TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de abril de 2017
205º y 157º

CASO: VP03-R-2017-000185

Decisión No. 154-17.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO, Titular de la Cédula de Identidad Nº 19.646.966, en contra de la decisión Nº 0146-2017 dictada en fecha 28 de enero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertar en contra del mencionado imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 27 de marzo de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 28 de marzo de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El Profesional del Derecho ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO, ejerció Recurso de Apelación de Autos en contra la decisión Nº 0146-2017 dictada en fecha 28 de enero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la apelante su escrito, argumentando que: “Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre el error en los señalamientos de mi representado en el hecho punible, las contradicciones de la victima sobre el señalamiento contra mi defendido, los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.”

Del mismo modo esgrimió, que: “La Defensa Pública esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a ¡a libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo trasladado al Cuerpo Policial Bolivariana del Estado Zulia, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.
Continúa, la defensa en su recurso exponiendo que: “Todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados.”

En relación a lo anterior prosiguió argumentando el recurrente, que: “Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustituirlas de privación de libeAPELACIONrtad (sic) en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi ' defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del . Tribunal se baso en la pena que pudiera ¡legar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que' establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habia de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

Igualmente quien apela dedujo, que: “De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no ía Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante unAPELACION proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.”

Continuó manifestando, que: “El juzgado debe examinar la jurisprudencia escrita en la sentencia N° 637 de fecha 22-04-2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó establecido lo siguiente: (…)”

Insiste la Defensa Pública cuando expone que: “Se observa que el tribunal no estimo las observaciones que sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 655, dictada en fecha 22-06-10, donde dejó asentado que: (…)”

Acotó la Defensa Pública que: “Mientras que el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESALPENAL, al referirse al artículo 242 establece: (…)”

Seguidamente determinó que: “No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.”

Expuso que: “Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y Justicia, ó en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.”.

Sostuvo el recurrente que: “Observa esta defensa, que tal como se alego en la audiencia de presentación de imputado, en el procedimiento que nos ocupa NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesa!, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla que así lo declaren.”

Argumentó en su escrito que: “En tercer lugar, denuncia esta defensa, la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en ocasión a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, lo cual fue alegado en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia.”

Apuntó de igual manera que: “Considera esta defensa, que bajo la premisa que nos encontramos en una prima, facie, no debe obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado no incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidara con la practica de posteriores actuaciones, es relajarles mecanismo de contención ideados por el legislador para paliar los abusos de poder, extralimitación de funciones, y situaciones similares que se aparta de la correcta administración de justicia. Aunado al hecho de que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la practica de actuaciones que no se han realizado, lo que resultaría una involución al Sistema Inquisitivo donde se privaba de libertad para posteriormente investigar.”

Indicó en su recurso que: “Y así lo ha interpretado el máximo Tribunal de la República, en decisión numero 075, de fecha (lº) día del mes de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves; en la cual se sostuvo lo siguiente: APELACÍON (…)

Sobre la base de los mismos argumentos indicó que: “(…) de la anteriormente expuesto, ciudadanos magistrados, debe concluirse necesariamente, en el caso que nos ocupa, nos encontramos en ¡presencia de una INCORRECTA FIJACION DE LA EVIDENCIA, en virtud de que el objeto incautado NO REÚNE LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS QUE EL OBJETO TRAMITADO A TRAVÉS DE LA CADENA DE CUSTODIA, por lo que necesariamente debe concluirse que no existe certeza si el objeto incautado pertenece al presente proceso, ya que existe UNA FRANCTURA en la entrega de la misma, ya que se encuentra plenamente identificado el funcionario que entrega la evidencia, pero se DESCONOCE la identidad del funcionario que recepciona la evidencia, ya que tal como se desprende al folio 15 de las actuaciones que nos ocupan, la cadena de custodia que no se encuentra suscrita por el mismo, siendo que nos podemos encontrar en presencia de una modificación, alteración o contaminación de la evidencia física al momento de ser colectada, no existiendo aseguramiento del objeto activo relacionado con la perpetración del delito; siendo que la cadena de custodia en el proceso que nos ocupa NO CONSTITUYE garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales; por lo que no consiguió evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, no lográndose la correcta consignación de los resultados a la autoridad competente. Indudablemente en el caso que nos ocupa NO se cumplieron progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales ya que los funcionarios actuantes no hicieron un adecuado registro en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, y para evitar y detectar cualquier modificación, alteración o contaminación o extravió de estos elementos probatorios; no siendo posible su convalidación alegando que se trata de un error material de elaboración por parte del funcionario al momento de realizar las actuaciones, ya que no es existe la inmediación para poder determinar si el presunto error material se encuentra en el acta policial o en la planilla de registro de la cadena de custodia, y es allí donde recae la relevancia y trascendencia de lo exigido por el legislador en la norma, ya que el momento de la recolección de la evidencia es determinante e irreproducible.”

