TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (05) de Abril de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000205
DECISIÒN Nº 152-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho VICTOR ALFONSO PETIT TELLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena y Nacional encargada en la defensoría Décima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor de los ciudadanos KELVIN GONZÁLEZ PÍRONA y ROBERT SEGUNDO GONZÁLEZ, el primero de ello indocumentado y el segundo titular de la cédula de identidad N° V-27.048.075, contra la decisión N° 107-17 de fecha 02 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente decretó medida cautelar de privación judicial privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 de! artículo 238 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano ROLANDO REYES y decretó el Procedimiento Ordinario, entre otros pronunciamientos.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 428 eiusdem, y al efecto observa:

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 27 de marzo de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, y con tal carácter suscribe el presente auto.
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
La profesional del derecho VICTOR ALFONSO PETIT TELLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Zulia, actuando en representación de los ciudadanos KELVIN GONZÁLEZ PÍRONA Y ROBERT SEGUNDO GONZÁLEZ, el primero de ello indocumentado y el segundo titular de la cédula de identidad N° V-27.048.075, contra la decisión N° 107-17 de fecha 02 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante de manera que: “….Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva y a! Derecho a la Defensa que asiste a mis defendidos en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha, decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a mis defendidos, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto la participación de mis representados en dicho tipo delictual no se encontraba ni demostrado en el caso de marras…”.

El cual expone que: “…Es así, como el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violo derechos y garantías constitucionales de mis defendidos, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mis defendidos, los motivos por los cuates se les decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la. presente fecha lo coacciona (sic)Así pues, la Jueza de Control, asegura sin duda al respecto que mis defendidos participo en el delito que se te imputa, no comprendiendo esta defensa ¿Cual es la participación de mis defendidos en los hechos imputados? y en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mi representado, sobre todo en un proceso que no sólo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra Carta Magna…”
En este sentido se apoyo el recurrente en la doctrina penal, de manos del tratadista Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos del imputado".

En ese orden de ideas se pregunto la defensa: “…cual fue la participación de mis defendidos en los hechos imputados por la vindicta pública que hagan presumir su responsabilidad en la comisión de del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal con (sic)te Agravante Genérica establecida en el articulo 217 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente…”(…) En consecuencia; “…Por todas estas razones esta, defensa considera que mis defendidos están siendo gravemente afectados por dicha medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que hagan presumir su participación en los hechos atribuidos y mucho menos basándose el Juzgador en presunciones carentes de sentido y lógica de todo lo anteriormente expuesto se observa que el Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…”.
En virtud de lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, expuso: “…En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Tribunal Quinto en funciones de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales corno legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos(…)Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo ciara y precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la. República…”.
En consecuencia se explano: “…en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión Infundada, que decrete además una medida de coerción persona! que coarte su derecho a la libertad plena…”.
En este orden de ideas denuncia el recurrente: “…Por todas estas razones, esta defensa no sólo denuncia, la. Falta de motivación en la decisión dictada por la Jueza de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala el fundamento, decrete una medida, de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación. En primer Jugar, estipula el legislador corno uno de los requisitos indispensables para decretar la Privación Judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste e! requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la Agravante Genérica, establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

De modo que: “…En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mis defendidos, sean presentados ante un Juez de Control, por un hecho; en el cual no se encuentra, ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo el mismo fue coartado de su libertad personal…”.

Refiriéndose a las pruebas estableció que: “…Conforme a los artículos 440 y 441 des Código Orgánico Procesa! Penal promuevo en copia, las actas que componen la presente causa, y pido que para ello se expida copia del expediente para agregar al presente Recurso de Apelación…”.

A modo de petitum considero la parte: “…Solicito que a la presente apelación se !e de e¡ curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha Dos (02) de Febrero de 2017 dictada por el Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando, la Libertad Plena e inmediata a tos ciudadanos KELV1N GONZÁLEZ PIRONA Y ROBERT SEGUNDCÍGONZÁLEZ desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO
La profesional del derecho ELIDA RAMONA VASQUEZ BAUT, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presento contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa, argumentando lo siguiente:

