TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 5 de abril de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2017-001536
Decisión No. 155-2017.-

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del derecho ELVIS RIVERA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano NERWIN JOSÉ AMAYA MONTERO, contra la decisión N° 736-16 de fecha 12 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de autos por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y USO DE FACSIMIL DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de FRANCISCO ARRIETA; TERCERO: Declara sin lugar las solicitudes de la defensa técnica; CUARTO: Se acordó seguir la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 428 ejusdem, y al efecto observa:

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 27 de marzo de 2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ELVIS RIVERA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano NERWIN JOSÉ AMAYA MONTERO, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión No. decisión N° 736-16 de fecha 12 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:
Inicialmente arguyo el apelante: : “…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre el error en los señalamientos de mi representado en el hecho punible, las contradicciones de la victima sobre el señalamiento contra mi defendido, los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.…“.
Continuó explicando que: “…La Defensa Pública esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo trasladado al Cuerpo Policial Bolivariana del Estado Zulia, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa…”.
Asimismo, explicó que: “…Todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminículo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados…”.
Por otra parte denunció que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente…”.
Igualmente enfatizó la defensa pública que: “…De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.…”.

Esta Alzada se encuentra en el deber de hacer mención a loa autores utilizados en el recurso de apelación interpuesto por el apelante: 1) RODRIGO RIVERA, CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, 2) ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, y a la jurisprudencia de Sala Constitucional en sentencia Nro. 637 de fecha 22/04/2008, en sentencia Nro. 655 de fecha 22/06/10
No obstante señalo el apelante que: “…No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.(…)Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte ele Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”.

Se deja constancia que consta en actas el Ministerio Publico fue debidamente emplazado pero el mismo no dio uso de su derecho a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado.
III.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del derecho ELVIS RIVERA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano NERWIN JOSÉ AMAYA MONTERO, contra la decisión N° 736-16 de fecha 12 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, evidenciando que el eje central del recurso es denunciar la falta de tipicidad de los hechos, así como la falta de elementos de convicción, lo que a su criterio no justificó la aprehensión de su defendido ni la calificación jurídica que se le asignó a los hechos, aunado a que se trató de una decisión que se encuentra inmotivada, por lo tanto, se le violaron los derechos a su defendido al no haberle sido decretadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que solicitó se declare con lugar su recurso de apelación así como las denuncias que realizó.

Una vez precisadas las denuncias, esta Sala observa que la recurrida contra la cual la defensa ejerció recurso de apelación, se trató de la audiencia oral de presentación de imputado en fecha 12 de noviembre de 2016, realizada por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el imputado (NERWIN AMAYA MONTERO), manifestó que no tenía defensa privada, por lo que el Tribunal solicitó la designación de un Defensor Público, recayendo en la Defensa Pública N° 10, quien en ese mismo acto aceptó el cargo; asimismo, se dejó constancia que el Ministerio Público puso a disposición del tribunal de control al imputado NERWIN AMAYA MONTERO, efectuando la imputación formal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y USO DE FACSIMIL DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, manifestando el Ministerio Público que la aprehensión fue en flagrancia, solicitando el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el procedimiento ordinario; por lo que el tribunal de la recurrida dejó constancia de las imposición de derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49, numerales 3 y 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los establecidos en los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando plenamente identificado el imputado NERWIN AMAYA MONTERO, se le concedió el derecho a declarar, y se le preguntó si deseaba declarar, manifestando que no deseaba rendir declaración; por lo que seguidamente se le concedió la palabra a la defensa, quien manifestó que existía contradicción en el acta policial y la declaración de la víctima, que su defendido no fue aprehendido en presencia de testigos como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando, a su vez, la nulidad del procedimiento de aprehensión; manifestó que a su criterio no se cumplió con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó para su defendido medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control estableció que en este caso se estaba en presencia de la comisión de un hecho punible, de acuerdo a las actas y que se correspondían con los delitos imputados por el Ministerio Público, asimismo, analizó la existencia de elementos de convicción que estableció uno por uno, las cuales dio por reproducidas en ese acto, analizó el peligro de fuga como el de obstaculización, conforme los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dio respuesta a las peticiones de la defensa, declarando sin lugar las mismas, e igualmente consideró que procedía decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la aprehensión en flagrancia, con fundamento en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Procedimiento ordinario.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado considera traer a colación el acta policial de fecha 10 de noviembre de 2016, suscrita por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 1, Maracaibo-Este, donde se explano lo siguiente:
“…En esta misma fecha, siendo las 09:30 de la mañana, compareció por ante este despacho el SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) LUIS GAMEZ, portador de la cédula de identidad N° V-9.735.354, quien estando debidamente facultado de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115, 116, 153 Y 169 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P.), deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia expone: Siendo aproximadamente las 08:10 horas de la mañana del día de hoy, me traslada en la Unidad CPBEZ- 325, de la INSPECTORÍA PARA EL CONTROL DE ACTUACIONES POLICIALES en compañía de la OFICIAL JEFE (CPBEZ) JULIMAR AMARO, titular de la cédula de Identidad V.-16.831.368, al momento que nos desplazábamos por la Avenida 15 Delicias, con calle 75, con sentido Sur-Norte visualizamos a un sujeto de tez morena, contextura Delgada, de 1.60 Mtrs, aproximadamente, quien vestía con un suéter de color azul Oscuro y Jeans prelavado, quien tenía sometió a un ciudadano con un arma de fuego, el mismo al percatarse de la presencia policial, emprendió veloz huida a pie, dándole la voz de alto haciendo caso omiso a nuestro llamado, tomando la calle 75 con sentido Este-Oeste, rápidamente descendimos de la unidad prestándole el apoyo al ciudadano, embarcándolo en la Unidad policial, para realizar un recorrido en el sector para ver si visualizábamos al sujeto, inmediatamente reporte a la Central de Comunicaciones informando lo sucedido para que las Unidades del Sector se trasladaran al sitio en apoyo, los moradores del sector nos indicaron mediante señas que el sujeto armado se había introducido en la Panadería Rico Fraga, acercándonos hasta la calle 76 con Av.13 y 14, donde se encuentra ubicada dicho establecimiento, al llegar al sitio descendimos de la Unidad y llego de apoyo el Área 7, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) WILLIAN AÑEZ, portador de la cédula de identidad V-17.296.143, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) RENNY ZABALETA, portador de la cédula de identidad V-17.4513.887, en la Unidad CPBEZ-359, intruciendonos al interior de la Panadería con las precauciones del caso, amparándonos en el Articulo 196 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, manifestándole a los ciudadanos que se encontraban en el local el motivo de nuestra presencia, una vez dentro observe al sujeto con las mismas características antes descrita, quien se hacía pasar como un cliente normal y trataba de esconderse en el pasillo 1 entre los anaqueles específicamente en el área de confitería, indicándole J1 sujeto que saliera con las manos arriba acatando el mismo nuestras indicaciones, indicándole que iba hacer objeto de una Revisión Corporal, según lo establecido en el artículo 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ya que se presumía que podía tener oculto alguna evidencia de interés Criminalística, solicitándole que mostrase todo lo que tuviese adherido a su cuerpo o vestimenta, manifestando el mismo no tener nada, procediendo el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) RENNY ZABALETA, a realizarle la inspección encontrándole entre sus parte un Arma de fuego tipo Facsímil, de color negro, en vista de encontrarnos en un delito de acción pública, se procedió a la detención del sujeto según lo establecido en el Artículo 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DONDE SE LES LEYERON Y RESPETARON SUS DERECHOS CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 44 Y 49, DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 119 ORDINAL 6 Y 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al salir de la panadería el sujeto fue reconocido por el ciudadano denunciante quien se encontraba en la unidad policial, manifestando que hacia escasos minutos ese mismo sujeto lo quería despojar de sus pertenencias, siendo trasladado el sujeto en la Unidad CPBEZ-359 hasta este Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo Este, donde al llegar identificamos al ciudadano quien dijo ser y llamarse. NERGUIN JOSÉ AMAYA MONTERO, de 21 años, portador de la cédula de identidad V~25.044.619, de tez morena, contextura Delgada, de 1.60 Mtrs, aproximadamente, quien vestía para el momento de la aprehensión Suéter de color Azul Oscuro, Jeans Prelavado, calzado tipo alpargatas de color beige y negro, residenciado en Santa Cruz de Mará, sector Guareira II, parroquia Ricaurte, casa sin número, a quien se le incauto un Facsímil con las siguientes características :Un Arma de Fuego, Tipo Facsímil de color negro, marca PR077, CAL. 45mm. sin proveedor, posteriormente se procedió a verificar al ciudadano ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), siendo atendidos por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) TEOMAR OQUENDO, portador de la cédula de identidad V-17.543.325, informando que el ciudadano no presentaba ninguna solicitud ante ese despacho, luego le efectuamos llamada telefónica a la Fiscalía Octava en delitos comunes del Ministerio Publico, (0414-6151079), donde fuimos atendidos por la Abg. Luciely Flores, a quien le informamos sobre la detención del ciudadano y orientándonos la misma en nuestras actuaciones, Cabe destacar que el ciudadano FRANCISCO JAVIER URDANETA ** INFANTE, quien fue Víctima de intento de Robo no quiso denunciar por temor a represarías ya que todos los días toma esa ruta para su trabajo, motivo por el cual se le tomo acta de entrevista el cual por si mismas se explica, Tomando como referencias Dos (02) Actas de Entrevista a los ciudadanos: SAIR ANDRADE, ANA ESPINOZA NIÑO, Seguidamente se le efectuó llamada telefónica al 0800-REGISTRO, siendo atendidos por el SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) MILAGROS BRACHO, portador de la cédula V-10.437.530, quien tomo nota de todos los pormenores del caso, teniendo REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…”.

