesto y por cuanto la acción deducida en principio no es contraria a la ley, a la moral o las buenas costumbres (Artículo 341 Código de Procedimiento Civil), este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana ADMITE TEMPORALMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente Nro. 1883-16, interpuesto por el abogado José Fereira González, anteriormente identificado y actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil R&M ENERGY SYSTEMS DE VENEZUELA, C.A. Así se declara.
Admitido temporalmente el Recurso, pasa este órgano a analizar la solicitud cautelar.
DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
“Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...”.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:
“Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta …(omissis)…

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo...(omissis)...

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;...”.(subrayado de este Tribunal).
(Sentencia N° 01716 de fecha 07-10-2004, expediente 2004-1303, caso ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB).

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela. Así se resuelve.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1. Requisitos de procedencia:
Habiéndose determinado previamente, que esta solicitud de amparo cautelar se tramitará como una solicitud de suspensión de efectos; este órgano pasa a examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 270 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 para que se decrete dicha suspensión:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…”.
Ahora bien, con respecto a la solicitud de suspensión de efectos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01178 de fecha 02 de octubre de 2008, caso: CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A. ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 (Hoy artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014) y así ha expresado:

“…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.
…(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.
…(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…”.

Cabe añadir que la Sala Constitucional ha señalado la necesidad de demostrar simultáneamente los dos aspectos indicados; al manifestar que, “en el amparo cautelar solo resulta necesario constatar la presunción de vulneración de los derechos y garantías denunciadas como conculcadas (fumus boni iuris), como también la posibilidad real, cierta, de restablecer la situación infringida, según lo exige el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, antes de que se haga irreparable por la definitiva el perjuicio denunciado (periculum in mora)...” (Sentencia del 02-05-2003, caso Eduardo Antonio Orta).

En consecuencia, pasa este órgano a examinar si los planteamientos de la recurrente, cumplen conjuntamente dichos requisitos.

2. De la solicitud.
Amparo Cautelar:
• En su escrito recursivo, la recurrente manifiesta que solicita amparo cautelar, para que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, toda vez que dicho proveimiento comporta una lesión efectiva de sus derechos constitucionales, específicamente porque los impuestos, multas e intereses que pretende cobrar la administración Tributaria Municipal de San Francisco, son violatorios de derechos constitucionales, es por ello que de conformidad con el Principio de Primacía de la Realidad establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde los funcionarios públicos en su proceso de inspección o fiscalización, deben buscar la verdad e inquirirla por cualquier medio a su alcance, y en sus decisiones debe prevalecer la realidad sobre formas y apariencias, y que si el Tribunal conocedor de esta causa observa el Recurso interpuesto, observarán el gran dislate cometido por los funcionarios actuantes en el proceso de fiscalización, hecho este que conjuntamente con la Resolución de Cobro Ejecutivo, viola el derecho a la propiedad y el ser pechado conforme a la capacidad contributiva del sujeto pasivo, proclamados en los artículos 112 y 316 de nuestra Constitución.
• Que existe una diferencia entre los ingresos del período fiscal 2009 por un monto de Bs. 0,00, y que solo existe diferencia entre el monto del impuesto pagado con respecto al monto del impuesto determinado, originando una diferencia de Bs. 20.702,47, donde la recurrente como consecuencia de la aceptación parcial de los reparos mencionados, el día 11 de septiembre de 2015, presentó declaración sustitutiva, dentro del lapso de 5 días hábiles a los que se contrae el artículo 108 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal, producto del allanamiento parcial a la declaración definitiva de impuesto a las actividades económicas del año 2009, por un monto de impuesto de Bs. 20.702,47.
• Que en lo que respecta al período Fiscal 2014, la Administración Tributaria Municipal alega que la recurrente omitió ingresos por un monto de Bs. 7.113.185,56, con los cuales no están de acuerdo.
• Que se le quieren imputar al Municipio San Francisco del Estado Zulia ingresos pertenecientes al Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia por un monto de 7.101.512,65; es decir los funcionarios actuantes pretenden gravar en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, ingresos facturados en el Municipio La Cañada de Urdaneta por venta de equipos asociados a la prestación del servicio especificado en el contrato con los clientes señalados en la demanda, donde dichos servicios y equipos fueron instalados en el Municipio La Cañada de Urdaneta, y que corresponden a servicios o contratos de obras por períodos continuos o discontinuos superiores a tres (3) meses en el Municipio La Cañada de Urdaneta, por lo que existiendo suficientes elementos de convicción para demostrar las lesiones constitucionales anteriormente señaladas, las pudiera materializar la Administración Tributaria a través de la demanda del cobro ejecutivo.
3. Análisis:
La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 18 de junio de 2002, expediente 2002-0151, caso CONARE, Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, con la diferencia de que cuando se trata de un amparo cautelar, la violación del derecho alegado afecta normas constitucionales.
Para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014 que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), y que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho.
Además, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria por remisión del artículo 332 del Código Tributario, establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; en este caso, probar sus afirmaciones en materia cautelar.

Veamos si la solicitud cautelar cumple estas premisas:
Al respecto, observa esta juzgadora que los pedimentos explanados en la solicitud cautelar se traducen prácticamente en los mismos argumentos sobre el fondo del asunto principal, pues en su escrito recursivo, a pesar de que la recurrente manifiesta que solicita amparo cautelar, señala someramente que el acto administrativo impugnado comporta una lesión efectiva de sus derechos constitucionales (específicamente el derecho a la propiedad y el ser pechado conforme a la capacidad contributiva del sujeto pasivo), siendo que nada mas profundiza ni demuestra al respecto.
Es por lo que entrar a estudiarlos y analizarlos comportaría adelantar opinión sobre el fondo del Recurso Contencioso Tributario, no siendo ello permisible en sede cautelar, en virtud del carácter inminentemente provisional de las medidas cautelares, que no se debe convertir en una resolución anticipada.
A tal efecto, resulta pertinente reproducir al criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por la Sala Político-Administrativa de nuestro máximo Tribunal que estableció:
“las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia Nro. 00069 del 17 de enero de 2008). (Subrayado del Tribunal).

Observa este Tribunal, que no existe una delgada línea que separe los fundamentos sobre los cuales se sustenta la petición principal y la pretensión de amparo cautelar de suspensión de efectos, que también tiene en esencia los mismos vicios de inconstitucionalidad que se alegan en el procedimiento principal.
Para verificar la procedencia de los referidos alegatos resulta necesario realizar un profundo análisis de la normativa legal y sublegal aplicable a la situación descrita en autos, así como entrar a examinar los alegatos en los cuales se sustenta la petición principal, lo cual comportaría emitir un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal. Así se declara.
En consecuencia, este Tribunal declarara en el dispositivo del fallo, sin lugar la presente solicitud de amparo cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

4. Garantía
En fecha 16 de febrero de 2017 la contribuyente solicito se constituya garantía y por lo cual ofreció como garantía cheque emitido a nombre del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario.
Considera esta Juzgadora que aún cuando se ha negado el amparo cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, se desprende la necesidad de resguardar los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan las actuaciones de la Administración Tributaria Municipal, sin mengua de tutelar los derechos del municipio y del administrado.
El afianzamiento a favor del municipio está consagrado en varias normas, entre ellas los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Tributario del año 2014
“Artículo 71: La Administración Tributaria podrá solicitar la constitución de garantías suficientes, personales o reales, en los casos en que hubiere riesgos ciertos para el cumplimiento de la obligación tributaria.”
“Artículo 72: Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas, éstas deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por personas de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada…”

En el caso de la tutela judicial de los derechos fiscales, el artículo 333 del Código Orgánico Tributario prevé que los aspectos no regulados en este Capítulo o en otras disposiciones del presente Código se regirán, por el Código de Procedimiento Civil. Y en cuando a las medidas cautelares (autónomas), el juez además de las medidas típicas de suspensión de los efectos, embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, pueda tomar las siguientes

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero establece:
“Artículo 588:…(omissis)…
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.”
Asimismo, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 589: No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente”.

Pasa entonces este Juzgado a conciliar los intereses del Municipio con los intereses del administrado, a fin de garantizar la igualdad de las partes en el proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución y 15 del Código de Procedimiento Civil. Tomando en cuenta las consideraciones que anteceden, y en aplicación analógica de los artículos 71, 72 y 333 del Código Orgánico Tributario y de los artículos 588 y 589 del Código de Procedimiento Civil, este Operador de Justicia ordena notificar al Municipio San Francisco del Estado Zulia, a los fines de que al tercer día siguiente de que conste en actas su notificación, conteste lo que considere pertinente en cuanto a la garantía ofrecida por la contribuyente.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto ante este Juzgado en el expediente signado bajo el Nro. 1883-16, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA:
1. ADMITE TEMPORALMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, interpuesto por la sociedad mercantil R&M ENERGY SYSTEMS DE VENEZUELA, C.A., anteriormente identificada.
2. SIN LUGAR la solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesta por la contribuyente, por lo expuesto en el cuerpo de esta decisión.
3. Se ordena notificar al Municipio San Francisco del Estado Zulia a los fines de que al tercer día siguiente de que conste en actas su notificación, conteste lo que considere pertinente en cuanto a la garantía ofrecida por la contribuyente.
4. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.
Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Líbrese Boleta y oficio. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los seis (6) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Año: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza,

Dra. María Ignacia Añez.
La Secretaria Temporal,

Abog. Maria Teresa De Los Ríos

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el Nro. _______-2017. Igualmente, se libró oficio bajo el Nro. _______ -2017 dirigido al Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia y boleta de notificación a la contribuyente.
La Secretaria Temporal,

Abog. Maria Teresa De Los Ríos

MIA/hr