Primeramente sustento: “…que del escrito presentado por la Defensa Técnica que asiste a los imputados 1) KELVIN GONZÁLEZ PIRONA, 2) ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, se dedica a juzgar como irrito tanto lo alegado por el Ministerio Público como los pronunciamientos del juzgador a quo al momento de fundamentar los mismos, pretendiendo la Defensa que en este estado inicial del proceso el Juez A quo entrara a conocer del fondo de la causa, -para así pronunciarse en esta etapa incipiente del proceso sobre la responsabilidad penal o participación en los hechos imputados a los ciudadanos 1) KELVIN GONZÁLEZ PIRONA, 2) ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, tal como pretende hacerlo a través de su escrito de Apelación, en. la que narra los hechos en los que presuntamente se encuentran involucrados sus patrocinados, teniendo a su criterio tales hechos por suficientes para demostrar que los ciudadanos í) KELVIN GONZÁLEZ PIRONA, 2) ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, son libres de la responsabilidad que se les atribuye, calificando la imputación realizada por el Ministerio Público como violatoria al DERECHO ALA DEFENSA y DEBIDO PROCESO, alegando que el Juez A quo incurrió en Error Inexcusable de Derecho, causándole Gravamen Irreparable a su patrocinado, respecto a lo solicitado por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual la Defensa solicitó al Juez A quo se apartara da la petición fiscal debido a la falta de elementos de convicción y dictara una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad menos gravosa cualquiera de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que realiza la defensa fundamentada en los principios de presunción de inocencia, estado de afirmación de libertad, y tutela judicial efectiva, siendo :al pedimento decretado SIN LUGAR, reposando tal decisión bajo los fundamentos explanados en la decisión recurrida, por lo que quien aquí suscribe considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el Juez A Quem se refirió en su pronunciamiento tanto lo referente a la Procedencia de la Medida de Coerción Personal aplicable, como al impedimento que tiene pera pronunciarse con certeza en esta etapa, específicamente en ese Acto Procesal, como lo es la Audiencia ¡i;; Presentación respecto a la responsabilidad penal de los imputados 1) KELVIN GONZÁLEZ PIRONA, 2) ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en los hechos que se le atribuyen, pues de ser así el Juez A Quo mal pudiera traspasar sus límites de competencia, siendo susceptible de nulidad absoluta tal pronunciamientos A este respecto, es oportuno señalar parte de la sentencia Nro. 27-11 dictada por la Sdc, Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de enero del año 2011. la cual hace referencia a la Actividad del Juez en Funciones de Control durante la Audiencia de Presentación de Imputados, en los siguientes términos: "(...) El objetivo de dichas audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal y verificar la existencia de los elementos, dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de convicción personal solicitada y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar '.anta la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, como la calificación flagrante del hecho: se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena de los imputados, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración para el caso que así lo solicite con astricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; finalmente el Juez (sic,) ponderando las circunstancias de cada caso respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, decidirá lo concerniente al tipo de Medida de coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de los delitos flagrantes ...".
Asimismo estableció: “…es oportuno señalar lo que refiere la Doctrina del Ministerio Público en lo atinente a la Fase Preparatoria, en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, afirma: "Señala la doctrina que la Fase Preparatoria consiste en la colección de lodos los elementos probatorios para poder fundar la acusación, se trata de superar un estado de incertidumbre, mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar información que acabe con esa incertidumbre. La fase de investigación se caracteriza por la orientación a la colección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor. En esta etapa existe una cierta ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez superada la incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva, se podrá ejercer efectivamente la acción penal A mayor abundamiento, esta etapa del proceso penal se encuentra impregnada por un status de penumbra en lo que a los grados del conocimiento del fiscal del Ministerio Público se. Refiere y su cercanía a la verdad, presentándose una evolución continua de dicho status en la medida en que se produce el desenvolvimiento del iter procesal y específicamente de la investigación fiscal. En este sentido en un primer estadio de estafase del proceso se presenta un estado intelectual de sospecha, en el cual no se posee probabilidad alguna de la existencia del delito, ni de la participación del sujeto en la comisión del mismo. Posteriormente, una vez que el desarrollo de la investigación va tomando un definición específica, ese estado va cambiando, sea apuntando a la certeza negativa, sea a le duda, sea: a la probabilidad (...) Entonces por estar el órgano investigador en un estado de penumbra en estafase del proceso, es que resulta imperioso que la misma sea desarrollada y concluida de una manera coherente y correcta...”.

