TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 04 de abril de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2016-001519

Decisión No. 151-17.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO y YORDAN DE JESÚS MARTÍNEZ OSORIO, contra la decisión Nro. 768-16, dictada en fecha 13.11.2016 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 357 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERVIS FERRER y EURO FERNÁNDEZ; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 263 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 14 de Marzo de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quién con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 15 de marzo de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO y YORDAN DE JESÚS MARTÍNEZ OSORIO, ejerció recurso de apelación en contra la decisión Nro. 768-16, dictada en fecha 13.11.2016 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante en su escrito, argumentando que: “Consta de actas que en fecha trece (13) de noviembre de dos mil dieciséis, fueron presentados mis representados ROBINSÓN ANTONIO SARRAGA ATENCIO Y YORDAN DE JESÚS MARTÍNEZ OSORIO, al considerarlos autores responsables del delito de ASALTA A TRANSPORTE PUBLICO previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 357 del Código Penal, para ambos imputados y adicionalmente Porte Ilícito de Arma de fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en razón a lo anterior el Ministerio Publico solicito una medida cautelar privativa de libertad para ambos imputados, ante lo cual esta defensa rechazo por el siguiente razonamiento: (…)”

Del mismo modo esgrimió, que: (…)En representación de los mencionados imputados y una vez analizadas las actas aportadas por el Ministerio Publico así como los elementos de convicción en sus contra esta defensa considero que "...no existen suficientes elementos de convicción como para acreditar la responsabilidad penal a mis defendidos en el delito de Asalto a Transporte Publico, ya que a los .mismos no se les consiguió ningún objeto proveniente del delito, y si bien existe en actas una entrevista donde indican que a mi defendido Robison Sarraga se le consiguió un bolso y dentro de ese había un arma, esto es contradictorio por cuanto mi defendido que ha declarado informo que eso le pertenecía a un muchacho que lo había dejado en el bus y había escapado, y que ellos lo relacionan con el delito por haberlo saludado. Igualmente que estamos en la fase inicial del proceso pero en actas no esta comprobado el delitode Asalto a Transporte Publico siendo mas bien presuntamente el Porte Ilícito pero para Robinsón, por lo que se solicita una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para el señor Robinsón, y para Yordan la libertad Inmediata...".

Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “(…) El Juez de la recurrida declaró sin lugar la solicitud de la defensa con una motivación casi inexistente indicando que "...se declara sin luaar la solicitud de la defensa técnica, en cuanto a imponer a su defendido una medida cautelar establecida en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto fundamenta su solicitud en hechos v circunstancias que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza,..."

En relación a lo anterior prosiguieron argumentando las recurrentes, que: “Ciertamente, nos encontramos en una fase incipiente del proceso y mucho de lo alegado por esta defensa se puede resolver durante la investigación, pero ia defensa no puede dejar de denunciar que ei Tribunal de Control viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva previstas en el articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con dicha resolución.”

Igualmente quién apela dedujo que: “Por lado no se observa en forma explicativa las razones de derecho que tuvo el Tribunal para negar el pedimento de la defensa, pues, es insuficiente la motivación como para dar por enterado a las partes en forma coherente el porque de la medida de privación de libertad. Lo que si se observa ciudadanos Jueces es que el tribunal no cumple con las elemental función de motivar su decisión, tal como lo ha previsto el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que reza, "...Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación..."

Continuó manifestando, que: “Lo que quiere decir, que no siendo dicha decisión un auto de mera sustanciación en forma mas explícita debió haber indicado por que no le asiste la razón a la defensa, ya que con dicha decisión se estaba cuestionando el estado de libertad de mis defendidos que es un derecho Constitucional muy apreciado después de la vida previsto en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en esa labor de contradecir las imputaciones se estaba o alegando que no existía suficientes elementos de convicción para demostrar que no se había producido un asalto a transporte publico, por lo que el Tribunal debió haber revisado en forma detallada que elementos de convicción contaba para acreditar su autoría o participación en el hecho, pero la decisión carece de dicha información.”