Insistió en afirmar que: “Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta defensa denuncia en el presente proceso la inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, el legislador ha establecido la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 Ejusdem, ya que nos encontramos en presencia de un acto írrito que se produjo en inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial en la forma; ocasionándole a mi defendido un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de la nulidad, ya que dicho acto es irreproducible; tratándose de una inobservancia de formas procesales que atenta contra la posibilidades de la actuación de mi defendido y su defensa; es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita la nulidad del acta policial de fecha 11/02/2015, realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el acta de registro de cadena de custodia numero K-15- 0177-00068, registro P-0070-15 y los actos consecutivos que del mismo emanan o dependieren, ya que el mencionado elemento de convicción no cumple ni podrán cumplir lo exigido por el articulo 181 ejusdem, el cual consagra el principio de licitud de la prueba el cual exige que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.”

Como último punto de impugnación apuntó que: “Como puede comprobarse en actas, durante el desarrollo de la audiencia ora! de presentación de imputado, el representante del Ministerio Público imputo a mi defendido el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cuando la narración de los hechos no se adecúa al citado tipo penal, ya que al analizar el mismo observamos lo siguiente: (…)”

Por lo que atención a tal circunstancia determinó que: “por lo que al no constar en acta en la denuncia interpuesta por la presunta víctima, ni mediante otro medio licito que la unidad de transporte es de la modalidad PÚBLICA, por lo que a todo evento al NO CONSTAR EN ACTA DICHA CIRCUNSTANCIA.”

Subsiguientemente expresó que: “(…) este tipo penal se da en forma inacabada por cuanto ¡a actuación del funcionario actuante impidió que se cometiera el hecho, porque inequívocamente nos encontramos ante una forma inacabada del delito, lo cual beneficia a mi defendido, siendo que nota con gran preocupación la defensa que NO SE ENCUENTRA ESPECIFICADO EN ACTAS LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO PASIVO sobre la cual recayó la acción delictiva, desconociéndose que objetos pretendía presuntamente despojar a la víctima, ya que nada dice en la denuncia, siendo que solo se hace una referencia genérica a unas "pertenencias" por lo que sin este elemento determinante no puede lograrse una adecuada calificación de los hechos y así solicito que se declare.”

Finalmente solicitó que: “Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.”

III.- CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en materia contra la legitimación de capitales, delitos financieros y económicos y en los Delitos contra el Tráfico Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos realizó contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Inició el Ministerio Público su contestación indicando que: “Motiva el Profesional del Derecho en su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciado por el Juzgador del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de! Estado Zulia, en lo siguiente: (…)”

Arguyó que: “tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios militares, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 15 San Rafael, en fecha 27 de enero de 2017, la aprehensión de los hoy imputados se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.”.

Seguidamente determinó que: “En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que ¡a causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en ¡os procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinará con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por lo que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.”

Asimismo indicó que: “Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho, que realiza el Ministerio Público al momento de la detención de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (…)”

Posteriormente expresó que: “En este orden de ideas, en Sentencia de fecha 06-08-2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, manifestó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: (…)”

Asimismo señaló que: “En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal, a través de la Sentencia N° 228 del 23 de mayo 2006; señaló lo siguiente: (…)”

Subsiguientemente manifestó que: “En razón de ello, la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.”

Así las cosas consideró que: (…) para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad; el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.”

Cuestionó que: “Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal: no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.”

Destacó que: “(…) la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas de! organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medio© probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los ^hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.”

Resaltó el Ministerio Público que: “Es preciso señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo: cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.”

Para culminar reseñó que: “(…), el Tribunal de Control al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se esté en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa.”

Como petitorio se estableció que: (…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesas Pena!, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado ENGELBERTH SANSEN, en su carácter de Defensor Público N° 24, de! ciudadano LEONEL BLANCO, en contra de la decisión 0146-17, dictada por ese juzgado en fecha 28 de enero de 2017, en la causa, 3C-11102-2017, seguida en contra d del ciudadano LEONEL BLANCO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en e! artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se confirme la misma.”

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO, Titular de la Cédula de Identidad Nº 19.646.966, en contra de la decisión Nº 0146-2017 dictada en fecha 28 de enero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertar en contra del mencionado imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció el recurrente que la decisión apelada carece de motivación por cuanto no fundamentó adecuadamente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por no existir elementos de convicción que la sustente, violentando con tal proceder el derecho a la libertad personal, presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, los cuales están contemplados en los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que amparan al imputado de marras.

De igual manera arguyó que con la decisión proferida se violentaron garantías de rango constitucional como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa contempladas en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra carta magna así como el contenido de los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que hubo vicios en el procedimiento, así como en la realización de las actas policiales que devienen en la nulidad del presente asunto penal.

Posteriormente indicó que no hubo testigos civiles en el procedimiento de inspección de personas tal como lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que se establece en concordancia con el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecida en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que tal ausencia a juicio de quien recurre trae como consecuencia la nulidad del procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Insistió la Defensa Pública en señalar que hubo durante la realización del procedimiento una incorrecta fijación de la evidencia en razón de considerar que el objeto incautado no reúne las mismas características que el objeto tramitado a través de la cadena de custodia, así como evidenció que está identificado el funcionario que entrega la evidencia mas no el que la recibe, por lo que no hubo un manejo idóneo de la evidencia con finalidad de garantizar la integridad del elemento probatorio, por lo que en razón de lo previamente expuesto consideró la defensa pública que el procedimiento está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal.

Recalcó el recurrente que no es posible endilgarle a su defendido la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por cuanto no se encuentra identificado el objeto pasivo sobre la cuál recayó la acción delictiva por lo que no es posible realizar una adecuada calificación de los hechos.

Por último solicitó se declare Con Lugar el presente recurso de apelación en razón de las denuncias expuestas.

En razón de la primera denuncia esgrimida por la Defensa Pública, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa pública del imputado LEONEL ANTONIO BLANCO, al determinar que no están llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es viable imponerle a su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, asimismo consideró que no existen elementos de convicción que la involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión Nº 0146-2017 dictada en fecha 28 de enero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se le imputó por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO:

“SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su articulo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano: LEONEL ANTONIO BLANCO, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir: no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma ciara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: LEONEL ANTONIO BLANCO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir a! ciudadano: LEONEL ANTONIO BLANCO. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LOCDOFT, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesa! Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: LEONEL ANTONIO BLANCO es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: (…) Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo Penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LQCDOFT cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad maten a I en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente se encuentra apegado a derecho.
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías institucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los Aferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de ei delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA CEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SÍN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de! ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal de! Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado LEONEL ANTONIO BLANCO por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LOCDOFT; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de ía Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Pena!, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluida en el Cuerpo de policía Bolivariana del Estado Zulia, centro del coordinación policial N°15, estación policial 15.1 SAN RAFAEL". Y ASÍ SE DECIDE.”

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado LEONEL ANTONIO BLANCO, plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo estos precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

De Igual manera, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia", donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos;

2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 27-01-17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

3. SOLICITUD DE EXAMEN MEDICO, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

4. INFORME MEDICO, de fecha 27-01-17 suscrita por la Dra. Carla saab"

5. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

6. FIJACIONES FOTOGRÁFICAS EN EL LUGAR DEL HECHO, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia,

7. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

8. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por el defensor público del imputado LEONEL ANTONIO BLANCO, referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de su defendido, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan como lo son el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual dispone que:
“Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.”
De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participó en un hecho delictivo que atenta directamente contra el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos en la nación lo que ocasiona con su deterioro, la desestabilización del sistema de comunicaciones en general, siendo el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO un flagelo que atenta directamente en contra del correcto desarrollo de la nación, siendo su comisión de alto impacto negativo.
Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia del acta de investigación penal que el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL Nº 15. ESTACIÓN POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, durante una ronda de patrullajes específicamente el día 27.01.17 a las diez y cuarenta de la mañana (10.40am), en la zona identificada como Nazareth, por la plaza El Hacha. Avenida Principal visualizaron a un ciudadano subido en un poste de tendido eléctrico cortando por medio de una herramienta tipo hacha el cable de la línea de la estatal de comunicaciones CANTV.

Seguidamente se desprende del Acta Policial que el ciudadano descendió rápidamente del poste de tendido eléctrico, emprendiendo veloz huida, siendo neutralizado por el cuerpo policial.

Visto por la Jueza de Instancias los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendido el imputado de autos, es por lo que la misma consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia. Así se decide.-

Como segundo punto de impugnación la defensa arguyó que con la decisión proferida se violentaron garantías de rango constitucional como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa contempladas en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra carta magna así como el contenido de los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que hubo vicios en el procedimiento, así como en la realización de las actas policiales que devienen en la nulidad del presente asunto penal.

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL Nº 15. ESTACIÓN POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, en el cuál se expuso que durante una ronda de patrullajes específicamente el día 27.01.17 a las diez y cuarenta de la mañana (10.40am), en la zona identificada como Nazareth, por la plaza El Hacha. Avenida Principal del Moján visualizaron a un ciudadano subido en un poste de tendido eléctrico cortando por medio de una herramienta tipo hacha el cable de la línea de la estatal de comunicaciones CANTV.

Seguidamente se desprende del Acta Policial que el ciudadano descendió rápidamente del poste de tendido y eléctrico, emprendiendo veloz huida, siendo neutralizado por el cuerpo policial, realizándole posteriormente una inspección corporal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal e informándole la razón de su detención, por estar en presencia de un hecho delictivo cometido en situación de flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de sus derechos y garantías de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 de nuestra carta magna.

De igual manera se trasladaron hasta la sede de la estación policial en donde se dejó constancia que el objeto recuperado descrito como un cable telefónico de aproximadamente treinta (30) metros de largo, color negro, perteneciente a la empresa de CANTV y una (01) herramienta para corta tipo hacha de hierro oxidado, identificando al ciudadano como LEONEL ANTONIO BLANCO, por último fue notificado del procedimiento al Ministerio Público.

Asimismo observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 27 de enero de 2017, a las once horas de la mañana (11.00am) presentándolos ante el Juzgado 2º Itinerante de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en fecha 28 de enero de 2017 a las a las siete y treinta y cuatro de la tarde (07:34 pm) donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada la Defensa Pública que recurre en el presente asunto, igualmente se les impone del precepto constitucional establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informales de los hechos que se les atribuye, así como de los derechos que les asiste, de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que el imputado LEONEL ANTONIO BLANCO, no deseó realizar su exposición.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación de los imputados en los hechos punibles y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 8, 9, 13 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal así como lo dispuesto en los artículos 26, 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales abarcan el Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Igualdad Procesal, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el hoy imputado fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la Jueza oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa al hoy imputado; por lo tanto, se declara Sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide

Asimismo esgrimió la apelante que la recurrida se encuentra inmotivada, por lo que en relación a este particular evidencian, las juzgadoras que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

En el Tercer punto de impugnación, la Defensa Pública indicó que no hubo testigos civiles en el procedimiento de inspección de personas tal como lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que se establece en concordancia con el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecida en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que tal ausencia a juicio de quien recurre trae como consecuencia la nulidad del procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, visto el punto de impugnación previamente descrito, observan estas jurisdicentes que está referida a deslegitimar la actuación policial por considerar la Defensa Pública que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto durante el procedimiento no se contó con testigos para dieran constancia del procedimiento policial realizado, por lo que a tales efectos se trae colación el contenido del mencionado artículo y del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal , los cuales indican que:

Artículo 191. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayados de la Sala)

Artículo 193. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

De lo descrito anteriormente, observa este Tribunal Colegiado que los Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL Nº 15. ESTACIÓN POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, describieron que durante una ronda de patrullajes específicamente el día 27.01.17 a las diez y cuarenta de la mañana (10.40am), en la zona identificada como Nazareth, por la plaza El Hacha. Avenida Principal del Moján visualizaron a un ciudadano subido en un poste de tendido eléctrico cortando por medio de una herramienta tipo hacha el cable de la línea de la estatal de comunicaciones CANTV.

Seguidamente se desprende del Acta Policial que el ciudadano descendió rápidamente del poste de tendido y eléctrico, emprendiendo veloz huida, siendo neutralizado por el cuerpo policial, realizándole posteriormente una inspección corporal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal e informándole la razón de su detención, por estar en presencia de un hecho delictivo cometido en situación de flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de sus derechos y garantías de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 de nuestra carta magna.

De igual manera se trasladaron hasta la sede de la estación policial en donde se dejó constancia que el objeto recuperado descrito como un cable telefónico de aproximadamente treinta (30) metros de largo, color negro, perteneciente a la empresa de CANTV y una (01) herramienta para corta tipo hacha de hierro oxidado, identificando al ciudadano como LEONEL ANTONIO BLANCO, por último fue notificado del procedimiento al Ministerio Público

Asimismo observan estas Jurisdicentes que los funcionarios ciertamente no dejaron constancia de la existencia de testigos, sin embargo tal circunstancia no vicia la detención realizada en contra del encausado de marras puesto que como bien lo expresa la parte in fine el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si las circunstancias lo permite se tomarán las declaraciones de testigos.

En relación al artículo arriba transcrito, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que la actuación de los funcionarios no se encuentra vulnerado en virtud de no haber identificado los testigos presentes durante la aprehensión del imputado en el presente asunto, puesto que la ausencia de los mismos, no viola el procedimiento realizado por el órgano aprehensor.

Por lo que en atención a las normas descritas ut supra se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que la ausencia de los testigos, no viola normativa alguna, encontrándose ajustada a derecho el actuar de los funcionarios policiales.

A este tenor, este Cuerpo Colegiado, no evidencia violación alguna de la norma invocada, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar o desestimar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; la mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara Sin Lugar este punto de impugnación. Así se decide.-

Como cuarto punto de impugnación la Defensa Pública en señaló que hubo durante la realización del procedimiento una incorrecta fijación de la evidencia en razón de considerar que el objeto incautado no reúne las mismas características que el objeto tramitado a través de la cadena de custodia, así como evidenció que está identificado el funcionario que entrega la evidencia mas no el que la recibe, por lo que no hubo un manejo idóneo de la evidencia con finalidad de garantizar la integridad del elemento probatorio, por lo que en razón de lo previamente expuesto consideró la defensa pública que el procedimiento está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa este Órgano Colegiado que de las actas que componen el presente asunto se desprende a los folios ocho y nueve y sus vueltos (8 y 9) de la causa principal registro de cadena de custodia y evidencia en donde se describen los artículos que le fueron encontrados al ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO, los cuales fueron descritos como:

• 1.- Una (01) herramienta de metal oxidado, (HACHA) el cuál posee un extremo cortante de aproximadamente sesenta (60) centímetros largo.

• 2.- Treinta metros (30mts) de cable de material sintético, color negro, dentro del mismo se encuentran varios cables de diferentes colores, forrado de material sintético y dentro del mismo es de material cobre fino.

En razón de esta circunstancia estas Juzgadoras consideran oportuno explicar que el fin de la cadena de custodia es avalar la evidencia recabada en los procedimientos, que la misma sea manipulada de manera idónea, evidenciándose en el presente asunto que el acta bajo estudio contiene la descripción de los objetos colectados los cuales coinciden con lo plasmado en el Acta Policial es decir, desde el inicio del procedimiento, han quedando debidamente descritos y manipulados por los funcionarios adscritos al al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL Nº 15. ESTACIÓN POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL en los términos establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este instrumento de custodia de evidencia física parte del procedimiento empleado durante la realización de la Inspección Técnica la cuál fue realizada en fecha 27 de enero de 2017 a las diez y cuarenta horas de la mañana (10:40am) de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en donde se dejó constancia de la descripción específica del área en donde fue aprehendido el ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO, tal y como consta al folio seis (06) de la causa principal, por lo que se observa que tales instrumentos han llevado a cabo su propósito de vigilar y controlar los objetos de interés criminalístico que se han colectado desde el inicio de la investigación para ser exhibido en las áreas donde se requiera su presentación.

Así las cosas es oportuno señalar que del registro de cadena de custodia se evidencia que la misma se encuentra plasmada el nombre así como la rúbrica del funcionario que fija, colecta, embala, etiqueta y entrega los objetos incautados así como la identificación completa del funcionario que lo recibe.

Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.

En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la transparencia de la investigación penal, siendo el procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el necesario a seguir a los fines de cumplimiento, el cual establece:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada
Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planteamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Ahora bien, siendo que en la planilla del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, se cumplieron todas las formalidades que permitieron la descripción de los mismos, no existiendo duda acerca de las objetos incautados, razón por lo cual, la función del registro de cadena de custodia se cumplió al describirse en el acta policial y en el Acta de Inspección Técnica la cuál fue realizada en los términos previstos en la ley adjetiva penal dejando constancia de igual manera de los objetos incautados en el procedimiento, y en razón de lo previamente explicado se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Defensa Pública. Así se decide.

Por último Recalcó el recurrente que no es posible endilgarle a su defendido la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por cuanto no se encuentra identificado el objeto pasivo sobre la cuál recayó la acción delictiva por lo que no es posible realizar una adecuada calificación de los hechos.

En razón de este punto de impugnación advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Subrayado de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(Subrayado de esta Alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO , se les investiga por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En este orden de ideas, considera esta Alzada que es preciso acotar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos del acta de investigación penal que el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL Nº 15. ESTACIÓN POLICIAL 15.1 SAN RAFAELestán viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por la recurrente. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 0146-2017 dictada en fecha 28 de enero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertar en contra del mencionado imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal., al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano LEONEL ANTONIO BLANCO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 0146-2017 dictada en fecha 28 de enero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de abril de 2017. Años: 205° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLY ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 154-17 de la causa No. VP03-R-2016-000185.

JACERLY ATENCIO MATHEUS
La Secretaria