Refiere el Ministerio Público: “…A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A x Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la. Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los Imputados del Precepto Constitucional así como los Derechos y Garantías legales y constitucionales que les asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad. en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle a los imputados 1) KELVIN GONZÁLEZ PIRÓN A, 2) ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal de! imputado de autos, una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza la participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma…”.

En ese sentido el representante fiscal señala: “…la Defensa Técnica de los imputados 1) KELV1N GONZÁLEZ PIRONA. 2) ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en la Audiencia de Presentación de Imputados solicitó al Juez A Quo no solo la imposición de una Medida de Coerción Personal Menos Gravosa que: lo, solicitada por el Ministerio Público, sino que alegó que a su criterio resulta imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal del Ministerio Público, alegando e:;te Juez A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del procese, ceno en efecto lo estamos, por lo que en el transcurrir de la investigación se determinara la responsabilidad penal o no de los imputados 1) KELVIN GONZÁLEZ PIRONA, 2) ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en los hechos imputados, decisión ésta que reitera quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, en primer lugar es necesario hacer recordar a la Defensa de los referidos imputados de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la quo el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos cíe convicción que culpen o exculpen al imputado, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado, tratándose esta Fase de la que hablamos de :la fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud. su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. Vázquez González, 20111 siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así, estaría la Jueza A Quo limitando la labor investiga-:! va que le ha sido otorgada al Ministerio Público. En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Público, que éste realiza por ser el titular de la Acción Penal, potestad ésta que ha sido concedida por el legislador, por medio de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio público mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus límites como sujeto procesal, imponer al Ministerio Público en este estado del proceso que tipos penales puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos, por lo que debemos referirnos al Criterio de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1747 di fecha 10708/2007, en lo que respecta a la Autonomía del Ministerio Público: "(...) esta Sala observa que el Ministerio Público denuncia que la Sala de Casación Penal, al instar al Ministerio Público a formular acusación contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez Carreña, por les delitos que dicha "instancia" considera procedentes, traspasó "sus límites competenciales" por citado, a su juicio, es al titular de la acción penal, vale decir al Ministerio Público, a quien compete de manera exclusiva y excluyente y, por ende, independiente, acordar el acto conclusivo correspondiente, en función de la determinación autónoma y responsable que emerja del proceso de investigación, debiendo ceñirse única y estrictamente a la Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes de la República; sin perjuicio del acto jurisdiccional de juzgamiento que compele al juez de instancia en sus respectivos grados de jurisdicción ...”.

Por otra parte arguyo quien contesta: “… quien aquí suscribe considera necesario citar la Doctrina del Ministerio Público en relación a la representación del Agravio, que debe alegar la parte en cuyo perjuicio se ha dictado ana decisión, siendo que la Defensa Técnica de los imputados 1) KELVIN GONZÁLEZ PIRONA. 2; ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, manifiesta que tanto la imputación realizada por el Ministerio Público como la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, violenta el Debido Proceso y en consecuencia las garantías inherentes a éste, en tal sentido en Informe Anual del Fiscal Cerera de la República 2004 (Dirección de Consultaría Jurídica, Oficio N° DCJ-5-706-2004 / 22-04-04), a este particular refiere: "(...) este órgano asesor advierte en primer término que el legislador Luis Quiñónez, al no especificar el hecho constitutivo de la violación de alguna de las garantías constitucionales confortantes del principio del Debido Proceso, en la causa seguida contra el ciudadano (...) genera una imprecisión que no puede ser suplida por este Despacho. No obstante lo antes acolado es oportuno referir, que en el marco de la protección de las personas, la norma suprema consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental que representa el ejercicio facultativo del cual goza toda persona de acudir ante los órganos de administración de justicia, representados por las cortes y tribunales que forman parte del Poder Judicial, así como por los demás órganos del sistema de Justicia previsto en la Constitución, entre los cuales se encuentran los ciudadanos que participan de la administración de justicia o que ejercen la función jurisdiccional de conformidad con la ley, con el objeto de hacer valer sus derechos e intereses, principio que se satisface con la obtención de una resolución bien sea favorable o desfavorable. La Tutela Judicial Efectiva, no es sino un principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la justicia para que esas pretensiones les sean satisfecha. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonablemente con arreglo a Derecho y un lapso de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas. En esa línea de razonamiento, el derecho al ejercicio de un recurso forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, garantía que comprende desde el acceso a la justicia hasta el eficaz cumplimiento del fallo. Así, la pretensión como componente de la referida garantía, se satisface tanto con un pronunciamiento del tribunal sobre el Fondo, como resolución razonada de inadmisibilidad. El recurso medio impugnativo de las decisiones judiciales, es definido por la doctrina como el procedimiento y también el acto de parle que lo indica, que tiene por objeto una decisión jurisdiccional a la que se imputa un defecto deforma o fondo y tiene por finalidad la corrección de tal defecto. En este sentido, mediante la interposición del recurso ordinario de apelación el sujeto legitimado para ello. solicita ante el órgano jurisdiccional correspondiente, la revisión del auto o de la resolución judicial que le adversa con el objeto de que dicho pronunciamiento sea reformado o revocado (...) En este sentido el legislador en el código adjetivo reguló en el libro cuarto, todo lo concerniente a la materia de los recursos procesales, apuntando en el Título I Denominado Disposiciones Generales, intitulado "Agravio", que las partes solo podrán impugnar los procedimiento judiciales que le sean adversos, instituyendo asimismo que el imputado podrá siempre recurrir del fallo judicial en el supuesto en que se lesiones normativas constitucionales o legales a cerca de su intervención, asistencia y representación, aun cuando el mismo haya ayudado a incitar el vicio objeto del recurso (...) " , dicho criterio que; resalta oportuno citar, toda vez que el recurrente alude, no solo la violación del Derecho a la Defensa ;;n perjuicio de su patrocinado, sino que alega que a su criterio el Juez A quo en la decisión recurrida incurre en Error Inexcusable de Derecho, al no aplicar uno de los supuestos previsto en el Artículo 10 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, en los Países Independientes, que establece: 1.- Cuando se impongan sanciones penales prevista:; por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2.- Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintas al encarcelamiento….”.
Secuencialmente comenta: “…Tal argumento hace necesario establecer, que tal como lo Define el Autor Guillermo Cabanellas de Torres, en su Obra "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual", el Error de Derecho: "Consista en la Ignorancia de la Ley o de la costumbre obligatoria. Y tanto lo constituye el desconocimiento de la existencia de la norma, es decir de la letra exacta de la Ley, como de los efectos que de un principio legal o consuetudinario vigente se deducen "(…)Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a: momento de la Presentación de los imputados ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en el Articulo 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, desprendiéndose que la sentencia recurrida no se evidencia la falta o errónea aplicación de una norma…”.
Empaticamente contempla el conteste que: “… revisado como ha sido detenidamente el caso in tomento, quien aquí suscribe considera que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se ha explanado en el presente escrito, el referido .juzgado garantizo la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa…”
Por todo lo antes mencionado, concluye la representación fiscal: “Por los razonamientos expuestos ut supra, SOLICITO sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Abogado VÍCTOR ALFONSO PETÍT TELLO, defensor publico, quien ejerce la defensa de los ciudadanos 1) KELVIN GONZÁLEZ PIRONA, 2) ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por cuanto consideramos que no le asiste la razón a la recurrente, y menos aún declare la Nulidad Absoluta de la misma y en consecuencia, solicito que sea CONFIRMADA la DECISIÓN de fecha 02-02-2017, dictada por el Juzgado Quinte de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos 1) KELVL'N GONZÁLEZ PIRONA, 2) ROBER SEGUNDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en e! artículo 458 del Código penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, en perjuicio del ciudadano ROLANDO RAFAEL, REYES PUELLO, titular de la cédula de identidad número V-27.048.075”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho VICTOR ALFONSO PETIT TELLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Zulia, actuando en representación de los ciudadanos KELVIN GONZÁLEZ PÍRONA Y ROBERT SEGUNDO GONZÁLEZ, ejerce recurso de apelación contra la resolución dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar el fallo, denunciar la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues a su juicio el juez no se pronunció con respecto a lo alegado y solicitado por la defensa y, por ende, decretó la privación judicial sin motivación, asimismo aseveró que en el caso de marras no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia el delito de ROBO AGRAVADO; en razón de lo antes expuesto, solicita que la decisión recurrida sea revocada y se acuerde a su defendido la libertad plena e inmediata.

Dilucidados los motivos del recurso de apelación esta Alzada, a los fines de resolver tales denuncias y pronunciarse al fondo, estiman pertinente traer a colación los extractos correspondientes a la solicitud de la defensa en la audiencia de presentación y consecuentemente la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice:

“Fundamentos de Hecho y De Derecho de Este Tribunal: Escuchadas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público, la defensa, y el imputado éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Primero: Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad en su limite máximo excede de los 10 años de prisión, cuya acción no se encuentra, evidentemente prescrita, específicamente en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos Rolando Reyes. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes mencionado, se encuentran incursos como Coautores en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal Venezolano; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha Enero de 01 de enero 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 11, Segunda Compañía, mediante la cual dejan constancia de todas y cada una de las circunstancias que dieron origen a la detención de los ciudadanos hoy imputados de las actas, inserta al folio 2 y su vuelto de la presente causa. 2.- Denuncia Común, de fecha 01 de Enero de 2017, rendida por el ciudadano Rolando Reyes ante funcionarios adscritos el Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden interno ÍM° 11, Destacamento N° 11, Segunda Compañía, inserta al folio 09 y su vuelto de la presente causa. 3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 01 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 11, Segunda Compañía, en la cual dejan constancia de las descripciones del lugar donde ocurrieron los hechos imputados el día de hoy, inserta al folio 05 de la presente causa, con sus fijaciones fotográficas inserta en folios 06 de la presente causa; 4.- Registro de Cadena De Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 01 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 11, Segunda Compañía, en la cual dejan constancia de los objetos incautados a los hoy imputados de las actas, inserta al folio 08 su vuelto de la presente causa, todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera instancia Estada! en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que el delito imputado el día de hoy por la Representante del Ministerio Publico, como lo es el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de tos ciudadanos Rolando Reyes5 e! cual se encuentra sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de !a verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesa! Penal; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho ¡a solicitud realizada por el ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer a los ciudadanos Rober Segundo González González, titular de la cédula de Identidad N° V-27.048075, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 23-09-1998, de 19 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Comerciantes, hijo del ciudadano Rogelio González y de la ciudadana Avenin González, domiciliado Barrio Los cachos, alado de la cauchera Condorito, Municipio Maracaibo, Estado Zulia; Kelvin Daimir González Pirona, Indocumentado, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 22-08-1998, de 18 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo de la ciudadana Dora González y dice no conocer a su padre, domiciliado en la Cruces Entrando por la estación de servicio a mano izquierda a 2 cuadras el ultimo ranchito es una invasión , Municipio Maracaibo, Estado Zulia, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; por la presunta como Coautores del delito de Robo Agravado,, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos Rolando Reyes, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 238 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Técnica de los ciudadanos Rober Segundo González González y Kelvin Daimir González Pirona, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto basa sus argumentos que a juicio de este Tribunal deben ser esclarecidos durante la investigación que apenas se inicia; se decreta la tramitación de la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, y se decreta la Aprehensión en Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 282, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se decide”

De la decisión ut supra mencionada se desprende que efectivamente, el juzgador a quo, dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, tanto por la defensa pública, como por el Ministerio Público, declarando sin lugar lo peticionado por la defensa en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa por considerar que existían suficientes elementos de convicción que hacían presumir que el imputado de marras es autor o partícipe en los hechos que se les imputa y, en consecuencia, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad por considerar que se encontraba ante la comisión de un hecho punible por estar llenos los extremos legales para dictar dicha medida.

Así las cosas, esta Alzada observa claramente que la recurrida que cumplió con la normativa jurídica vigente al verificar si se correspondía a alguno de los supuestos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los requisitos que exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal para decretar alguna medida de coerción personal en contra de los imputados de autos, asimismo, concedió la palabra a cada uno de los sujetos intervinientes en dicha audiencia, dando respuesta a sus peticiones, por lo que la Jueza de control efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria, los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida de coerción personal, señalando además, de forma expresa, los elementos de convicción de los cuales se desprenden la presunta responsabilidad del imputado en los hechos, por lo cual al considerar la existencia de suficientes elementos de convicción en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ROLANDO RAFAEL REYES PUELLO, mal podía hablarse de una decisión infundada o falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de control, ya que dio respuesta a lo peticionado por la defensa al verificar el cumplimento de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón al recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento en el fallo proferido por la instancia, al considerar la existencia de suficientes elementos de convicción, tácitamente respondió los alegatos expuestos por la defensa.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, observa que la recurrida es el resultado de la audiencia oral de presentación de imputados en fecha 02 de febrero de 2017, por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual cada uno de los imputados (KELVIN GONZÁLEZ PÍRONA y ROBERT SEGUNDO GONZÁLEZ), manifestó que no tenía defensa privada, por lo que el Tribunal solicitó la designación de un Defensor Público, recayendo en la Defensa Pública N° 19, quien en ese mismo acto aceptó el cargo; asimismo, se dejó constancia que el Ministerio Público puso a disposición del tribunal de control a los precitados imputados, efectuando la imputación formal por la presunta comisión del delito ROBO AGRABADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, indicando que la aprehensión fue en flagrancia, indicando que se configuraron los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando que les fuere decretado medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad y que se decretara el procedimiento ordinario; por lo que el tribunal de la recurrida dejó constancia de las imposición de derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los establecidos en los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando plenamente identificado cada uno de los imputados y se les concedió el derecho a declarar, si así lo deseaban, manifestando por separado, que no deseaban rendir declaración; por lo que seguidamente se le concedió la palabra a la defensa, quien solicitó para sus defendidos medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, manifestó que no existían elementos de convicción que justificaran el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la calificación dada por el Ministerio Público a los hechos no la realizó de manera individual, y que de acuerdo al acta policial del procedimiento, la víctima no demostró la propiedad de sus pertenencias; por lo que una vez escuchadas las exposiciones de las partes, la jueza de control analizó los supuestos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la aprehensión en flagrancia, dando respuesta a la defensa al analizar la procedencia de la medida de coerción personal, incluso, estableciéndose que los imputados son presuntamente co-autores en el hecho punible imputado y calificado jurídicamente en el delito de ROBO AGRABADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal e indicando que en este caso no procedían medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal sino la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, declarando sin lugar la petición de la defensa.

Por lo tanto, a criterio de este Tribunal Colegiado, en este caso en particular; se evidenció que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el a quo. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores que explanó la jueza de control, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la quo, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa, al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que no le asiste la razón a la recurrente de autos con respecto a la denuncia planteada. Y ASÍ SE DECIDE.

Aparte, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y precede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

Por lo que se observa que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró en forma motivada, ya que de conformidad con el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida estableció que en este caso se está en presencia de un hecho punible de acción publica perseguible de oficio que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita el cual fue calificado en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ROLANDO RAFAEL REYES PUELLO

En cuanto al numeral segundo de la norma procesal arriba citada, esta Sala observa que la jueza de control estableció la existencia de plurales elementos de convicción, indicando en este caso lo siguiente:

• 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha Enero de 01 de enero 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 11, Segunda Compañía, mediante la cual dejan constancia de todas y cada una de las circunstancias que dieron origen a la detención de los ciudadanos hoy imputados de las actas, inserta al folio 2 y su vuelto de la presente causa.
• 2.- Denuncia Común, de fecha 01 de Enero de 2017, rendida por el ciudadano Rolando Reyes ante funcionarios adscritos el Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden interno ÍM° 11, Destacamento N° 11, Segunda Compañía, inserta al folio 09 y su vuelto de la presente causa.
• 3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 01 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 11, Segunda Compañía, en la cual dejan constancia de las descripciones del lugar donde ocurrieron los hechos imputados el día de hoy, inserta al folio 05 de la presente causa, con sus fijaciones fotográficas inserta en folios 06 de la presente causa;
• 4.- Registro de Cadena De Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 01 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 11, Segunda Compañía, en la cual dejan constancia de los objetos incautados a los hoy imputados de las actas, inserta al folio 08 su vuelto de la presente causa, todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa.

Adicionalmente, deben destacar estas Juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, por tanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la declaratoria de una medida de coerción personal en contra de los ciudadanos KELVIN DAIMIR GONZALEZ PIRONA y ROBERT SEGUNDO GONZALEZ GONZALEZ, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos KELVIN DAIMIR GONZALEZ PIRONA y ROBERT SEGUNDO GONZALEZ GONZALEZ, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se indicó, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen los elementos de convicción antes señalados, los cuales, al ser considerados por la Juzgadora junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien que en el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determinara en definitiva la responsabilidad o no de los hay imputados en el tipo penal precalificado, criterio que comparte esta Sala y que hacen plenamente viable la imposición de la medida de coerción personal decretada.

En este mismo orden de ideas, en cuanto al numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal este tribunal colegiado, observa que la jueza de instancia estableció, que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena es mayor a diez años, por lo cual en el presente caso se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos KELVIN DAIMIR GONZALEZ PIRONA y ROBERT SEGUNDO GONZALEZ GONZALEZ,Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputados de marras fueron detenidos en flagrancia, ya que al momento que de su detención en un vehiculo tipo mini bus, después de cometido el delito continuaban en el mismo vehiculo, y en cuyo procedimiento fue incautada un arma blanca del tipo cuchillo de acero con mago color negro , ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar que nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sin embargo, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

“…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”(Destacado de esta Alzada)

Siendo importante puntualizar que en este caso, el tipo penal imputado es el delito de Robo, considerado como un delito pluri-ofensivo y complejo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad, integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, por lo cual la Jueza a quo consideró que dada la magnitud del daño causada y la pena posible a llegar a imponer, no era procedente una medida cautelar sustitutiva, criterio que comparte esta Sala, ya que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó a los ciudadanos KELVIN DAIMIR GONZALEZ PIRONA y ROBERT SEGUNDO GONZALEZ GONZALEZ, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ROLANDO RAFAEL REYES PUELLO

Asimismo, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el delito imputado, al ser analizado, como lo hizo en este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; por lo que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias o elementos, entre ellos, el bien jurídico protegido y conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 420, del 23 de noviembre de 213, que ratificó la sentencia Nº 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…” (Comillas y resaltado de la Sala)
A tal tenor, la Sentencia Nº 325 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-275 de fecha 15/08/2012. Estableció:

“…Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal...”

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga y de obstaculización, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

Aunado a ello, para esta sala resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhasutividad que es característica de otras decisiones…”.(Destacado de la Alzada)

Consideran estos jurisdicentes, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que se dictan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal, como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhasutividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación. Por lo que no le asiste la razón a la recurrente de autos con respecto a la denuncia planteada.

Finalmente considera esta Sala que una vez revisada la recurrida, así como las denuncias formuladas por la defensa en su recurso de apelación, se observa además, que la jueza de control cumplió con las formalidades de ley, le concedió la palabra al Ministerio Público, a los imputados y a la Defensa Técnica de los mismos, imponiendo a los imputados de sus derechos y garantías constitucionales y dio respuesta a las solicitudes, en especial las hechas por la defensa al establecer que se trató de una aprehensión en flagrancia, al establecer cada uno de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción personal que para este caso en particular, consideró procedente, aunado a que también declaró sin lugar la solicitud de medidas menos gravosas que propuso la defensa; por lo tanto, no se observa gravamen irreparable alguno en este caso y mucho menos violación a la tutela judicial efectiva ni al debido proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; distinto como lo afirmó la Defensa en su recurso de apelación, ya que se garantizaron todos los derechos y garantías constitucionales al Ministerio Público, imputados y Defensa Técnica, y el hecho que se decrete la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no es causal de gravamen irreparable, ya que en el proceso penal venezolano y de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, pueden decretarse medidas de coerción personal a la persona imputada de un hecho punible, siendo su finalidad asegurar las resultas del proceso; de allí que deba declararse sin lugar todo lo contenido en el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, confirmar la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho VICTOR ALFONSO PETIT TELLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena y Nacional encargada en la defensoría Décima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los ciudadano KELVIN DAIMIR GONZALEZ PIRONA y ROBERT SEGUNDO GONZALEZ GONZALEZ, en contra decisión N° 107-17 de fecha 02 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con los artículos 44 Constitucional, asimismo, decreta medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ROLANDO RAFAEL REYES PUELLO. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho VICTOR ALFONSO PETIT TELLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena y Nacional encargada en la defensoría Décima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los ciudadanos KELVIN DAIMIR GONZALEZ PIRONA y ROBERT SEGUNDO GONZALEZ GONZALEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 107-17 de fecha 02 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con los artículos 44 Constitucional, asimismo decreta medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ROLANDO RAFAEL REYES PUELLO El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de Abril de 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 152-17, de la causa No. VP03-R-2017-000205.-
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

LA SECRETARIA