Insistió la Defensa Pública que: “Igualmente, se tiene que el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal esta íntimamente ligado al articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer su derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente..."

Acotó la Defensa Pública que: “En ese orden de ideas nuestra carta magna protege, no solo el derecho a pedir ante los órganos públicos sino de recibir una decisión con prontitud por parte de los funcionarios y correspondiente, pero demás, establece en el articulo 25 de la misma carta magna que quien menoscabe derechos garantizados en la Constitución incurrirá hasta en las distintas responsabilidades y el acto sera Nulo.”

Seguidamente determinó que: “Otra consideración de mucha importancia, es que el Tribunal cae en error al considerar que los ciudadanos Ervis Ferrer y Euro Fernandez, son las víctimas del procedimiento, situación que es falso, pues, del contenido de las actas se evidencia que presuntamente son testigos presenciales de los hechos.”

Expuso que: “El señor Ervis Ferrer es el chofer del bus quien observo presuntamente un alboroto en la parte de atrás del vehículos, y en su entrevista nunca manifestó haber sido objeto de los actos de violencia de los delincuentes. Igualmente, el ciudadano Euro Fernandez, tampoco manifiesta en su entrevista que fue objeto de actos de violencia y en su entrevista manifestó que vio un grupo de mujeres gritando ya que dos sujetos les habían robado sus pertenencias, por lo que no fue ofendido ni directa e indirectamente, y no se pueden considerar que los mismos sea víctimas del procedimiento conforme a lo previsto en el articulo 121 del código Orgánico Procesal Penal.”

Sostuvo la recurrente que: “Es precisamente, esta una de las razones por las cuales la defensa considero que en actas no existían suficientes elementos de convicción para imputar el delito de Asalto a Transporte Publico, por la INEXISTENCIA DE LA VÍCTIMA, no fue identificada la ciudadana a la que supuestamente le habían y tratado de despojarla de su pertenencias, como tampoco consta que se hubiese levantado una denuncia o entrevista, por lo que no se produjo el daño que es una de las características de la estructura de cada delito.”

Argumentó en su escrito que: “Los distintos autores penalistas han establecido que en la estructura del delito se debe determinar el OBJETO MATERIAL DEL DELITO, es decir, la persona o cosa sobre la cual recae la acción física del sujeto y cuya existencia es requerida para que se configure la hipotesisi tipica di delito prevista por !a ley, según el entendido de Musotto (Corso di Diritto pénale) citado Arteaga Sánchez en su libre "Derecho Penal Venezola". Igualmente, continua diciendo el autor que el objeto material se identifica con el sujeto pasivo cundo por ejemplo se trata de delitos de Homicidio o lesiones o delitos pluriofensivos, pero que cuando este no existe nos encontramos con lo que en doctrina llamamos DELITO IMPOSIBLE.”

Sucesivamente indicó que: “De esta manera, esta defensa considera que en los hechos imputados en contra de mis defendidos falta el objeto material o por el tipo de delito ei sujeto pasivo ya que nunca fue identificado, por lo tanto no existe el delito de Asalto a transporte Publico como tal, ya que los ciudadanos antes referidos no indican que se les haya lesionado ninguno bien jurídico protegido por la ley, sino que indican haber presenciado los hechos, por lo que es procedente en derecho que a mis defendidos les sea restituida la libertad inmediata en cuanto no existen suficientes elementos de convicción para considerarlos co-autores responsables del delito”

Determinó la Defensa Pública que: “Existe una insuficiencia de los elementos de convicción que fue advertida por esta Defensa en ei acto de presentación de imputado, por lo que no se llenan los extremos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal indica en su numeral 2o que se podrá decretar la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite la existencia de: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible".”

Manifestó que: “De esta forma, es claro que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes, para acreditar la responsabilidad penal de mis defendidos, no existen fundados " elementos de convicción para estimar que los imputados sean autores o partícipe en el hecho punible, simplemente porque no se le incautó a el directamente -ningún objeto proveniente del delito ni se identifico a la víctima.”

Concluyeron el recurso de apelación solicitando: “(…) Por todo lo antes expuesto, la Defensa solicita en primer lugar sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En segundo lugar se solicita sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación decrete inmediatamente la libertad a favor de mis defendidos en atención al contenido-del articulo 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 9 y 229 del Código Orgánica Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad (…)”

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente la profesional de derecho DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO y YORDAN DE JESÚS MARTÍNEZ OSORIO, contra la decisión Nro. 768-16, dictada en fecha 13.11.2016 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 357 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERVIS FERRER y EURO FERNÁNDEZ; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 263 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Denunció la recurrente como primer punto de impugnación que no existen elementos de convicción que acrediten la responsabilidad penal de los ciudadanos ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO y YORDAN DE JESÚS MARTÍNEZ OSORIO por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal y adicionalmente para el imputado ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de Porte Ilícito de Armas de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Arma de Fuego cometido en perjuicio de los ciudadanos Ervis Ferrer y Euro Fernández y en razón de ello solicita se le apliquen medidas sustitutivas a la privación preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 de Código Orgánico Procesal Penal por no estar llenos los extremos contenidos en el artículo 236 para la aplicación de una medida de coerción personal mas gravosa.

De igual manera indicó que con el inicio del procedimiento que devino en la aprehensión de sus defendidos se violentó la presunción de libertad, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías de rango constitucional previstas en los artículos 44, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se dio cumplimiento al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal al proferir una decisión inmotivada y carente de fundamentos.

Seguidamente expuso la defensa técnica que no existe señalamientos alguno de las víctimas, que determine que sus defendidos están incursos en la comisión de un hecho punible, por cuanto el grupo de mujeres que se encontraban gritando al final de la unidad vehicular no rindieron declaración alguna, y los ciudadanos Ervis Ferrer y Euro Fernández no fueron ofendidos con el presunto delito cometido ni directa, ni indirectamente por lo que a su parecer no pueden ser considerados como víctimas de conformidad con lo establecido con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Pena, y en razón de esta circunstancias estando comprobada solo la presunta comisión del delito de Asalto a Transporte Público solo es posible atribuirle a sus defendidos el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

En razón a lo previamente descrito la Defensa Pública indicó que no existiendo víctima en el presente asunto, existe lo que la doctrina llama delito imposible, por cuanto quienes están identificados como sujetos pasivos del delito no indican haber sido lesionados.

Por último solicitó la nulidad de todas las actuaciones así como sea decretada la libertad plena a favor de sus defendidos.

Una vez delimitados los puntos de impugnación señalados por la Defensa Pública, considera esta Sala que en cuanto a la objeción del apelante referida a que no se dio cumplimiento al contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el presente asunto, no existe un hecho punible, ni fundados elementos de convicción o una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de búsqueda de la verdad, por lo que no es procedente la imposición de una medida cautelar de privación preventiva de libertad en contra de sus defendidos.

A tales efectos se considera oportuno señalar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman los integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Subrayado de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Subrayado de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre siendo objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Aunado a lo anterior y en atención a la norma constitucional consagrada en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio textio constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Por otra parte, considera esta Alzada que resulta oportuno referirse en este caso a la flagrancia, como uno de los presupuestos que exceptúan la regla del derecho a la libertad, consagrados en el precitado artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuyo contenido se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

En el segundo supuesto, particularmente, el de la flagrancia, según el artículo 234 del texto adjetivo penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante, del cual se desprende que evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito: 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquél en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

No obstante, existen situaciones que de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Sala Penal, hacen posible el decreto de medidas de coerción personal, aun sin la existencia de orden judicial, así como sin que se establezca la flagrancia, por lo que se debe analizar cada caso a fin de verificar tales circunstancias.

En relación al planteamiento realizado por la defensa pública de los imputados ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO y YORDAN DE JESÚS MARTÍNEZ OSORIO, al determinar que no están llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es viable imponerle a su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, asimismo consideró que no existen elementos de convicción que la involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión Nro. 768-16, dictada en fecha 13.11.2016 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 357 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERVIS FERRER y EURO FERNÁNDEZ en donde se estableció que:

“(…)…Fundamentos de Hecho y de Derecho de este Tribunal: Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 Tercer Aparte del Código Penal Venezolano y Adicionalmente para el imputado Robinson Zarraga el delito de Porte llicito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos Ervis Ferrer y Euro Fernandez. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Yordan de Jesús Martínez Osorio, titular de la cédula de identidad N° V-30.489.389 v Robinson Antonio Zarraga Atencio. titular de la cédula de identidad N° V-19.907.053, son autores o participes, en la comisión de los delitos de Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 Tercer Aparte del Código Penal Venezolano y Adicionalmente para el imputado Robinson Zarraga el delito de Porte llicito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos Ervis Ferrer y Euro Fernandez; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Denuncia, de fecha 11 de Noviembre de 2016, rendida por el ciudadano Ervis Ferrer, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión del hoy imputado, inserta al folio 2 y su vuelto de la causa. 2.- Acta Policial, de fecha 11 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión del hoy imputado, inserta al folio 03, 04 y 05 de la causa. 3.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2016, rendida por el ciudadano Euro Fernandez, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual el mencionado ciudadano informa como sucedieron los hechos, inserta al folio 06 y su vuelto de la causa. 4.- Acta de Inspección Ocular, de fecha 11 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de la inspección realizada en la dirección donde sucedieron los hechos de la aprehensión, inserta al folio 8 y 09 de la causa con Fijaciones Fotográficas, insertas al folio 10 de la causa. 5.- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas N° 591-16, de fecha 11 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio 15 y 16 de la causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer los ciudadanos Yordan de Jesús Martínez Osorio, titular de la cédula de identidad N° V-30.489.389 v Robinson Antonio Zarraga Atencio. titular de la cédula de identidad N° V-19.907.053, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 Tercer Aparte del Código Penal Venezolano y Adicionalmente para el imputado Robinson Zarraga el delito de Porte llicito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos Ervis Ferrer y Euro Fernandez, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena!; en consecuencia, se declara sin lugar, la solicitud de la defensa técnica, en cuanto a imponer a su defendido una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesa! Penal, por cuanto fundamentan su solicitud en hechos y circunstancias que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. Asimismo se decreta el tramite por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”.(Comillas de la Sala)

Del contenido de la recurrida, con fundamento (entre otras circunstancias), en el acta policial ya citada en esta decisión, se evidencia que la instancia dejó establecido que se configuró la aprehensión en flagrancia de los imputados de actas, con respecto a la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 357 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERVIS FERRER y EURO FERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, en relación a la jurisprudencia emanadas de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, procedía la aprehensión; por lo que consideró que se reunían los requisitos establecidos en la ley para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó el Procedimiento Ordinario, con fundamento en el artículo 262, en armonía con el artículo 265, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la defensa que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala que debe transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…”(Destacado de la Sala)

El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

En sentido se observa que la recurrida en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal estableció que se cumplió, por lo que se desprende que estableció la comisión de dos hechos punibles, perseguibles de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merecen pena privativa de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 357 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERVIS FERRER y EURO FERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

A su vez, con respecto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control estableció la existencia de elementos de convición, dejando constancia que fueron los siguientes:

• Acta de Denuncia, de fecha 11 de Noviembre de 2016, rendida por el ciudadano Ervis Ferrer, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión del hoy imputado.

1. Acta Policial, de fecha 11 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión del hoy imputado.

2. Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2016, rendida por el ciudadano Euro Fernandez, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual el mencionado ciudadano informa como sucedieron los hechos.

3. Acta de Inspección Ocular, de fecha 11 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de la inspección realizada en la dirección donde sucedieron los hechos de la aprehensión.

4. Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas N° 591-16, de fecha 11 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana.

Observa la Sala que la jueza de la recurrida estableció los elementos de convicción para presumir que el imputado se encuentra relacionado en la presunta comisión de los delitos que el Ministerio Público le imputó en este caso, aunado al hecho que en esta etapa del proceso tales calificaciones jurídicas son de carácter provisional, las cuales pueden variar en el transcurrir de la investigación que ha iniciado el Ministerio Público, por lo que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control.

Tales afirmaciones la hizo la jueza de instancia, quien señaló que a lo largo del estudio minucioso evidenció la existencia de plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

Siendo que además, considera este Tribunal Colegiado, que no son incongruentes como tantas veces lo afirmó la defensa en su recurso de apelación; ya que la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad acordada en este caso, cumple con los elementos de convicción para este caso en particular, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

“…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

“…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…” (p.355)

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la recurrida una vez que estableció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO y YORDAN DE JESÚS MARTÍNEZ OSORIO en los delitos ya citados, así como estableció que de las actas se desprende que los imputados, fueron aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, por ser señalados por una multitud como los sujetos que estando en una unidad de transporte público sometieron por medio de un arma de fuego a unas personas para despojarlo de sus bienes, por lo que fueron señalados como los presunto autores o participes en los hechos imputados por el Ministerio Público, siendo esos señalamientos tomados en consideración para calificar la aprehensión en flagrancia conforme el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 357 del Código Penal, el cual dispone que:

Artículo 357. Quien ponga obstáculos en una vía de circulación de cualquier medio de transporte, abra o cierre las comunicaciones de esas vías, haga falsas señales o realice cualquier otro acto con el objeto de preparar el peligro de un siniestro, será castigado con pena de prisión de cuatro años a ocho años.

Quien cause interrupción de las vías de comunicación mediante voladuras o quien por este mismo medio cause descarrilamiento o naufragio de un medio de transporte, será castigado con prisión de seis años a diez años.

Quien asalte o ilegalmente se apodere de buque, accesorio de navegación, aeronaves, medios de transporte colectivo o de carga, o de la carga que éstos transporten, sean o no propiedad de empresas estatales, será castigado con pena de prisión de ocho años a dieciséis años.
Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez años a dieciséis años.

Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

De igual manera ara el ciudadano ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERVIS FERRER y EURO FERNÁNDEZ en el cual se establece que:

“Artículo 112.Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso
correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años.
Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años.
La pena se incrementará en una cuarta parte cuando el delito sea cometido por un funcionario público o funcionaria pública. “

De lo anterior considera esta Alzada que de la recurrida se desprende el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera esta Sala que la recurrida cumplió con la verificación de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, sin que los elementos de convicción para presumir la participación del imputado en el hecho punible imputado sean incongruentes, ni mucho menos para establecer los delitos imputados, que de acuerdo a la recurrida se presumen se realizaron.

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, a que los hoy imputaron en hechos delictivos que están directamente relacionado con la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 357 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERVIS FERRER y EURO FERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o que no hay suficientes elementos de convicción cuando claramente se evidencia del acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, GAES-ZULIA de la Guardia Nacional Bolivariana, que el ciudadano Ervis Ferrer quien es conductor de una unidad de transporte público, señaló a los hoy imputados como los sujetos que pretendían despojar a unas pasajeras de sus pertenencias, identificándolos además como las personas que en otras oportunidades habían realizado los mismos actos delictivos estando previamente identificados.

Visto la jueza de Instancia los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendidos los imputados de autos, es por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia . Así se decide.-

Como segundo punto de impugnación indicó la Defensa Pública que con el inicio del procedimiento que devino en la aprehensión de sus defendidos se violentó la presunción de libertad, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías de rango constitucional previstas en los artículos 44, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se dio cumplimiento al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal al proferir una decisión inmotivada y carente de fundamentos.

En razón a este punto de impugnación es necesario por parte de esta Alzada reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numerales 1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (…)
(…) 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. (…)

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49.1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial Nº GNB-CONAS-GAES Nº 11-ZULIA-0908 de fecha 11 de noviembre de 2016 a las 11:10 horas de la mañana en donde dejaron constancia que ese mismo día a las 08:00 horas de la mañana se trasladaban por la vía que conduce a la entrada del conjunto residencial Caminos de la Lagunita, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante. Municipio Maracaibo del estado Zulia, una vez instalada la comisión en dicho lugar, visualizaron a varias personas a bordo de una unidad de transporte público tipo mini bus color azúl, en sentido mercedes- la curva de molina haciendo señas y gritado a viva voz.

Asimismo los funcionarios actuantes, lograron escuchar de la multitud que dentro de la unidad de transporte público habían dos sujetos armados que habían despojado a las personas de sus pertenencias, en razón de esta circunstancias lograron detener la unidad y se subieron a ella encontrando a dos sujetos los cuales fueron señalados por la multitud, como las personas que los había despojados de sus bienes, procediendo de conformidad con los artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle una inspección corporal en donde pudieron constatar que efectivamente el ciudadano identificado como ROBINSON ANTONIO ZARRAGA ATENCIO tenía un bolso de color marrón colgando en su cuello y dentro del bolso portaba un arma de fuego de fabricación artesanal tipo escopetin sin seriales visibles, razón por la cuál le leyeron sus derechos y se realizaron fijaciones fotográficas.

De igual manera se constató por medio del Sistema de Información Policial que el ciudadano ROBINSON ANTONIO ZARRAGA ATENCIO presenta antecedentes penales por la presunta comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor y Homicidio Calificado, de igual manera identificaron al segundo sujeto señalado por la multitud, como JORDAN DE JESUS MARTÍNEZ OSORIO, quién no presentó antecedentes penales, por lo que procedieron a leerle sus derechos y a notificar al Ministerio Público del procedimiento iniciado.

Asimismo observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 11 de noviembre de 2017 a las diez de la mañana (10:00am) presentando a los hoy imputados ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control el 13 de noviembre de 2016 a las tres de la tarde (3:00pm) siendo puestos a disposición del juzgado, quien impuso a los hoy imputados de autos de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada la Defensa Pública que recurre en el presente asunto, se les impuso del precepto constitucional establecido en los artículos 127, 128, 132, ,133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal y numerales 3 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a informarles de los hechos que se les atribuye, así como de los derechos que les asiste, de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que los imputados rindieron su declaración.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la instancia que por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en esta fase del proceso, donde evidencia la presunta participación de los imputados en los hechos punibles.

Considera esta Alzada, en relación a los alegatos expuesto por la defensa pública, que no le asiste la razón a la misma en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 44 y 49.1.2 y 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidas a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Libertad Personal, Presunción de Inocencia etc, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los hoy imputados fueron detenidos por la presunta comisión de varios hechos punibles por cuanto fueron señalados como las personas que despojaron de sus bienes a unas pasajeras dentro de una unidad de transporte público, además de verificar las autoridades que uno de ellos portaba un arma de fabricación casera, situación que devino en la aprehensión de los imputados de marras.

De igual manera se observó que si bien es cierto, los detenidos fueron puestos a la orden del tribunal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se le explicaron los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la Jueza oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa al hoy imputado; por lo tanto, se declara Sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide

En relación al vicio de inmotivación esgrimido por la Defensa Pública, las juzgadoras evidencias que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

Como tercer punto de impugnación expuso la defensa técnica que no existe señalamientos alguno de las víctimas, que determine que sus defendidos están incursos en la comisión de un hecho punible, por cuanto el grupo de mujeres que se encontraban gritando al final de la unidad vehicular no rindieron declaración alguna, y los ciudadanos Ervis Ferrer y Euro Fernández no fueron ofendidos con el presunto delito cometido ni directa, ni indirectamente por lo que a su parecer no pueden ser considerados como víctimas de conformidad con lo establecido con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Pena, y en razón de esta circunstancias estando comprobada solo la presunta comisión del delito de Asalto a Transporte Público solo es posible atribuirle a sus defendidos el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

En relación al punto de impugnación aludido por la Defensa Técnica al considerar que el Ministerio Público no ponderó correctamente las circunstancias que rodearon los hechos que dieron origen al presente asunto así como la gravedad del delito y la sanción a imponer, por lo que determinó que la calificación jurídica adjudicada a sus defendidos resultó desproporcionada, puesto que los ciudadanos ROBINSON ANTONIO ZARRAGA ATENCIO y JORDAN DE JESUS MARTÍNEZ OSORIO no participaron en los hechos que le fueron adjudicados, por lo que estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Juez de Control durante la fase intermedia podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los ciudadanos ROBINSON ANTONIO ZARRAGA ATENCIO y JORDAN DE JESUS MARTÍNEZ OSORIO, se les imputó por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 357 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERVIS FERRER y EURO FERNÁNDEZ, delitos estos que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos.

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso del proceso, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En razón a lo previamente descrito la Defensa Pública indicó que no existiendo víctima en el presente asunto, existe lo que la doctrina llama delito imposible, por cuanto quienes están identificados como sujetos pasivos del delito no indican haber sido lesionados.

Visto lo anterior, estas jurisdicentes consideran importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación al imputado de autos y la comisión de los delitos con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes, por lo que en esta fase del proceso, aún no se ha determinado la existencia de un concurso ideal o real de delitos, hasta tanto no se presente la Acusación Formal de los hechos acaecido y que dieron origen al presente asunto, en razón de ello se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas, considera esta Alzada que es preciso acotar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por la recurrente. Así se decide.-

LLAMADO DE ATENCIÓN AL TRIBUNAL DE INSTANCIA

Esta Sala de Alzada procede a hacer un llamado de atención al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón del retardo en el trámite evidenciado al momento de darle entrada a la resulta de la boleta de emplazamiento librada a la Fiscalía 8 del Ministerio Público, lo cual se verifica al folio 09 y su vuelto del Cuaderno de Apelación, donde consta dicha resulta, ya que la misma quedó notificada del recurso interpuesto por la Defensa Pública en fecha 03.01.2017, y no fue sino hasta el día 14.03.2017 que el Tribunal de Control procedió a darle entrada a dicha resulta de emplazamiento y ordenó la remisión del Cuaderno de Apelación al Tribunal de Alzada, verificándose, más de dos meses después, sin justificar el motivo de su retardo; razón por la cual, se apercibe al Juzgado de Control para que en futuras oportunidades tramite todo lo referente a los recursos de apelación a la mayor celeridad posible, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se insta a la jueza, DRA. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA, a instruir apropiadamente a sus secretarios, en especial a la secretaria ISAMAR RINCÓN LEÓN, quien estaba para las fechas arriba citadas y era la responsable del trámite administrativo del presente recurso de apelación, sobre su deber de tramitar debidamente y dentro de los lapsos legales las distintas incidencias que se tramiten, a través de la interposición de recursos ordinarios o extraordinarios, para ser resueltos por el Tribunal de Alzada, ya que los lapsos son de orden público y no pueden ser relajados por ninguna de las partes y mucho menos por el juez o jueza ni por el secretario o secretaria de cualquier tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, se apercibe a la secretaria ISAMAR RINCÓN LEÓN, a ser mas cuidadosa en lo sucesivo, en cuanto a tramitar debidamente y dentro de los lapsos procesales todos los recursos ordinarios o extraordinarios que como Secretaria debe suscribir, ya que de verificar esta Sala que persiste esta conducta, se participará a la Coordinación Judicial y a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de la apertura del procedimiento administrativo-disciplinario correspondiente, por atentan contra la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO y YORDAN DE JESÚS MARTÍNEZ OSORIO, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nro. 768-16, dictada en fecha 13.11.2016 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 357 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERVIS FERRER y EURO FERNÁNDEZ; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 263 y 373 del Texto Adjetivo Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos ROBINSON ANTONIO SARRAGA ATENCIO y YORDAN DE JESÚS MARTÍNEZ OSORIO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 768-16, dictada en fecha 13.11.2016 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de abril de 2017. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.151-2017 de la causa No. VP03-R-2017-001519.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
La Secretaria