Se evidencia del acta policial ut supra transcrita que los funcionarios policiales dejaron constancia que se trato de un procedimiento realizado por la Policía Bolivariana, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 1 Maracaibo-Este l, al tener conocimiento por la victima quien señalo al sujeto identificado en el acta, de manera que los funcionarios al señalarle el deber de inspeccionar procedieron a revisar al ciudadano imputado, por lo que consiguieron un facsímil dentro de sus partencias, y tomando en cuenta que se trata de un delito de acción publica, procedieron a su detención, quedando el ciudadano identificado como NERGUIN JOSE AMAYA MONTERO, dejando constancia que los funcionarios actuantes le procedieron a leer sus derechos y garantías constitucionales. establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se adecúa a lo decidido por la jueza de control al establecer que se trató de un hecho punible y que la aprehensión estaba legalmente justificada.

En este mismo orden de ideas, considera esta Sala que debe verificar el contenido de la recurrida, que en este caso es la decisión dictada en 12 de noviembre 2016, con ocasión a la audiencia de presentación celebrada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar las razones por las cuales se acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, así como el tercer supuesto contenido en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo expuesto en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:
“…Fundamentos de Hecho Y de, Derecho de este tribunal: Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulla, Primero:: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Robo Agravado en Grado da Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ciudadano Francisco Arrieta. Seguido: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Nerguin José Amaya Montero, titular de la cédula de identidad N° V-25.044.619 es autor o participe, en la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458. en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y Uso de Facsímil cíe Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de! ciudadano Francisco Arríeta; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 10 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo, Este, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión del hoy imputado, inserta al folio 2, su vuelto y 3 de la causa, 2 Acta de entrevista de fecha 10 de Noviembre de 2016, rendida por la ciudadana Ana Espinoza, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Este, mediante la cual el mencionado ciudadano informa como sucedieron los hechos, inserta al folio 5 de la causa. 3 Acta de Denuncia, de fecha 10 de Noviembre de 2018, rendida por el ciudadano Francisco Arrieta, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo, Este mediante la cual el mencionado ciudadano informa como sucedieron los hechos, inserta al folio 7 de la causa. 4.Acta de inspección tecnica fecha 10 de Noviembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia? Centro de Coordinación Policial Maracaibo, Este, quienes dejan constancia de la inspección realizada en la dirección donde sucedieron los hechos de la aprehensión y recuperación del vehículo, inserta al folio 8 de ¡a causa. 5,- Acta de Registro de Cadena de custodia ele evidencias .Físcal_Ñ° 7 14-16, de fecha 10 de Noviembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo, Este, inserta al folio 09 de la causa. 5,- Acta de Entrevista, de fecha 10 de Noviembre de 2016, rendidas por el ciudadano Saír Andrade, suscritas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo Este Estación Policial Bolívar del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio 11 de causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer al ciudadano Nerguin José Amaya Montero, titular de la cédula de identidad N° V-25.044.619 la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458s en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ciudadano Francisco Arriata, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar, ¡a solicitud nulidad realizada por la defensa técnica, del imputado de las actas, fundamentada en que los funcionarios actuantes no hicieron el uso de testigos presencíales, tal y como lo establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal violentando con ellos garantías procesales, en tal sentido este tribunal debe indicar lo señalado en el único aparte del artículo 191, el cual señala: "anfes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo p( m ií ns hacerse acompañar de dos testigos"; de tal manera que la presencia de dos testigos no es un requisito sinecuanom que lo establece la citada norma para proceder a la revisión de personas sino que es un requerimiento alternativo que en modo alguno pudiera generar la nulidad del procedimiento, lo cual hace improcedente la solicitud de nulidad formulada por la defensa técnica; de igual forma se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica, en cuanto a imponer a su defendido una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fundamentan su solicitud en hechos y circunstancias que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. Asimismo se decreta el trámite por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide….”

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano NERWIN JOSE AMAYA MONTERO, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dando respuesta a las peticiones que se le hicieron y analizando las circunstancias del caso en particular.

En este mismo contexto, esta Sala considera necesario indicar que para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y USO DE FACSIMIL DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANCISCO ARRIETA, al tomar en consideración los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó, donde estableció de su contenido que la víctima señaló al imputado NERWIN JOSE AMAYA MONTERO, como la persona que bajo amenaza con un arma de fuego lo intentó despojar de sus pertencias; asimismo, analizó la jueza de control los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizar cada uno de los indicios consignados, los referidos acreditaron la presunta comisión de los tipos delictivos, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

En este mismo orden de ideas, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian que la jueza de control analizó los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal del procesado de marras, en los delitos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

• 1.- Acta Policial, de fecha 10 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo, Este, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión del hoy imputado, inserta a! folio 2, su vuelto y 3 de la causa.
• 2 Acta de entrevista de fecha 10 de Noviembre de 2016, rendida por la ciudadana Ana Espinoza, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla, Centro de Coordinación Policial Maracaibo, Este, medíante la cual el mencionado ciudadano informa como sucedieron los hechos, inserta al folio 5 de la causa.
• 3.- Acta de Denuncia, de fecha 10 de Noviembre de 2018, rendida por el ciudadano Francisco Arrieta, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo, Este? mediante la cual el mencionado ciudadano informa como sucedieron los hechos, inserta al folio 7 de la causa.
• 4.Acta de inspección técnica de fecha 10 de Noviembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Maracaibo, Este, quienes dejan constancia de la inspección realizada en la dirección donde sucedieron los hechos de la aprehensión y recuperación del vehículo, inserta al folio 8 de ¡a causa. 5,- Acta de Registro de Cadena de custodia ele evidencias .Fiscal N° 714-16, de fecha 10 de Noviembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo, Este, inserta al folio 09 de la causa.
• 5,- Acta de Entrevista, de fecha 10 de Noviembre de 2016, rendidas por el ciudadano Saír Andrade, suscritas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo Este Estación Policial Bolívar del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio 11 de causa.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisdicente estimó que aunado a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, conforme al peligro de fuga y de obstaculización, conforme lo establecen los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso en particular, lo procedente era la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de haberse verificado los requisitos exigidos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NERWIN AMAYA MONTERO, plenamente identificado en autos.

En tal sentido, una vez analizada la recurrida, consideran estas jurisdicentes que yerra la defensa pública al afirmar que en el presente caso los hechos no revisten de carácter penal, es decir, que no son típicos y que por ende, no se trata de un hecho punible, cuando de acuerdo a la recurrida y a las actas se evidencia, como ya se indicó que la jueza de control verificó el cumplimiento del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta Sala que no le asiste la razón a la defensa cuando afirmó en su recurso de apelación que no existen elementos de convicción, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, del fundamento contentivo en la decisión se observa que el a quo primeramente estableció que se encontraban llenos los tres supuestos del artículo 236 eiusdem, estableció la instancia existen un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los procesados de marras, para presumir que el mismo han sido autores o partícipes en los delitos endilgados por el titular de la acción penal, como lo es los tipos penales de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y USO DE FACSIMIL DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones; igualmente consideró la instancia que con respecto a los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de fuga y al peligro de obstaculización en la investigación, que la jueza de control los analizó y tomó en cuenta las circunstancias del caso, para considerar que cumplidos cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la denuncia referida en atacar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por el órgano jurisdiccional, considera esta Sala que de acuerdo a las actas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron la aprehensión del imputado de actas, no queda dudas que se trata de la comisión de un hecho punible que encuadrada en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, así como en el tipo penal de USO DE FACSIMIL DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones siendo menester acotarle a la parte recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal, las cuales fueron avaladas por el juez de control, poseen una naturaleza provisional y transitoria, son efectuadas para darle tipicidad a los hechos, las cuales pueden variar en el decurso de la investigación y del proceso penal.

En esta misma sintonía, el Máximo Tribunal de la República, ha sido conteste en manifestar que las precalificaciones jurídicas que realizar el titular de la acción penal, en los actos de imputación y en las audiencias de presentación poseen una naturaleza provisional, las cuales pueden cambiar en el decurso de la investigación fiscal, fallo No. 856 de fecha 7 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala).

Para reforzar lo anterior, la naturaleza de las precalificaciones jurídicas, que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Ahora bien, debe señalar esta Sala que, es bien sabido que el delito de ROBO, puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las misma, esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios. Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

En este caso, esta Sala considera que en caso de autos, la instancia estableció que efectivamente se trató de la comisión de un hecho punible, ya que de actas se evidencia que presuntamente el imputado de actas intentó bajo amenaza con un arma de fuego despojar a una persona de sus pertenencias y se le incautó al momento de la aprehensión dicha arma de fuego, tipo facsimil, aunado al hecho que la victima lo señaló como el mismo sujeto de tales hechos en su contra.

En este sentido, la instancia analizó estas circunstancias por lo que cumplió con el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en cuenta, entre los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público, el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron la aprehensión del imputado NERWIN JOSÉ AMAYA MONTERO, el día 10 de noviembre de 2016, la cual riela a los folios 1 y 2 de la causa principal, donde se dejó constancia que el motivo de aprehensión del imputado de actas fue haber sido sorprendido por los funcionarios policiales cuando bajo amenaza con un arma de fuego estaba sometiendo a un ciudadano, pero al percatarse de la presencia policial, emprendió veloz huida, por lo que se solicitó apoyo policial por radio y se atendió a la víctima, de nombre FRANCISCO JAVIER URDANETA INFANTE; realizando un recorrido por las adyacencias, siendo ubicado el hoy imputado dentro de un local comercial, identificado en dicha acta, donde procedieron a su aprehensión y donde se le incautó un facsimil, identificado igualmente en dicha acta, asimismo, se dejó constancia que la víctima FRANCISCO JAVIER URDANETA INFANTE alegó que no deseaba presentar denuncia alguna por temor a represalia, ya que todos los días tomaba esa ruta para ir a su trabajo.

Sin embargo, observa esta Sala que los funcionarios actuantes le tomaron ACTA DE ENTREVISTA a la víctima FRANCISCO JAVIER URDANETA INFANTE, como consta al folio 6 de la causa principal y de lo cual dejaron constancia en el acta policial up supra, que también fue otro de los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó al Tribunal de Control en la audiencia oral de presentación, donde manifestó que un sujeto intentó despojarlo de sus pertenencias con un arma de color negro y cuando lo aprehendieron al hoy imputado, manifestó que se trataba del mismo sujeto, por lo que no cabe dudas que de acuerdo a las actas, se presume la participación del hoy imputado en los hechos punibles imputados.

En tal sentido, consideran estos jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la precalificación jurídica dada a los hechos acaecidos como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y USO DE FACSIMIL DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano FRANCISCO ARRIETA.

Igualmente, considera esta Sala que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, deberá individualizar la conducta que cada uno de los procesados en los hechos acaecidos; motivo por el cual se desestima los presentes puntos de impugnación; en virtud que no se evidenciaron los vicios denunciados por la parte apelante, ni del debido proceso. Así se decide.-

De lo antes expuesto, considera este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, no le asiste la razón a la defensa al denunciar la violación de los derechos de su defendido porque de acuerdo a la recurrida, lo cual comparte esta Sala, se cumplió con lo preceptuado en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la negativa de decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal no viola derechos del imputado, ya que la instancia al momento de proferir su fallo, analizó y valoró las circunstancias del caso, los hechos que originaron la aprehensión del imputado NERWIN AMAYA MONTERO, que son punibles, con suficientes elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación de imputado, por lo que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, encontrándose la decisión revestida de una motivación acorde y cónsona con la fase procesal, no vislumbrándose ningún quebrantamiento o conculcación de derechos constitucionales.

Considera esta Sala, que con respecto a la denuncia de que la decisión impugnada está viciada por falta de motivación (o inmotivación), debe reiterar que conforme a la ley y a la jurisprudencia al respecto, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, por la misma se entiende la ausencia total o insuficiente de la misma, vale decir, cuando no han sido expresadas las razones de hecho y de derecho en las que se ha basado (en este caso), el juez o jueza penal, para establecer su decisión, debido a que toda sentencia debe tener como unidad fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y las demás circunstancias (en el caso del juez o jueza de control) que motiven el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, o en el caso que proceda, la penalidad a imponer, o las que determinen la no responsabilidad penal del acusado o acusada; que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado, etc.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido numerosos fallos tendentes a la interpretación de lo que debe entenderse como motivación de la sentencia, destacando lo planteado en sentencia No. 24, de fecha 28/02/2012, en la que se ratificó lo siguiente:

“…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, …
(…)…. la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho….
(…)..la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…”.(…)…De tal manera, que habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio…(…)…”(Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).

Por su parte, igualmente se ha pronunciando en diversas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre lo que debe entenderse por motivación de las decisiones judiciales, entre ellos, de la sentencia, resultando oportuno reseñar la No. 718, de fecha 01/06/2012, en la que a tal efecto expresó:

“…(…)…respecto del vicio de inmotivación de los fallos judiciales...(...) … se observa que los requisitos de toda decisión judicial … entre los cuales se haya la motivación, son de orden público…, razón por la cual se encuentra constreñido el Juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación del decreto cautelar imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo”…(…)…Asimismo, … esta Sala nuevamente se pronunció sobre el deber de motivación de las sentencias de manera de no vulnerar el derecho la tutela judicial efectiva de las partes,… como garantía judicial,… referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. ….(…)…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.” (Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).

En atención a ello, en fecha más reciente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 153 de fecha 26.03.2013, estableció que:

“…En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala)…” (Destacado original)

Siendo así las cosas, en doctrina resulta oportuno citar al Dr. Ramón Escobar León, que al respecto precisó:

“…Una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados. Ello significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como acto razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el Juez, antes de tomar la decisión…”. (La motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica Año 2001, página 39).

De la norma adjetiva penal y de las consideraciones antes citadas, se hace evidente que la motivación es un requisito esencial en todo fallo judicial como garantía de la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual en el presente caso se ha podido constatar que cumplió la jueza de la recurrida, al dar respuesta a las solicitudes que se rehicieron en la audiencia oral de presentación y al analizar de acuerdo a la ley las circunstancias del caso en particular, siendo que a su criterio lo ajustado era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a dicha denuncia. Y así se decide.

Plasmadas las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a la parte apelante que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

LLAMADO DE ATENCIÓN

De la revisión de las actas observa esta Alzada, que en fecha 02.01.2017 el Juzgado de Instancia procedió a librar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, boleta de emplazamiento al Fiscal Noveno del Ministerio Público, (Folio 09 del cuaderno de apelación), la cual fuera agregada por el Tribunal en fecha 19.03.17 (Vuelto del Folio 09 de la misma pieza), a pesar que la misma fue sellada por el Departamento de Alguacilazgo como efectivamente efectuada en fecha 19.03.17, es decir, la misma se le dio entrada y es agregada en la causa penal después de más de dos (2) meses.

Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el Tribunal de Control no procuró el trámite expedito del recurso de apelación, pues no existe justificación por parte del Tribunal para agregar en actas la boleta de emplazamiento dirigida al Ministerio Público, luego de haber transcurrido más de dos (2) meses de haberse practicado, ya que se corrobora que el Departamento de Alguacilazgo la efectuó en fecha 22.12.16 y la recibió previamente firmada por el emplazado en fecha 03.01.17, tal como se verifica de los sellos plasmados en la referida boleta.

En tal sentido, se apercibe a la secretaria ISAMAR RINCÓN LEÓN por ser la Secretaria que estaba a cargo al momento de generarse la boleta de emplazamiento y de ser agregada a la causa en este caso en particular, quien persiste en tramitar indebidamente, lesionando los lapsos procesales que son de orden público, por lo tanto, verificado como ha sido por esta Sala que se mantiene esta conducta, se ordena participar mediante oficio a la Coordinación Judicial y a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines que de considerarlo pertinente, se apertura el procedimiento administrativo-disciplinario correspondiente, de acuerdo a la Ley, por atentar contra la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ELVIS RIVERA, Defensora Pública Auxiliar con competencia penal a nivel nacional encargada de la Defensoría Vigésima Segunda Penal Ordinaria para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NERWIN JOSE AMAYA MONTERO, titular de la cédula de identidad No. V-25.044.619, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 736-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 12 de noviembre 2016, con ocasión a la audiencia de presentación celebrada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho ELVIS RIVERA, Defensor Público Auxiliar con competencia penal a nivel nacional encargado de la Defensoría Décima Penal Ordinaria para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NERWIN JOSE AMAYA MONTERO, titular de la cédula de identidad No. V-25.044.619

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 736-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 12 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de abril del año 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 155-17 de la causa No. VP03-R-2017-001536
JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA