TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 4 de abril de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000250
Decisión No. 145-2017.-

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA, titular de la cédula de identidad No. V-25194822.

Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 0227-17, de fecha 10 de febrero de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual la instancia decretó PRIMERO: CON LUGAR calificándose la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia se impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado DAVID GERARDO IBARRA RINCÓN, a quien se le sigue asunto por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, conforme a los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 27 de marzo de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 28 de marzo de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión No. 0227-17, de fecha 10 de febrero de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inició el recurso de apelación señalando tanto lo alegado por la defensa pública en la audiencia de presentación, así como lo argüido por la jueza de instancia, con el objeto de establecer que: “…el juez de la recurrida cuando quiere indicar que se encuentran llenos el extremo del numeral 1° (sic) Articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces señala que existe la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual no se encuentra prescrito y que merece pena privativa de libertad…”.

Continuó manifestando la defensa pública que: “…En cuanto al ROBO AGRAVADO, se pregunta la defensa cuales son los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta de mi defendido en el delito de Robo Agravado? Ya (sic) que el articulo 458 del Código Penal se refiere al delito de Robo cometido con una circunstancia agravada, que podría tratarse por ejemplo por medio de mano armada, varias personales pero una de las cuales estuviera manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas usando hábitos religiosos o de otra manera disfrazadas (…) el caso en cuestión no existe una adecuación del delito que pre (sic) calificó el juez (sic) de Control a los hechos denunciados, por lo tanto se opone la defensa a la calificación jurídica del delito de Robo Agravado, ya que de la misma denuncia efectuada por la víctima se evidencia claramente que mi defendido NO PORTABA EL ARMA DE FUEGO…”.

Igualmente hizo hincapié la defensa que: “…De la denuncia efectuada por el adolescente acompañado de su progenitor para el momento ALEJANDRO ANGARITA, se evidencia claramente que no se puede imputar a mi defendido el delito de Robo Agravado, por inexistencia del supuesto de hecho contenido en la norma del artículo 458 del Código Penal (…) a partir de los hechos denunciados cuando se procede a adecuar los hechos al supuesto hipotético de la norma jurídica, cuya misión inicial corresponde al Fiscal del Ministerio Público, la cual debe ser necesariamente revisada por el Juez de Control, y no tomar la calificación del delito propuesta por el Fiscal como infalible…”.

En este mismo sentido argumentó que: “…En el caso sub-índice (sic) el a quo en aplicación del Principio Iura Novit Curia, debió considerar la errónea calificación del delito de ROBO AGRAVADO imputado, por cuando, no se dejó constancia en el procedimiento policial de que a mi defendido se le hubiese incautado armas, debiéndose en todo caso, imputársele el delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 457 del Código Penal (…) el delito denominado ROBO GENÉRICO, en el que los sujetos del mismo pueden ser cualquiera, el interés jurídico aquí protegido es la posesión de hecho de las cosas así como el interés relativo a la protección de la vida, de la integridad y de la libertad de las personas, en cambio, el delito de robo agravado la AMENAZA DEBE VERIFICARSE LA EXISTENCIA REAL DEL ARMA, que en caso de no mediar esta circunstancia, se configuraría el tipo penal previsto en el artículo 457 del Código Sustantivo, es decir, el ROBO GENÉRICO…”.

Asimismo, explicó que: “…la imposibilidad de acreditar el numeral 1° (sic) del artículo 2350 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que no se puede establecer la presunta ocurrencia del delito de ROBO AGRAVADO, cuata calificación, en todo caso debe ser corregida por la de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN (…) vista de la ausencia de fundados elementos de convicción, en específico, la falta de declaraciones de otros testigos de los hechos, y la ausencia de recolección de evidencias materiales con base a la normativa legal que asegure la obtención lícita de la prueba, el Juez (sic) a quo, debió forzosamente concluir en que no se encuentra suficientemente acreditado el numeral 2° (sic) del artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por otra parte denunció que: “…esta Defensa considera que no puede acreditarse la comisión del DELITO ROBO AGRAVADO, por carecer de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado hay sido autor o partícipe en la comisión del referido hecho punible, a que se refiere el numeral 2° (sic) del artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (…) consideró el a quo que existe presunción razonable de peligro de fuga fundamentado en la apreciación de las circunstancias del caso particular, que se evidencian de las actuaciones presentadas por el Fiscal del Ministerio Público, pero no señala cuales son esas circunstancias, ni cuales son esas actuaciones, una vez más la decisión incurre en el vicio de inmotivación…”.

Igualmente enfatizó la defensa pública que: “…no fue acreditado el PELIGRO DE FUGA, ni es aplicable la presunción del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse a que se refiere el artículo 251 (sic); y tampoco fue acreditado el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN establecido en el artículo 252 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que exista la posibilidad de destruir o modificar elementos de convicción ni de influir sobre testigos, víctimas o expertos (…) Por todo lo anterior, al no haberse acreditado los numerales 2° (elementos de convicción) y 3° (peligro fuga y obstaculización de la investigación) del mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida cautelar privativa de la libertad de mi defendido debe cesar…”.

En este mismo orden de ideas aseveró quien recurre que: “…a fin de demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula como uno de los requisitos de procedencia indispensable para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (…) este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción personal debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo perpetración del robo agrado de vehiculo automotor, no existe testigos del presenciales del mismo. Adicionalmente, tampoco esta demostrado la existencia del objeto en la cual se pudiera soportar el de la amenaza o peligro a la vida que pudiera evidenciar la configuración del tipo penal a fin de poder determinar que se trata efectivamente de un robo agravado y lesiones personales prevista en el Articulo (sic) 458 y 413 del Código Penal…”.

De tal modo, la defensa pública estimó que: “…no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad (…) el hecho que mi defendido sea presentado ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el juzgado en su decisión, que el Acta de Notificación de Derechos, la Reseña del ciudadano imputado, informe médico, la fijación técnica, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados…”.

A la parte alegó lo siguiente: “…en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido es venezolano y su residencia se encuentra plenamente señalada en autos, además que, es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso (…) Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación el mismo esta siendo gravemente afectado con una medida tan grave, por lo cual solicito (…) le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata, o le otorgue una medida sustitutiva a la privación de libertad todo ello, en atención al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recae sobre todo ciudadano…”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “…Solicitó que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución N° 227-17 , (sic) de fecha 10 de febrero de 2017, dictada por el juzgado (sic) Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido DAVID GERARDO IBARRA, de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de Robo Agravado devehiculo (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 5 de la Ley especial, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustada a derecho los hechos narrados como el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la respresentación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, se adecue al tipo penal correspondiente o a la modalidad de delito imperfecto y otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal a mi patrocinado desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”.

III.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR, en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público, con competencia en el sistema de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ius puniendi, que: “…el recurrente pretende impugnar la decisión en la cual se acordara la Medida Judicial Privativa de Libertad que sobre el mencionado ciudadano recae, no obstante en este sentido, considera quien suscribe que en la presente causa, confluyen de manera inequívoca los elementos de procedibilidad que a criterio de quien suscribe, para ese momento resultaran suficientes para presumir e! peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación; cumpliendo asi (sic) la Juez (sic) garante con la observancia irrestricta de los requisitos establecidos en el articulo (sic) 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano ALEJANDRO (…) DE QUINCE (15) AÑOS DE EDAD…”.

En este mismo orden de ideas argumentó que: “…que no debe ser menoscabado el dictamen de una medida cautelar asegurativa de la presencia del ciudadano imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones realizadas por la defensa del ciudadano imputado, toda vez que las valoraciones efectuadas por el juez a quo es totalmente proteccionista y garantista de estos derechos, en tanto que si bien es cierto, se esta en presencia de un mandato garantista de índole constitucional, no es menos cierto que se esta también frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad…”.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: “…el Juez a-quo realizó acertadamente una motivación racional y proporcionada para el dictamen de una Medida Cautelar de índole excepcional, al considerar concatenadamente los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente del proceso, quedando así debidamente motivada su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo el juez a-quo en su decisión indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular, mencionando los motivos de hechos con los cuales explica las conclusiones a las cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por esta Representación Fiscal…”.

Destacó que: “…la Jueza a-quo acertadamente atendió todos los principios constitucionales y procesales, entre éstos, el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como el derecho al Buen trato establecido en el articulo (sic) 32-A ejusdem; lo cual decantó en una decisión motivada y en el dictado de la Medida Judicial Privativa de Libertad para el ciudadano DAVID GERARDO IBARRA RINCÓN, razón por la cual considera quien suscribe que el accionante no le asiste la razón en cuanto a derecho se refiere…”.

Concluyó quien contesta peticionado que: “…DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. BAIDO LUZARDO, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano (…) en contra de la decisión proferida en fecha: 20/02/2017 por el Juzgado 3ro de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y en consecuencia se CONFIRME LA DECISIÓN RECURRIDA…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA, titular de la cédula de identidad No. V-25194822, interpuso recurso de apelación contra el fallo No. 0227-17, de fecha 10 de febrero de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no se encuentra acreditado el hecho punible, aduciendo que no hubo perpetración del Robo Agravado, no existe testigos presente en el procedimiento, por lo que a decir de la recurrente se desconocen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrió el hecho, dejando a su defendido en estado de indefensión.

De la misma forma denunció que tampoco existen fundados elementos de convicción para estimar que su representado ha sido autor o partícipe en el hecho que se le pretende imputar, el cual no existieron testigos presenciales del mismo; acotando además que tampoco esta demostrado la existencia del objeto en la cual se pudiera soportar el de la amenaza o peligro a la vida que pudiera evidenciar la configuración del tipo penal, a fin de poder determinar que se trata efectivamente de un robo agravado y lesiones personales, previstos en los artículos 458 y 413 del Código Penal, por lo que se estaría en presencia de un robo genérico.

En este mismo sentido destacó que su defendido fue presentado por ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el juzgado en su decisión que el Acta de notificación de derechos, la reseña del ciudadano imputado, el informe médico, la fijación técnica, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado es el presunto autor o partícipe en los hechos imputados. Resaltando además que en el presente caso no existe peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues no se ha configurado en el presente caso los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de las denuncias expuestas solicitó que se revoque la decisión recurrida, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupa, se adecué el tipo penal correspondiente o a la modalidad del delito imperfecto y se otorgue Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, a su patrocinado.

Precisados como ha sido los fundamentos del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, estima propio responder de manera conjunta por cuanto los puntos convergen entre sí aquellas denuncias referidas a la falta de requisitos de procedibilidad contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra acreditado el hecho punible, la presunta ausencia de elementos de convicción, la ausencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, la violación de los derechos de su defendido sobre la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ante tales denuncias, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman propicio responderlas de forman conjunta, por cuanto convergen puntos entre sí, por lo que se estima traer a colación el acta policial de fecha 9 de febrero de 2017, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, eje Metropolitano Zulia, donde se explano lo siguiente:

“…Aproximadamente a las 01:00 horas de la tarde, realizando labores de patrullaje ordinario a la altura del sector tierra negra específicamente en la calle 76, la central de comunicaciones hizo un llamado general indicando que en el Sector El Varillal, la comunidad tenia restringido a un ciudadano quien presuntamente había despojado bajo amenaza de muerte a otro ciudadano un teléfono celular, seguidamente nos trasladamos al sitio y al llegar al lugar antes mencionado específicamente en la calle 99 con avenida 56 de dicho sector, logrando avistar la comunidad estaba arremetiendo contra un ciudadano a quien acusaban de haber cometido el robo de un teléfono celular a un liceísta inmediatamente procedimos a restringir al dicho ciudadano para proteger su integridad física que se encontraba en ropa interior y tenia a su lado un celular en el piso de color amarillo, asi mismo (sic) dialogamos con la víctima quien señalo y manifesto que el ciudadano retenido le había robado un teléfono celular y lo había lesionado en la mano derecho por lo antes expuesto procedimos a la aprehensión del ciudadano restringido no sin antes notificarles sus derechos constitucionales Derechos y Garantías Constitucionales, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) quedo identificado como DAVID GERRADO (sic) IBARRA RINCON, titular de la cédula de identidad número V.- 25,194,822 (…) así mismo (sic) la retención de un teléfono celular con las siguientes características; Marca Vtelca las letras de color rojo, Color Amarillo y plateado, serial 1140480200800235, modelo S133, una batería de color blanca con el logotipo de Vtelca, modelo Li3709T42P3H504047…”.

Se evidencia del acta policial ut supra transcrita que los funcionarios policiales dejaron constancia que se trato de un procedimiento realizado por el Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, eje Metropolitano Zulia, al tener conocimiento por llamada telefónica, que un grupo de personas de la comunidad tenían aprehendido a un sujeto quien presuntamente había despojado un teléfono a un ciudadano bajo amenaza de muerte, siendo señalado por personas de la comunidad que él sujeto el cual se encontraba en ropa interior y tenía el celular a su lado se lo había robado a un liceísta y lo había lesionado en su mano derecho, en vista de ellos los funcionarios policiales procedieron a la aprehensión del ciudadano quedando identificado como DAVID GERARDO IBARRA RINCÓN, dejando constancia que los funcionarios actuantes le procedieron a leer sus derechos y garantías constitucionales. establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de verificado lo que consta en las actas, específicamente lo establecido por los funcionarios actuantes al momento de levantar el acta policial, se hace necesario efectuar un riguroso de la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2017, con ocasión a la audiencia de presentación celebrada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar las razones por las cuales se acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, así como el tercer supuesto contenido en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo expuesto en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano: DAVID GERARDO IBARRA RINCON, titular de la cédula de identidad N° V- 25.194.822, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: DAVID GERARDO IBARRA RINCON, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.194.822. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano: DAVID GERARDO IBARRA RINCON, titular de la cédula de identidad N° V- 25.194.822. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente ALEJANDRO ANGARITA, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: DAVID GERARDO IBARRA RINCON, titular de la cédula de identidad N° V- 25.194.822 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 09-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos folio (02, 03); 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 09-02-17, suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos folio (04). 3- ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 09-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO folio (05) 4. INSPECCION TECNICA, de fecha 09-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO folio (07) 5. ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 09-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO folio (08). 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 09-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO folio (09), 7. FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 09-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO. Folio (12, 13), Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente ALEJANDRO ANGARITA, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PRIVADA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión de los mencionados imputados, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA RINCON, titular de la cédula de identidad N° V- 25.194.822, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado DAVID GERARDO IBARRA RINCON, titular de la cédula de identidad N° V- 25.194.822 por la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente ALEJANDRO ANGARITA; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el INSTITUTO PUBLICO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Destacado Original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA RINCÓN, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al tomar en consideración especialmente lo dispuesto en el acta policial así como la denuncia y el señalamiento expreso, que en este caso hizo la víctima, y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizar cada uno de los indicios consignados, el referido acreditó la presunta comisión de los tipos delictivos, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

En este mismo orden de ideas, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, en los delitos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1.- Acta Policial, de fecha 9 de febrero de 2017, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, eje Metropolitano Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de marras.

2.- Acta de Notificación de derechos, de fecha 9 de febrero de 2017, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, eje Metropolitano Zulia, mediante la cual los funcionarios policiales dejaron constancia de haberle impuesto de sus derechos y garantías constitucionales al ciudadano DAVID GERARDO IBARRA, titular de la cédula de identidad No. V-25194822, al momento de la aprehensión.

3.- Acta de Denuncia, de fecha 9 de febrero de 2017, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, eje Metropolitano Zulia, dejándose constancia de la narración breve de los hechos por parte del adolescente, identificado en actas.

4.- Inspección técnica, de fecha 9 de febrero de 2017, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, eje Metropolitano Zulia.

5.- Acta de entrega a la Sala de Evidencia, de fecha 9 de febrero de 2017, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, eje Metropolitano Zulia.

6.- Registro de cadena de custodia, de fecha 9 de febrero de 2017, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, eje Metropolitano Zulia.

7.- Fijaciones fotográficas, de fecha 9 de febrero de 2017, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, eje Metropolitano Zulia, elementos de convicción que fueron valorados por la instancia al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisdicente estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA RINCÓN, plenamente identificado en autos.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que yerra la defensa pública al afirmar que en el presente caso no se encuentran acreditados los requisitos exigidos en la norma penal adjetiva; pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, del fundamento contentivo en la decisión se observa que la a quo primeramente estableció que se encontraban llenos los tres supuestos del artículo 236 eiusdem, estableció la instancia existen un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los procesados de marras, para presumir que el mismo han sido autores o partícipes en los delitos endilgados por el titular de la acción penal, como lo es los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; igualmente consideró la instancia que con respecto al artículo 237 numerales 2 y 3 ídem, relativo al peligro de fuga el mismo se encontraba acreditado en virtud de la posible o probable pena a imponer que en el presente caso excedería de diez años de prisión, y en cuanto al artículo 238 de la Norma Penal Adjetiva, referido a la magnitud del daño producido estableció que la repercusión social y el daño ocasionado al Estado Venezolano.

Cabe agregar que si bien es cierto el acta de notificación de derechos leída al ciudadano DAVID GERARDO IBARRA RINCÓN, así como el informe médico de valoración efectuado al referido ciudadano no constituyen per se elementos de convicción que comprometan penalmente la responsabilidad penal del imputado de marras en los delitos endilgados por quien ostenta el ius puniendi; sin embargo las referidas actas fueron tomadas por la instancia al momento de proferir su fallo, circunstancia esta que en nada invalida el acta de audiencia de presentación de imputados, ni la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues de la revisión de las actas se desprende un cúmulo de elementos que comprometen la responsabilidad penal, aunado al señalamiento expreso por parte de la víctima adolescente.

Ahora bien, plasmadas las anteriores consideraciones observan los integrantes de este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, no le asiste la razón a la defensa al denunciar la violación de los derechos y principios fundamentales tales como la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad debido proceso, toda vez que las actas que dieron origen al proceso hacen referencia a una relación sucinta de los hechos que dieron origen a la detención del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA, plenamente identificados en autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano de policial, cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, ameritando una investigación exhaustiva de los hechos en virtud de las circunstancias que dieron origen al proceso penal, evidenciándose además que la instancia al momento de proferir su fallo, analizó y valoró los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación de imputado, por lo que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, encontrándose la decisión revestida de una motivación acorde y cónsona con la fase procesal, no vislumbrándose ningún quebrantamiento o conculcación de derechos constitucionales, en razón de lo cual se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

Con respecto a la denuncia referida en atacar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por el órgano jurisdiccional, encuadrada en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estimando la parte recurrente que los hechos se pueden subsumir en el artículo 81 del Código Penal, referido a la frustración del delito y además que no se esta en presencia del delito de ROBO AGRAVADO sino del tipo penal de ROBO GENÉRICO, siendo menester acotarle al recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal, las cuales fueron avaladas por la jueza de control, poseen una naturaleza provisional y transitoria, son efectuadas para darle tipicidad a los hechos, las cuales pueden variar en el decurso de la investigación y del proceso penal.

En esta misma sintonía, el Máximo Tribunal de la República, ha sido conteste en manifestar que las precalificaciones jurídicas que realizar el titular de la acción penal, en los actos de imputación y en las audiencias de presentación poseen una naturaleza provisional, las cuales pueden cambiar en el decurso de la investigación fiscal, fallo No. 856 de fecha 7 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala).

Para reforzar lo anterior, la naturaleza de las precalificaciones jurídicas, que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Ahora bien, debe señalar esta Sala que, es bien sabido que el delito de robo, puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las misma, esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios. Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

En tal sentido mal puede alegar la defensa técnica que los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA, titular de la cédula de identidad No. V-25194822, de la cual se desprenden elementos de convicción que acreditan los tipos penales en mención, acotando además que las antes mencionadas víctimas realizaron un señalamiento claro y enfático donde indicó que el ciudadano aprehendido, fue unos de los que presuntamente bajo amenaza de muerte lo despojo de sus pertenencias, circunstancia que será objeto de investigación en la fase preparatoria, a la cual se dio inicio al concluir la audiencia de presentación, evidenciando igualmente que el titular de la acción penal individualizó la presunta conducta desplegada por los justiciables en el presente caso.

En tal sentido, consideran estos jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la precalificación jurídica dada a los hechos acaecidos como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, deberá individualizar la conducta que cada uno de los procesados en los hechos acaecidos; motivo por el cual se desestima los presentes puntos de impugnación; en virtud que no se evidenciaron los vicios denunciados por la parte apelante, ni del debido proceso. Así se decide.-

Plasmadas las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a la parte apelante que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que la a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Por otra parte, estiman estas jurisdicentes pertinente demarcar que no le asiste la razón a la defensa pública al afirmar la violación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no huno testigos de la inspección de persona relacionado con estos hechos, debido a que consideran estos Jurisdicentes luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por la Jueza de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 191 (Inspección de Personas) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Destacado de la Sala)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por el apelante, se observa que la misma incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas; así mismo se evidencia de la referida acta, toda vez que el procesado de marras fue detenido por el señalamiento expreso de la víctima de marras, con objetos que lo vinculan presuntamente en el hecho punible acaecido, pretendiendo la evasión de los mismos ante la presencia de la comisión policial, dejando constancia los efectivos policiales de todos los productos incautados en la cadena de registró de cadena y custodia, procediendo a la detención del procesado de autos, acreditándose la supuesta comisión del tipo penal atribuido por el Ministerio Público; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión al ser inspeccionado el hoy imputado, en ningún momento violentó normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

Con respecto a la solicitud realizada por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA, titular de la cédula de identidad No. V-25194822, respecto a la imposición de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, quienes conforman este Tribunal Colegiado, observan que la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Jueza Tercera de Control, no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal ni mucho menos de otorgar la libertad plena, toda vez tal como lo asentó la a quo en el fallo objeto de estudio, se encuentran acreditados los extremos contenidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, en tal sentido, las circunstancias que motivaron el decreto de la medida de coerción personal no han variado; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA, titular de la cédula de identidad No. V-25194822, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 0227-17, de fecha 10 de febrero de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual la instancia decretó PRIMERO: CON LUGAR calificándose la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia se impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado DAVID GERARDO IBARRA RINCÓN, a quien se le sigue asunto por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, conforme a los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DAVID GERARDO IBARRA, titular de la cédula de identidad No. V-25194822.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 0227-17, de fecha 10 de febrero de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de abril del año 2017. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 145-17 de la causa No. VP03-R-2017-000250.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA