TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 6 de abril de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2017-000244
Decisión No. 156-2017.-

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Provisional Sexta Penal Ordinario en Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública, encargada de la Defensoría (19º) Penal Ordinaria actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, titular de la cédula de identidad No. V-17835104.

Acción ejercida contra de la decisión No. 0213-17, dictada en fecha 10 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, asimismo se declaró Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, las cuales consisten en no cambiar de dirección sin previa autorización del tribunal y acudir a los llamados del tribunal y el Ministerio Público, de conformidad con el 242 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se decretó el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Título II, artículo 354 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 28 de marzo de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 29 de marzo de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Provisional Sexta Penal Ordinario en Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública, encargada de la Defensoría (19º) Penal Ordinaria actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión No. 0213-17, dictada en fecha 10 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inició la acción recursiva esgrimiendo la parte recurrente, que: “…observa con preocupación como la Juez Aquo (sic), con su decisión ligera y desatinada DECLARA SIN LUGAR LA REALIZACIÓN DE LOS EXAMENES TOXICOLOGICOS Y PSIQUIÁTRICOS- PSICOLÓGICOS, solicitado por la Defensora (sic) como parte del proceso en el acto de imputación formal en la presentación de fecha 10-02-2017 la solicitada con la finalidad de mostrar la condición de consumidor del representado, decretando el Tribunal la negativa rotunda de la realización de dicha prueba por cuanto la misma según la Aquo (sic) forma parte de las diligencias de investigación, la cual debe según su criterio ser tramitada PRIMERAMENTE POR ANTE EL (sic) Ministerio Público, violentado con esa decisión entre otros derechos el DERECHO A LA DEFENSA, que es un derecho de rango supra-constitucional contenido en el artículo 8 de la Convención Amaricana (sic) sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José suscrito por la República; y en el artículo 49 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual toda persona, en el marco de de un proceso jurisdiccional, en las oportunidades que fije la ley, pueden realizar alegatos de hecho o de derecho, oponer excepciones que beneficien a sus intereses, producir las pruebas que le favorezcan, así como de recurrir de los fallos que le perjudique. Pero el derecho a la defensa debe aplicarse inclusive desde esta esta (sic) fase del proceso, en el que igualmente debe aplicarse el control constitucional, conforme dispone el artículo 264 del código adjetivo…“.

Asimismo, explicó que: “…La (sic) Juez (sic) de Instancia (sic) la disposición contenida en el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable, ya que con su decisión inobservo el contenido del up-supra (sic) mencionado articulo (sic) que si bien es cierto hace referencia paricular (sic) al reconocimiento del imputado; tampoco podemos dejar de lado la importancia de establecer la diferencia existente entre un delincuente y un consumidor y la necesidad de declararse consumidor desde el inicio del proceso, luego de haber sido detenido en flagrancia como si la Aquo (sic) se encontrara por debajo de las competencias del titular de la acción penal o formara parte de los órganos que este ultimo tiene a su disposición de forma subalterna. Ademas (sic) de la aplicación de la analogía como fuente del Derecho…”.

Igualmente enfatizó la defensa pública que: “…Desconociendo la Juez (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) la facultad que recae en la defensa técnica, de realizar solicitudes a los Juez (sic) para la practica de diligencias de investigación, debiendo la Juez únicamente librar los oficios a cada uno de los órganos competentes para la practica de los examenes (sic) toxicologicos (sic) y psiquiatricos-psicologicos, con el único objeto de demostrar la condición de consumidor, que lo separa abismalmente del delincuente o autor de un delito (…) Advirtiéndose una franca inobservancia de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y especialmente en el contenido de los articulo 230, 231, 232 del texto adjetivo Penal, resultando violatorio del debido proceso…”.

En este mismo orden de ideas aseveró quien recurre que: “…Con la decisión irrita dictada por la Juez de Primera Instancia, al momento de negar la tan mencionada negativa a la orden de la practica de los examenes (sic) solicitados por la Defensa fusilo (sic) el derecho a la defensa, incurriendo la decisión en un vicio procesal que afecta el orden publico en perjuicio de las partes, en este caso la defensa y el imputado por ser este un acto procesalmente necesario y útil para el esclarecimiento de los hechos, quedando mi defendido en la mas profunda indefensión que consiste en la prohibición o limitación del derecho a la defensa, que se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad…”.

De tal modo, la defensa pública estimó que: “…el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al pronunciarse NEGATIVAMENTE con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sin motivar sustancialmente los motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa…”.

En esta misma sintonía hizo énfasis, en que: “…la NULIDAD ABSOLUTA planteadas anteriormente solicito se decrete la nulidad de la decisión recurrida suprimiendo los efectos legales del acto irrito y en caso que adviertan los magistrados que existan otras actuaciones procesales afectadas por el mismo vicio de nulidad absoluta, las declare de oficio conforme lo señala nuestro máximo tribunal sala constitucional sentencia N°1891 del 15 diciembre del 2011 con ponencia de Gladys Maria Gutiérrez, reiterada por esta misma sala de sentencia N° 167 del 28-02-2012 por Carmen Zuleta de Machado (…) la decisión recurrida adolece de los vicios procesales denunciados up-supra (sic), motivo por el cual deben corregirse de inmediato respondiendo al interés especifico de la administración de justicia, subsanándose el desacierto de la Juez de lnstancia,para (sic) crear certeza a las partes del proceso, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA De la decisión recurrida conforme lo dispone el articulo (sic) 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando desde la sala la realización de los examenes (sic) toxicologicos (sic)y psiquiatricos-psicologicos (sic)…”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “…se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar la denuncia expuesta, y las soluciones que se pretende respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica de libertad…”.

III.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Provisional Sexta Penal Ordinario en Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública, encargada de la Defensoría (19º) Penal Ordinaria actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la No. 0213-17, dictada en fecha 10 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva denunciar la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por cuanto en la audiencia de presentación de imputado solicitó que fueran practicados los exámenes toxicológicos, psiquiátricos y psicológico, dicho pedimento fue declarado por la instancia sin lugar por la jueza a quo pues su criterio debe ser solicitado previamente por ante el Ministerio Público, lo que a decir de la parte recurrente violentó el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la disposición contenida en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable, ya que con su decisión inobservó el contenido del artículo ut supra.

Además acotó la parte recurrente, que la jueza de primera instancia desconoció que sobre la defensa recae la posibilidad de realizar solicitudes para la práctica de diligencias de investigación, debiendo la jueza únicamente librar los oficios a cada uno de los órganos competentes, con el único objeto de demostrar la condición de consumidor, que lo separa abismalmente del delincuente o autor de un delito, advirtiendo una franca inobservancia de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico contenido en los artículos 230, 231 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a su decir violentó el debido proceso, en razón de lo anterior solicitó la nulidad absoluta de la decisión recurrida, conforme lo dispone el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando desde la Sala la realización de los exámenes toxicológicos y psiquiátricos-psicológicos.

Precisadas como ha sido la única denuncia formulada por la recurrente, para quienes conforman este Tribunal ad quem, resulta oportuno señalar que el Ministerio Público, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad en la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado o imputada sino también aquello que le o la favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea depuesta en manos de particulares; no obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Es conveniente resaltar, además, que la fase preparatoria cumple con una función primordial, su objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal. Cabe agregar, que el Ministerio Público tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Destacado de la Sala).

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase de investigación que dirige el titular de la acción penal, es decir, Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada, tal como lo dispone el artículo que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 287.- El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Del análisis de la disposición legal transcrita ut supra, se evidencia que el imputado o imputada, podrán requerir a la Vindicta Pública la práctica de diligencias de investigación en su descargo que contribuyan al esclarecimiento de los hechos; no obstante, el titular de la acción penal en la etapa investigativa no está obligado a ordenar la realización de todas y cada una de estás, sino sólo aquellas que considere conducentes y provechosas para la búsqueda de la verdad; debiendo explanar las razones de hecho y de derecho en caso de negativa. Igualmente, las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, poseen la facultad de solicitar el control jurisdiccional ante el juez o jueza de control, tal como lo prevé la Norma Adjetiva Penal.

Atendiendo a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante el fallo No. 712 de fecha 13 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó asentado que:

“…En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos. Al efecto, dicha norma establece:
Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (Negrillas de esta Sala).
Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”, señaló lo siguiente:
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.
En el presente caso, consta en los autos que, el 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo solicitó al Juzgado Tercero de Control de la misma Circunscripción Judicial, la prórroga del lapso establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo de la investigación seguida contra el ciudadano Libio José La Rovere Blanco, en virtud que en dicha investigación faltaban diligencias por practicar, a su juicio “útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como el informe médico psiquiátrico del imputado”.
(…omissis…)
De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo… ”. (Acentuado de la Sala).

Con respecto a este tópico la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión 070 de fecha 11 de marzo de 2014, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, dejo textualmente establecido lo siguiente:

“…Ahora bien, observa la Sala que en la fase de investigación el Ministerio Público tiene la responsabilidad de realizar todas las diligencias necesarias solicitadas en la audiencia de presentación, para comprobar o no la existencia de la comisión de algún hecho punible y posteriormente determinar los autores o participes del mismo, garantizando el cumplimiento de los Derechos y Garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajos los términos que representa el Principio de Igualdad entre las partes.
Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso.
En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin…”.

Precisan, quienes aquí deciden que la solicitud de diligencias para la promoción probatoria, pueden ser peticionadas por cualquiera de las partes intervinientes en el proceso, bien sea imputado o imputada, víctima o querellante, por ser pedimentos inherentes al pleno ejercicio del derecho a la defensa, que les otorga la posibilidad de intervenir en el proceso penal instaurado, por lo que cualquier omisión que afecte las solicitudes, planteamientos o condiciones en la proposición de diligencias de investigación constituyen vicios de nulidad por vulneración a la garantía procesal al acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Igualmente dicha Sala precisó, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Ahora bien, una vez efectuado el análisis anterior, consideran quienes conforman este Tribunal Colegiado extraer el fundamento contenido en el fallo No. 0213-17 de fecha 10 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, observando que la instancia dejó textualmente establecido que:

“…Asimismo y en relación a la solicitud de la defensa pública de exámenes toxicológicos la misma se declara sin lugar ya que ello forma parte de la investigación y la honorable defensa deberá comparecer ante el Ministerio Publico solicitando las diligencias de investigación que considere…”. (Destacado de la recurrida).

De la lectura realizada al fundamento de la decisión ut supra citada, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia en el caso sub-iudice estimó que lo procedente en derecho declarar sin lugar la solicitud realizada por la defensa pública con respecto a la práctica y realización del examen toxicológico y psiquiátrico-psicológico, instancia a la defensa del ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, a comparecer ante el Ministerio Público a fin de solicitar la diligencia de investigación que considere pertinente.

Observando esta Alzada, que según se desprende del acta de investigación penal No. CZ11-D111-5TA.CIA-SIP-036, de fecha 8 de febrero de 2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Quinta Compañía, la aprehensión efectuada al ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, titular de la cédula de identidad No. V-17835104, fue efectuada bajo el supuesto de la flagrancia, en virtud de habérsele incautado en su pantalón dos (02) envoltorios tipo cigarrillos, envueltos en materia de papel de color blanco, los cuales presuntamente contenían en su interior resto de papel vegetal de color verdoso de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga de la denominada “marihuana”; en razón de lo anterior los funcionarios castrenses procedieron ha aprehender preventivamente al ciudadano antes mencionado.

Posteriormente en fecha 10 de febrero de 2017, la representante Fiscal colocó a disposición al ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, asimismo se declaró Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebrándose la audiencia de presentación de imputado y mediante decisión No. 0213-17, decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad que pesa en contra del imputado de marras, de conformidad con el numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con ello con lugar la solicitud del Ministerio Público, así como ordenó el trámite mediante el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, contemplados en el libro tercero de los procedimientos especiales, título II, artículos 354 y siguientes de la Norma Penal Adjetiva, declarando sin lugar del pedimento realizado por la defensa técnica referido a la práctica del examen toxicológico, psiquiátrico y psicológico al ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA.

Ahora bien quienes conforman este Tribunal Colegiado, no comparte el criterio proferido por la Jueza Tercera de Control en la decisión recurrida, relativo a la declaratoria sin lugar del pedimento realizado por la defensa técnica referida a la práctica del examen toxicológico, psiquiátrico y psicológico al ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA; toda vez que si bien cierto la defensa pública del imputado antes mencionado, durante el decurso de la investigación puede proponer las diligencias pertinentes, útiles y necesarias para esclarecen los hechos, tal como lo dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; no es menos cierto el hecho que el examen toxicológico, psiquiátrico y psicológico peticionado por la defensa es de carácter primordial, en resguardo del derecho a la salud, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, contemplados en los artículos 44, 49 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ende el mismo es pertinente realizarlo lo antes posible para que arroje un resultado certero.

Siendo menester destacar, que el Tribunal Tercero Control, debe velar por la salud física, mental y emocional del procesado, y el mismo es quien debe ordenar la práctica del examen toxicológico, psiquiátrico y psicológico al ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, pues tal como previamente dicha prueba es de carácter primordial, en resguardo del derecho a la salud, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, y no esperar a que el Ministerio Público lo ordenó pues dicha situación constituiría un dilación indebida.

Bajo este óptica, y analizadas cada una de las actas, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran que en el presente caso le asiste parcialmente la razón a la defensa pública CARMEN ELENA ROMERO, solo en relación a la práctica del examen toxicológico, psiquiátrico y psicológico al ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, no siendo procedente la nulidad absoluta de la decisión recurrida, tal como fue planteado en el recurso de apelación; toda vez que de la revisión efectuada a la decisión recurrida la misma no vulnera ni conculca ninguna garantía constitucional, puesto que la instancia estableció que concurrían los extremos de ley, como lo es la presunta comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra prescrito, fundados y plurales elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal, mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional, así como el peligro de fuga, estimando que las resultas del proceso podían verse satisfecha con la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de los artículos 216, 230, 231 y 232 como erradamente lo afirmó la defensa pública Sexta.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Provisional Sexta Penal Ordinario en Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública, encargada de la Defensoría (19º) Penal Ordinaria actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, titular de la cédula de identidad No. V-17835104, y en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 0213-17, dictada en fecha 10 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, SE MODIFICA solo en relación a la declaratoria sin lugar de la práctica del examen solicitado; SE ORDENA al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizar los trámites correspondientes con el objeto de practicar el examen toxicológico, psiquiátrico y psicológico al ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Provisional Sexta Penal Ordinario en Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública, encargada de la Defensoría (19º) Penal Ordinaria actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, titular de la cédula de identidad No. V-17835104.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 0213-17, dictada en fecha 10 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, SE MODIFICA solo en relación a la declaratoria sin lugar de la práctica del examen toxicológico, psiquiátrico y psicológico al ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA.

TERCERO: SE ORDENA al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizar los trámites correspondientes con el objeto de practicar el examen toxicológico, psiquiátrico y psicológico al ciudadano ALBERTO JOSÉ PADILLA BARRAZA, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (6) días del mes de abril del año 2017. Años: 206° de la Independencia y 187° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 156-17 de la causa No. VP03-R-2017-000244.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA