TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de abril de 2017
205º y 157º

CASO: VP03-R-2017-000239

Decisión No. 166-17.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho FREDDY ENRIQUE FRANCI PEÑA en su carácter de defensor de la ciudadana LUZ MARINA MORA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.294.458, en contra de la decisión Nº 034-2017 dictada en fecha 08 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana LUZ MARINA MORA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertar de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal las cuales consisten en la presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días ante el departamento de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y la presentación de dos (02) fiadores solidarios de reconocida solvencia económica y direcciones exactas, a favor de la mencionada imputada por la presunta comisión del delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Precios Justos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 31 de marzo de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 04 de abril de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El Profesional del Derecho FREDDY ENRIQUE FRANCI PEÑA en su carácter de defensor de la ciudadana LUZ MARINA MORA, ejerció Recurso de Apelación de Autos en contra la decisión Nº 034-2017 dictada en fecha 08 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la apelante su escrito, argumentando que: “(…) con el debido respeto y con arreglo a lo previsto en el artículo 439 numerá4°]del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las previsiones del artículo 440 eiusdem, a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO ZULIA, a cargo de la profesional del derecho: YAKELIN COROMOTO DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ, dictada durante la audiencia Oral de Presentación celebrada con fecha 08 de febrero de 2017, en la cual acordó sin fundamento jurídico alguno, las IflEDÍDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud del Ministerio Fiscal y en plena contravención a los presupuestos procesales exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuya resolución fue dictada en la misma fecha, por la presunta comisión del delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto en el artículo 13 de la Ley sobre el delito de contrabando, vulnerando con dicha decisión principios y garantías Constitucionales, tales como el Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de Libertad, Principio de Proporcionalidad, Principio de Legalidad, Principio de la Tutela Judicial Efectiva, Principio de igualdad entre las partes, derecho a la Defensa y al debido Proceso, todo ello en perjuicio grave de mi defendida: LUZ MARINA MORA, mediante el decreto de una medida de coerción manifiestamente infundada y desproporcionada. A tales efectos procedemos en los siguientes términos: (…)”.
Del mismo modo esgrimió, que: “Señala el Acta de Audiencia de presentación en relación a mi defendida LUZ MARINA MORA, antes plenamente identificada, entre otras cosas, lo siguiente: (…)”

En relación a lo anterior prosiguió argumentando el recurrente, que: “(…), se advierte claramente de la decisión parcialmente transcrita, que nos encontramos frente a una decisión de autos manifiestamente infundada, por parte de la primera instancia, primeramente en cuanto a la imputación fiscal, incurre la JUZGADORA DE CONTROL, EN ERROR DE DERECHO GRAVE, toda vez que debió subsanar la errónea imputación fiscal, en el sentido que el delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, se encuentra tipificado en el artículo 13 deja Ley sobre el delito de Contrabando y no en la Ley de precios Justos, vulnerándose no solo el principio de legalidad por parte de la Juez, sino mas grave aún, la vulneración del derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva por parte de ia misma Juez de primera Instancia, asimismo vulneró la recurrida el principio del Acto, dado que no especifica en modo alguno que conducta de forma individual presuntamente desplegó mi defendida, realizando incluso señalamientos en singular, cuando expresamente hace referencia a un solo imputado del sexo masculino, como si se tratara de una causa penal con un (01) solo imputado, dejando en un serio estado de indefensión a mi defendida LUZ MARINA MORA, antes plenamente identificada, dado que no tiene seguridad jurídica alguna, con semejante imputación erróneamente convalidada por la Juzgadora de Control, que en lugar de subsanar el error en el tipo penal, teniendo el deber inexorable de corregir la imputación Fiscal, se hizo parte del ERROR, convalidando y asegurando que el mismo se trata de un tipo penal previsto en la ley de precios justos, sin verificar previamente el contenido de las normas jurídicas correspondientes, administrando justicia de manera apresurada y negligente en perjuicio de mi defendida e inclusive del resto de los imputados, de manera que nos encontramos frente a una decisión viciada de NULIDAD ABSOLUTA, dado que el tipo penal imputado y admitido por el tribunal de control no existe en la legislación especial indicada en la decisión recurrida, no quedando otro remedio procesal que solicitar como en efecto lo hacemos la nulidad absoluta de la decisión recurrida y la libertad plena de mi defendida, en virtud de la grave violación del artículo 236.1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si el delito imputado y admitido por el tribunal para fundar su decisión no existe en la legislación citada mal podría acordar medidas de coerción, en el marco de una decisión viciada de nulidad absoluta por cuanto el delito por el cual acuerda las medidas de coerción personal, no existe en la ley citada por la Juzgadora de Control, de manera que no se dio cumplimiento al primer requisito procesal, como es la existencia de por lo menos un delito que acarree pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita. Ahora bien, con respecto al numeral 2o del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, exige el legislador para la procedencia de medidas de coerción personal, la existencia de serios y fundados elementos de convicción que permitan estimar la presunta participación en el delito imputado,(…)”.

Igualmente quien apela dedujo, que: “(…) al respecto advertimos en la decisión parcialmente transcrita que ante la ausencia de elementos de convicción, dado que solo contaba la juzgadora de Control, con al acta policial de aprehensión en relación a mi defendida LUZ MARINA MORA, trato de manera "estéril de adornar" su decisión, empleando utilizando actas administrativas que jamás configuran elementos de convicción que puedan vincular a mi defendida con el tipo penal imputado, en este sentido tenemos que la "Juez ad quo", señala como un segundo elemento de convicción, el acta de NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADO, resulta inverosímil, que la Primera Instancia, pretenda utilizar como elemento de convicción en contra de los propios imputados el ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, la cual SOlO tiene por objeto, informar al imputado aprehendido cuáles son sus derechos Constitucionales y legales en el proceso que se le inicia, sin embargo sorprende la Juzgadora de Control, cuando ante la carencia de elementos de convicción pretende "utilizar" dicha acta como elemento, sin que la misma pueda revestir en modo alguno el carácter de elemento de convicción, por el contrario resulta un violación grave del derecho a la defensa y mas aún el derecho Constitucional a la tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional; en este mismo orden, la decisión recurrida, erróneamente valora como elemento de convicción el registro de cadena de custodia, levantada por funcionarios e la Guardia Nacional Bolivariana, con respecto a las presuntas evidencias incautadas, conformadas por presuntos empaques de producto de higiene comúnmente denominado crema dental, el cual no tiene el carácter de elemento de convicción, dado que la cadena de custodia, tal como lo plantea el legislador procesal y lo ha desarrollado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y Cortes de Apelaciones, siendo contestes con la doctrina, tiene por finalidad asegurar que la presunta evidencia no sea alterada en su manipulación, mas no acredita comisión del delito imputado, no obstante ello, la juzgadora de Control por una parte la valora erróneamente como elemento de convicción en contra de mi defendida LUZ MARINA MORA, asimismo advirtió en la audiencia de presentación la seria discrepancia existente entre el acta policial de aprehensión, los registros de cadena de custodia y los oficios de remisión de las presuntas evidencias para la práctica de experticias, tal como consta en la parte dispositiva de la decisión que recurrimos, en su punto TERCERO, en el cual inclusive la Juez responsabiliza al Ministerio Público de la seria discrepancia que existía en relación al número de presuntas evidencias.(…)”

Continuó manifestando, que: “(…) sin embargo, valoró la cadena de custodia erróneamente como elemento de convicción y más grave aún, convalidó unas evidencias que previamente reconoció discrepantes y en lugar de dictar la nulidad correspondiente, procedió a efectuar una especie de "llamado de atención" al Ministerio Público, indicando de manera ambigua que responsabilizaba al funcionario Fiscal por semejantes discrepancias con respecto al número de evidencias. Asimismo vale destacar que en la imputación Fiscal en ningún momento se individualizó la presunta conducta típica y antijurídica de mi defendida y la Juzgadora al momento de imponer del precepto Constitucional, incumplió con su deber de explicar cual era el presunto hecho punible atribuido y la presunta conducta de pudo haber desplegado mi defendida para ser partícipe del mismo, dejándola en un serio estado de indefensión, aunado a la errónea valoración que denunciamos de actas administrativas que no poseen el carácter de elementos de convicción, por cuanto de su contenido no se pone de manifiesto responsabilidad penal alguna; asimismo vale destacar que la Juez de Control señala que constan las experticias correspondientes en las actuaciones con respecto a las presuntas evidencias, las cuales hasta la fecha no han sido practicadas, solo constaban en actas los oficios en los cuales se requirieron las experticias, sin que las mismas se hayan practicado hasta la presente fecha; de igual modo, ante la ausencia de elementos de convicción que pudieran motivar tan desproporcionada decisión de acordar medidas cautelares sustitutivas de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242.3 y 242.8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que en la decisión recurrida, se advierte claramente una ausencia de análisis de los requisitos de procedibilidad de las medidas de coerción personal y errónea valoración de inexistentes elementos de convicción, en contravención con las exigencias del artículo 236.2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que exige fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible imputado; ahora bien, si examinamos la decisión recurrida y parcialmente transcrita, observamos con preocupación tal y como lo denunciamos en la audiencia oral de presentación, que no existen fundados elementos de convicción con respecto a mi defendida LUZ MARINA MORA, solo consta un ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, la cual resulta insuficiente para acordar medidas de coerción personal, dado que solo ponen de manifiesto, las afirmaciones de los funcionarios actuantes, sin que existan elementos e convicción adicionales que puedan ser adminiculados al acta policial de aprehensión y evidenciar la presunta responsabilidad de mi defendida, no obstante la Juzgadora de Primera Instancia, ante la carencia de plurales elementos de convicción aparte del acta de aprehensión, procede erróneamente a "utilizar" de manera infundada como elementos de convicción, actuaciones que no poseen tal carácter, en este sentido advertimos con preocupación como la Juzgadora de Primera instancia señala como elemento de convicción, aunado al ACTA DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS Y LOS REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA, que como explanamos y bien conoce este Honorable Tribunal Colegiado, no constituyen elementos de convicción, sin embargo observamos en la recurrida, que señalan unas COPIAS FOTOSTATICAS DE EVIDENCIAS, sobre el particular, resulta completamente ilógico y temerario, asumir que unas presuntas evidencias físicas fueron sometidas a la técnica de copias fotostáticas, de tal manera, que solo contaba ia juzgadora con un acta policial de aprehensión y pretendió "motivar de forma estéril" su decisión, con señalamientos de actas que jamás han debido ser consideradas como elementos de convicción. (…)”

Insiste la Defensa Privada cuando expone que: “Con respecto a las atribuciones del Juez de Control, citamos la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha: 02 de agosto de 2.006, No. 369; en la cual señala y siguiendo el criterio pacífico y reiterado, lo siguiente: (…)”

Acotó la Defensa Privada que: “De manera que nuestro máximo Tribunal de la República es conteste en la función del Juez de Control, en cuanto a la necesidad de verificar la presencia física de las experticias, que le puedan permitir hacer un análisis de los medios de prueba de un eventual juicio oral, durante la decisión de la audiencia preliminar, no obstante en la causa que recurrimos, se advierte una inexistencia de elementos de convicción "prima facie", al respecto vale destacar que como quiera que la Juez de Control que no posee facultad para investigar, pretendió convalidar con una serie de actas administrativas, tal como hemos denunciado en el presente recurso, viciando de nulidad absoluta su infundada decisión de someter a mi defendida LUZ MARINA MORA, a medidas de coerción personal, tal como hemos denunciado.”

Seguidamente determinó que: “En virtud de los fundamentos expuestos en la presente denuncia en el marco del Recurso de Apelación de Autos, solicitamos que esta honorable Corte de Apelaciones, una vez verificados los graves vicios de los cuales adolece la recurrida, se sirva decretar la nulidad absoluta de la decisión de primera instancia; ordenando la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de mi defendida: LUZ MARINA MORA, plenamente identificada en actas.”.

Expuso que: “Denunciamos la absolutamente viciada e infundada decisión de la Juez de Control, por cuanto adolece de serios vicios y causa un gravamen irreparable a mi defendida: LUZ MARINA MORA, antes plenamente identificada, al tratarse de una decisión inmotivada y por ende dejó en un serio estado de indefensión a mi defendida, al no especificar e individualizar en modo alguno, que presunta conducta desplegó de forma individual mi defendida, que ameritara tan desproporcionadas y severas medidas de coerción personal, como son las contenidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; las cuales, vale destacar a todo evento dimos cumplimiento, sin que hasta la fecha se haya materializado la libertad de mi defendida, debido al retardo procesal del Órgano Jurisdiccional en verificar de la manera mas expedita que prevé nuestra legislación procesal, la procedencia de los ciudadanos presentados como fiadores personales, con todos los recaudos correspondientes; de manera que ha sometido a mi defendida a una "privación de libertad", dado que supera una semana desde la audiencia de presentación, con un delito imputado erróneamente y convalidado por la Juez de Control, que se encuentra establecido en el artículo 13 de la Lev sobre el delito de Contrabando, y no en la ley de precios justos como asegura de manera infundada la primera instancia, en todo caso no supera los seis (06) años de prisión en su límite máximo .”

Sostuvo el recurrente que: “(…) en la presente denuncia del recurso de apelación señalamos que la decisión recurrida, aunado a los vicios previamente denunciados, resulta completamente inmotivada, dado que no señala en forma alguna, la fundamentación jurídica que haga necesaria someter a mi defendida a las medidas de coerción personal decretadas; si analizamos los presupuesto de PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, previstos en el artículo 236.3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem; tenemos en relación al denominado PELIGRO DE FUGA, no existe en la presente causa, dado que primeramente mi defendida: LUZ MARINA MORA, plenamente identificada, posee arraigo en el país, en la ciudad de Santa Ana de Coro, estado Falcón, tal como consta de las actas procesales, se trata de un estado vecino con el estado Zulia; por otra parte si revisamos la PENALIDAD, observamos que la pena eventualmente aplicable no excede de los SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN en su límite máximo, de manera que no se configura, como erróneamente señalo la "AD QUO" peligro de fuga alguno, con respecto a la penalidad, el legislador procesal es bien claro en este sentido, estamos frente a un tipo penal de baja entidad, sin embargo la Juzgadora de Control, tal como vociferó en la audiencia oral de presentación a viva voz, consideró fuera del marco de sus atribuciones que el Despacho Fiscal ha debido imputarles mayor cantidad de tipos penales y con ellos poder acordarla una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, incurriendo la Juez de Control en un exceso, dado que no es su competencia, imputar tipos penales y al plantear oralmente tal supuesto, incurre en prejuzgamiento, de manera que ha debido en todo caso plantear su inmediata INHIBICIÓN OBLIGATORIA, de conformidad con el artículo 90 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y abstenerse de conocer del asunto penal, por cuanto se encontraba de antemano parcializada en el sentido que a su juicio los imputados debieron ser objeto de una medida de privación judicial preventiva de libertad y de una imputación mas severa, la cual inclusive de alguna manera acordó, por cuanto ante el retardo procesal en verificar los fiadores personales presentados, mantiene a mi defendida privada de libertad, pudiendo inclusive sustituir la fianza persona por una caución juratoria como se le solicitó oportunamente, sin que se haya acordado hasta la fecha, pretendiendo mas allá de lo infundada y temeraria de su decisión, desconocer la grave problemática de hacinamiento penitenciario que atraviesa el país, mas aún el estado Zulia, en el cual es un hecho público y notorio que el principal centro de detenciones preventivas, se encuentra clausurado por instrucciones del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, debido a gravísimos hechos de violencia criminal que se estaban desarrollando desde sus instalaciones; en este orden, debemos destacar que la Sede de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicada en la cabecera del Puente sobre el Lago de Maracaibo "GRAL RAFAEL URDANETA", Municipio San Francisco, del estado Zulia, se encuentra completamente colapsada, debido al exceso de internos e internas en detención preventiva, siendo mas gravoso el escenario de mi defendida: LUZ MARINA MORA, quien pese a todos los vicios denunciados y baja entidad del delito imputado, permanece de manera infundada privada de libertad, debido al retardo procesal injustificado en la verificación de fiadores, que a todo evento presentamos de manera expedita al tribunal de Control, en lugar de destinar este pequeño centro de detenciones preventivas de la Guardia Nacional Bolivariana, para recluir internos presuntamente incursos en delitos de alta entidad, que requieran la privación judicial preventiva de libertad, y no someter a una especie de "privativa bajo la modalidad de fianza personal con retardo procesal", violando todos los derechos y garantías Constitucionales que asisten a mi defendida: LUZ MARINA MORA; de igual modo debemos destacar ante esta Honorable Corte de Apelaciones que mi defendida no posee antecedentes de ninguna índole, tal como se expuso en la audiencia de presentación y consta en las actas procesales, de manera que su conducta predelictual es positiva y no se cumple un solo supuesto de los previstos en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que existe PELIGRO DE FUGA, como de manera "deportiva" y sin análisis de fondo alguno, afirmó la primera instancia en la decisión recurrida”

Argumentó en su escrito que: “(…) habiendo analizado la inexistencia de PELIGRO DE FUGA, con respecto a mi defendida LUZ MARINA MORA, antes identificada, si examinamos el presupuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN, que prevé el artículo 236.3 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y desarrolla el artículo 238 eiusdem, advertimos que no existe tal presupuesto, por cuanto no tiene posibilidad alguna mi defendida: LUZ MARINA MORA, de alterar evidencias, dado que las presuntas evidencias compuestas por crema dental, se encuentran a la orden del Ministerio Público, asimismo en el acta policial solo consta la afirmación de los funcionarios actuantes, de modo que no hay testigos del procedimiento de aprehensión, en consecuencia no se configura tal presupuesto, no basta con la simple afirmación de la primera Instancia que se configuran tales presupuestos de manera temeraria, en todo caso debió motivar, sobre la base de cual consideración pudieran darse estos presupuestos, por el contrario, al encontrarnos frente a una decisión inmotivada, se pone de manifiesto un serio gravamen irreparable a mi defendida que permanece privada de libertad, como consecuencia de una vulneración grave del derecho a la Tutela Judicial Efectiva por parte de la primera instancia, que la ha dejado en un serio estado de indefensión, cumpliendo una especie de "pena de banquillo"; dado que hasta la presente fecha permanece sin fundamento jurídico alguno recluida en la mencionada sede de la Guardia Nacional Bolivariana.”

Apuntó de igual manera que: “En consecuencia solicitamos muy respetuosamente Ciudadanos Magistrados, se anule la decisión recurrida por los vicios señalados en la presente denuncia con el consecuente gravamen irreparable que se le está ocasionando a mi defendida LUZ MARINA MORA, antes identificada, y se acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de manera que se pueda restablecer la situación jurídica infringida por la primera instancia y cese el gravamen irreparable que está ocasionando.”

Finalmente solicitó que: “al verificarse los graves vicios denunciados en el mismo y en consecuencia se ordene la libertad sin restricciones de mi defendida, con todos los pronunciamientos de ley.”

III.-CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho FREDDY ENRIQUE FRANCI PEÑA en su carácter de defensor de la ciudadana LUZ MARINA MORA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.294.458, en contra de la decisión Nº 034-2017 dictada en fecha 08 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana LUZ MARINA MORA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertar de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal las cuales consisten en la presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días ante el departamento de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y la presentación de dos (02) fiadores solidarios de reconocida solvencia económica y direcciones exactas, a favor de la mencionada imputada por la presunta comisión del delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Precios Justos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció el recurrente que la decisión apelada vulnera principios y garantías de rango constitucional como el Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de Libertad, Principio de Proporcionalidad, Principio de Legalidad, Principio de la Tutela Judicial Efectiva, Principio de Igualdad entre las partes, Derecho a la Defensa y el Debido Proceso contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra carta magna por considerar que se decretó una medida de coerción personal en contra de su defendida manifiestamente infundada y desproporcionada, asimismo destacó que a su defendida no le fue explicado durante la imposición del precepto constitucional el presunto hecho punible que le fue atribuido dejándola en completo estado de indefensión.

De igual manera determinó que la recurrida se encuentra manifiestamente infundada por cuanto no subsanó la errónea imputación fiscal que determinó que el delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA se encuentra tipificado en el artículo 13 de la Ley de Precios Justos, cuando realmente esta definido en la Ley Sobre el Delito de Contrabando sin que además se especifique cual fue la conducta atípica y antijurídica desplegada por su defendida, por lo que indicó que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, dado que el tipo penal imputado y admitido por el tribunal no existe.

Posteriormente señaló el apelante que no se dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad previstas en el artículo 242 numerales 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no se ha determinado la comisión de un hecho punible por parte de su defendida, no existen elementos de convicción y por ende la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por no existir delito a investigar y en razón de estos argumentos solicitó su libertad plena y sin restricciones.

Asimismo destacó que existe incongruencia entre el contenido del acta policial en donde se registraron los motivos de aprehensión, la cadena de custodia en relación con los oficios de remisión de la evidencia, situación que determinó la jueza de primera instancia y de la cuál responsabilizó al Ministerio Público sobre la mercancía incautada, resultando tal afirmación a juicio del recurrente una ambigüedad.

De igual manera destacó que constan experticias que no han sido practicadas por lo que dicha ausencia devino en una motivación desproporcionada para acordar las medidas sustitutivas a la privación preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último solicitó sea decretado con lugar el presente recurso de apelación al haber verificado graves vicios en la recurrida y en consecuencia se ordene la libertad sin restricciones de su defendida.

Ahora bien delimitados como han sido los puntos de impugnación esta Alzada procede a dar respuesta a cada uno de las denuncias esgrimidas por la Defensa Privada quién como primer punto de impugnación refirió que la decisión apelada vulnera principios y garantías de rango constitucional como el Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de Libertad, Principio de Proporcionalidad, Principio de Legalidad, Principio de la Tutela Judicial Efectiva, Principio de Igualdad entre las partes, Derecho a la Defensa y el Debido Proceso contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra carta magna por considerar que se decretó una medida de coerción personal en contra de su defendida manifiestamente infundada y desproporcionada, asimismo destacó que a su defendida no le fue explicado durante la imposición del precepto constitucional el presunto hecho punible que le fue atribuido dejándola en completo estado de indefensión.

Visto el primer punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha 07 de febrero de 2017 suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando de Zona Nº 11. Destacamento Nº 111. Cuarta Compañía, quienes describieron que siendo aproximadamente las cinco de la mañana (05:00am), se encontraban de servicio en el Punto de Control fijo Integral para la lucha frontal contra el Contrabando y en Defensa de la Economía Nacional, ubicado en la cabecera del Puente Sobre el lago de Maracaibo "Gral. Rafael Urdaneta", sector Punta de Piedra del Municipio San Francisco del Estado Zulia.

Estando de servicio en el lugar previamente descrito, observaron un vehículo automotor colectivo que cubre la ruta San Cristóbal - Coro - Punto Fijo, con sentido Maracaibo - Costa Oriental, por lo que se le indico al conductor que se estacionara al margen derecho de la vía, a los fines de realizar inspección según lo previsto en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo una vez estacionado el vehículo, los ocupantes comenzaron a descender del vehículo con la finalidad de practicarles una revisión a los equipajes, según lo previsto en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente los funcionarios actuantes observaron que en los equipajes se encontraban artículos de primera necesidad, solicitando la exhibición de cualquier objeto, sustancia, material o producto, que mantuvieran de forma oculta, indicando los pasajeros que no tenían nada ilícito, sin embargo, según la forma como estaban dispuestos los productos, genero la sospecha de tratarse de una movilización y/o traslado ilícito de los mismos, lo que comúnmente se ha denominado como “Bachaqueo”.

Posteriormente procedieron a identificar a cada uno de los sujetos así como sus pertenencias quedando identificado la primera propietaria de los equipajes sospechosos como:
• 1.- YASEMIN YSABEL RIVERO DE VEROES, plenamente identificada, a quien se le incauto una maleta de color negro contentiva en su interior de ciento veinte (120) unidades de crema dental Marca Fluo Cardent de 100G (75ML/CM3).

• 2.- LUZ MARINA MORA, previamente identificada, a quien se le incauto una maleta de color blanco contentiva en su interior de ciento veinte (120) unidades de crema dental Marca Fortident de 60ML/81G.

• 3. EMILIA ROSA NOGUERA CASTILLO, previamente identificada, a quien se le incauto dos maletas una pequeña de color gris y una de color gris oscuro, contentiva en su interior de ciento veinte (120) unidades de crema dental Marca Fluor Cardent de 100G (75ML/CM3).

• 4.- ESTHEL MARÍA TAMBO PERNALETTE, previamente identificada, a quien se le incauto una maleta pequeña de color gris y un bolso de color beige, contentiva en su interior de ciento veinte (120) unidades de crema dental Marca Fluo Cardent de 100G (75ML/CM3).

• 5.- RONALD JOSÉ CHIRINO CHIRINO, previamente identificada, a quien se le incauto un bolso de color negro contentiva en su interior de ciento veinte (120) unidades de crema dental Marca Fortident de 60ML/81G.

Por lo que en razón de las circunstancias previamente descritas y en razón del volumen del artículo y/o productos que movilizaban los identificados ciudadanos les fue exigida la documentación que ampare los mismos manifestando estas personas no tener ningún tipo de documentos que ampare la legalidad de los mismos.

Es por ello que fueron trasladados hasta el Comando ubicado en la cabecera del Puente Sobre el Lago de Maracaibo, Sector Puntica de Piedra del Municipio San Francisco, sede de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, una vez en la sede, procedieron al conteo de la mercancía la cual arrojo como resultado lo siguiente: Trescientos Sesenta (360) unidades de crema dental Marca Fluo Cardent de 100G (75ML/CM3) y doscientos cuarenta (240) unidades de crema dental Marca Fortident de 60ML/81G, para un total de seiscientas (600) unidades, todos estos productos son de manufactura Colombiana.

Al finalizar el conteo, procedieron a imponer de sus derechos constitucionales a los ciudadanos YASEMIN YSABEL RIVERO DE VEROES, LUZ MARINA MORA, EMILIA ROSA NOGUERA CASTILLO, ESTHEL MARÍA TAMBO PERNALETTE, RONALD JOSÉ CHIRINO CHIRINO, según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesar Penal.

De igual manera se incautados como evidencias de interés criminalístico para la investigación lo siguientes productos; Trescientos-Sesenta (360) unidades de crema dental Marca FIuo Cardent de 100G (75ML/CM3) y doscientos cuarenta (240) unidades de crema dental Marca Fortident de 60MI/81G, para un total de seiscientas (600) unidades, las cuales fueron remitidas a la sala de evidencia de esta unidad con su respectiva cadena de custodia.

Por último notificaron del procedimiento al Profesional del Derecho Emiro Araque Maldonado, Fiscalía Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión San Francisco, quien giro instrucciones sobre remisión de las actas procesales en los lapsos establecidos por la ley.

Asimismo observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 07 de febrero de 2017, a las cinco de la mañana (05.00am) presentando a la imputada ante el Juzgado 2º Itinerante de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en fecha 08 de febrero de 2017 a las a las tres y quince de la tarde (03:15 pm) donde la Jueza de Control impuso a la hoy imputada de sus derechos de conformidad a lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal el cuál prevé que se le informen clara y específicamente acerca de los hechos que se le imputan, así como comunicarse con su abogado o abogado de confianza, o familiares, pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, presentarse ante el juez de control con el fin de rendir declaración si así lo desease, todo lo cuál consta al folio treinta y uno (31) de la causa principal por lo que de las actas se desprende que se le garantizó la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada la Defensa Privada que recurre en el presente asunto, igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados en los artículos 128, 129, 132, 133, 134, 135, 136, 139, 140, 141 y 142 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informales de los hechos que se les atribuye, así como de los derechos que les asiste, de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que la imputada LUZ MARINA MORA, quien realizó su exposición.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de las medidas sustitutivas a la privación preventiva de libertad solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación de la imputada en los hechos punibles y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Privada en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 8, 9, 13 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal así como lo dispuesto en los artículos 26, 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales abarcan el Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Igualdad Procesal, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde a la hoy imputada fue presentada en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la Jueza oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa a la hoy imputada; por lo tanto, se declara Sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide

Asimismo esgrimió la apelante que la recurrida se encuentra inmotivada, por lo que en relación a este particular evidencian, los juzgadores que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar las medidas de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga pero que en razón de la pena a imponer pueden ser satisfechas las resultas del proceso mediante las medidas cautelares decretadas, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

Como segundo punto de impugnación, determinó la Defensa Privada que la recurrida se encuentra manifiestamente infundada por cuanto no subsanó la errónea imputación fiscal que determinó que el delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA se encuentra tipificado en el artículo 13 de la Ley de Precios Justos, cuando realmente esta definido en la Ley Sobre el Delito de Contrabando sin que además se especifique cual fue la conducta atípica y antijurídica desplegada por su defendida, por lo que indicó que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, dado que el tipo penal imputado y admitido por el tribunal no existe.

En razón del señalamiento esbozado por la defensa privada, advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el juez de primera instancia durante la Audiencia Preliminar al realizar el control material de la acusación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, y realizada la Audiencia Preliminar podrá el Juez de Control estimar si es los hechos narrados en las actas concuerdan con la calificación jurídica endilgada por el Ministerio Público y podrá realizar los cambios que fueren necesarios, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto.

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a la ciudadana LUZ MARINA MORA, se le imputó por la presunta comisión del delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO que si bien es cierto existe un error material en la recurrida que enmarcó la conducta desplegada por la hoy imputadas en la Ley Orgánica de Precios justos, tal equivocación puede ser perfectamente subsanada sin que ello implique la nulidad de todas las actuaciones, todo ello en virtud de desprenderse suficientes elementos de convicción que determinan la posible comisión de un hecho punible por parte de la imputada de autos.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada con el control material de la acusación, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En el tercer punto de impugnación el recurrente señaló que no se dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad previstas en el artículo 242 numerales 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no se ha determinado la comisión de un hecho punible por parte de su defendida, no existen elementos de convicción y por ende la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por no existir delito a investigar y en razón de estos argumentos solicitó su libertad plena y sin restricciones.

En razón de la denuncia esgrimida por la Defensa Privada, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa privada de la imputada LUZ MARINA MORA, al determinar que no están llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es viable imponerle a su defendida las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordadas en la recurrida, asimismo consideró que no existen elementos de convicción que la involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión Nº 034-2017 dictada en fecha 08 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se le imputó por la presunta comisión del delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Ahora bien, escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los ciudadanos 1.-YASEMINE YSABEL RIVERO DE VEROES (…) 2.- LUZ MARINA ROA (…) 3.- EMILIA ROSA NOGUERA CASTILLO (…) 4.- ESTHEL MARÍA TAMBO PERNALETE, (…)5.- RONALD JOSÉ CHIRINO CHIRINO (…) quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes evidencias estas debidamente descritas en el Acta de Cadena de Custodia insertas en el procedimiento de aprehensión; por lo que en virtud a que los referidos ciudadanos se encontraba incurso en el delito tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos; procedieron a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público, por lo que igualmente se hace constar que el imputado de auto está siendo presentado dentro del criterio de Sala Constitucional para los caso de las presentaciones de imputados luego de las de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana como una conducta antijurídica, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento policial motivos de hecho y de derecho por los cuales se declara la aprehensión en flagrancia, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de Libertad Plena y sin restricciones de los imputados de actas, ASÍ SE DECIDE.
Siendo así las cosas y vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontrarnos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merecen pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificados por el Ministerio Público en el tipo penal de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13, de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, en virtud de que surgen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de autos son presuntamente responsables de la comisión de tales tipos penales antes mencionados, convicción que surge de los siguientes elementos: (…) donde se deja constancia de los productos incautados; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA previsto y sancionado en el artículo 13, de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, cometido en perjuicio de ¡a COLECTIVIDAD, indicándose en la referida norma que dicho tipo penal es aplicable cuando nos encontremos ante quien tenga en este caso en especifico, mercancías extranjeras ilícitamente, observando este tribunal que aún y cuando en el estado Zulia se había prescindido de las formalidades establecidas en las leyes para la introducción, tenencia y transporte de mercancía extranjera, con permisos autorizados otorgados por la Gobernación del estado Zulia, tos cuales fueron revocados a consecuencia de las especulaciones en los precios a los cuales se vendían a la colectividad productos de primera necesidad, como lo es e! producto incautado en la presente causa, por lo que al momento de decidir este Tribunal sobre las medidas cautelares a imponer no soto debe valorar la posible pena a imponer sino también el daño causado a la colectividad y al Estado venezolano, siendo necesario dejar por sentado que nos encontramos en una jurisdicción con Estado de Excepción, encontrándose de igual manera cerrada la frontera entre este Estado y el vecino País Colombia, siendo este último el país de origen de estos productos lo que se verifica de las marcas vía internet, siendo autorizado eventualmente el paso peatonal ai vecino país con la finalidad de adquirir productos de primera necesidad para el consumo propio, considerando este tribunal que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar no se desprende que este sea el caso, por lo que en aras de garantizar las medidas a imponer, aun y cuando no contemos con experticia, al verificar este tribunal mediante la herramienta de Internet, que las crema dental MARCA FLUO CARDENT y MARCA FORTIDENT son de fabricación Colombiana, se constata que ni al momento de la aprehensión ni en esta audiencia fuesen presentados los permisos correspondientes para la tenencia de dicha mercancía extranjera o factura que acredite la legitima tenencia de los referidos los productos emitidas en esta jurisdicción que acredite su adquisición en este País, por lo que se declara SIN LUGAR la Solicitud de libertad plena por parte de la defensa técnica. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, se aprecia, que de las actas de investigación antes descritas, emergen suficientes elementos de convicción que demuestran la preexistencia de hechos delictivos de naturaleza pena! ordinaria, siendo los mismos que dan lugar para estimar la participación del hoy imputado en el delito que se le atribuye, por tanto considera este Tribunal que será e! curso de la propia investigación la que permita determinar el fin del proceso que es ¡legar a la verdad verdadera, puesto que se trata de precalificaciones jurídicas dadas en este acto por la Vindicta Pública pero que igualmente pueden variar en el curso de la investigación que se adelante a tales efectos, por lo que no procede en esta fase incipiente la desestimación de los delitos imputados por el Ministerio Público Ahora bien, no resulta menos cierto que considerando lo expuesto por las partes y estimando que el hoy imputado está amparado por el derecho a ser presumido inocente hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte valora este Tribunal de Control Itinerante que los hoy imputados se identificaron plenamente ante este Juzgado, sin embargo no es solo la posible pena a imponer lo que debe valorar este juzgado a los fines de determinar las medidas cautelares a imponer sino también el daño causado, por lo que siendo así las cosas se evidencia que nos encontramos ante un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que soto buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son
absolutamente ilegales. ES bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien ¡o evada sea sometido al imperio de la ley3 pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que los delitos de contrabando afecta tanto a! Estado cuando se exportan o importan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes. En suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan. Practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y ciudadanas y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una vida digna y cubrir para si y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales que por derecho les corresponden; es por lo que a juicio de quien aquí decide se considera procedente declarar CON LUGAR lo solicitado por la vindicta pública y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa en imponer Medidas Cautelares menos gravosas a la solicitada por la representación fiscal, por lo que se imponen MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 3 Y 8 DEL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; Consistente en: 1.- La Presentación Periódica ante el Tribunal CADA TREINTA (30) DÍAS ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal siendo a este período por cuanto los mismos viven fuera de¡ Estado Zulia, 2- La presentación de DOS (02) FIADORES SOLIDARIOS DE RECONOCIDA SOLVENCIA ECONÓMICA Y DIRECCIONES EXACTAS a favor de los ciudadanos 1.- YASEMIN YSABEL RIVERO DE VERDES, (…) 2.- LUZ MARINA MORA, (…) 3.- EMILIA ROSA NOGUERA CASTILLO, (…) 4.- ESTHEL MARÍA TAMBO PERNALETE, (…) y 05.- RONALD JOSÉ CHIRINO CHIRINO, so pena de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del
delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13, de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Dejando por sentado que los recaudos que se enviaran a verificar son Constancia de Residencia con direcciones especificas (N° de Áv,, calle, casa), Constancia de Buena Conducta por ante la Intendencia Parroquial y Carta de Trabajo, Por lo que se ordena su reingreso hasta el comando del órgano aprehensor hasta tanto se constituya la fianza de ley. Y ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, este tribunal procede a dejar constancia expresa que los productos incautados quedan a disposición del ministerio publico de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo considera prudente dejar constancia que fueron incautadas 600 unidades de crema dental descritas en el Acta de Registro de Cadena de Custodia, que riela al folio 18 de ¡a presenta causa, observándose del folio 18 y 19 que se hizo entrega a la fundación de mercados populares del estado Zulia, de unas cantidades que no concuerdan ni con las cantidades en letras ni en números de la mercancía que se describen en dichos oficios, por lo cual se responsabiliza al Ministerio Publico de las debida garantías sobre el producto incautado, ASI SE DECIDE,-
Se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el prooedimiento3 conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente una vez diarizada y asentada en tos libros del tribunal e! acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE. (…)”

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada LUZ MARINA MORA, plenamente identificada, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo estos precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 111 CUARTA COMPAÑÍA, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos;

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 07-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 111 CUARTA COMPAÑÍA.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 07-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 111 CUARTA COMPAÑÍA.

• COPIAS FOTOSTÁTICAS DE LA MERCANCÍA, de fecha 07-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 111 CUARTA COMPAÑÍA.

• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALÚO, de fecha 07-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 111 CUARTA COMPAÑÍA.

• EXPERTICIA SANITARIA E HIGIENE, de fecha 07-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 111 CUARTA COMPAÑÍA.

• ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 07-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 111 CUARTA COMPAÑÍA

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, sin embargo en razón de no tener la imputada de autos, conducta predelictual, haber demostrado arraigo en el país, así como un domicilio perfectamente ubicable resultó ajustada a derecho y proporcional, decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en: 1.- La Presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días ante el departamento de alguacilazgo del este Circuito Judicial Penal del estado Zulia y 2.- la presentación de dos (02) fiadores solidarios de reconocida solvencia económica y direcciones exactas a favor de la prenombrada imputada, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por el defensor privado de la imputada LUZ MARINA MORA, referida a que le sea otorgada la libertad plena y sin restricciones a favor de su defendida, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la comisión de un hecho punible por parte de la encausada de autos.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula como lo es el delito TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual dispone que:

“Artículo 13. Quien tenga, deposite, almacene, comercialice, transporte o circule mercancías extranjeras, ilícitamente introducidas al territorio y demás espacios geográficos de la República o provenientes de comercio ilícito, será sancionado con prisión de cuatro a seis años.”
De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, la hoy imputada participó en un hecho delictivo que atenta directamente contra los procesos adecuados de importación y exportación de artículos de primera necesidad, sin el debido control aduanero y tributario establecido en las leyes vigentes venezolanas, lo que va en detrimento del comercio legal de bienes en el territorio nacional.
Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, la posible pena a imponer, todo con fundamento al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; además de la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base al delito que ha sido imputado; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto la Jueza de Instancias los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendido la imputada de autos, es por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden garantizar las resultas del proceso, y es por ello que esta Alzada mantiene las medidas impuestas por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia . Así se decide.-

En el cuarto punto de impugnación destacó la defensa privada que existe incongruencia entre el contenido del acta policial en donde se registraron los motivos de aprehensión, la cadena de custodia en relación con los oficios de remisión de la evidencia, situación que determinó la jueza de primera instancia y de la cuál responsabilizó al Ministerio Público sobre la mercancía incautada, resultando tal afirmación a juicio del recurrente una ambigüedad.

Asimismo estas Juzgadoras consideran oportuno explicar que el fin de la cadena de custodia es avalar que la evidencia recabada desde el principio es la misma que ha sido llevada al juicio, para lo cual se necesita una vigilancia controlada durante el inicio hasta las áreas donde se requiera su presentación, incluso en la custodia se hacen necesarias fotografías de la evidencia para que luego pueda ser comparada con otras, y así asegurar que no se pierda, se extravíe, se deteriore y no pueda ser exhibida en juicio.

Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.

En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la transparencia de la investigación penal, siendo el procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el necesario a seguir a los fines de cumplimiento, el cual establece:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada
Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Ahora bien, la planilla del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, se encuentra debidamente manipulada, siendo un elemento de convicción cuyo contenido se encuentra en perfecta armonía con el acta de investigación penal, las cuales establecen que la mercancía incautada responde a la cantidad de seiscientas unidades (600) de crema dental y no a sesenta (60) unidades como se desprende del oficio emitido por parte del Ministerio Público a la Fundación de Mercados Populares del Zulia, que riela al folio diecinueve (19) de la causa principal, incongruencia que ha sido debidamente detectada por la jueza de instancia responsabilizando de las consecuencias que surtan de tal anomalía al Ministerio Público, situación que en nada afecta a los elementos de convicción que se han construido con total apego a la norma y que serán valorados en la oportunidad legal adecuada.

Ahora bien en relación a la incautación de mercancía extranjera sin la documentación reglamentaria, por parte de la encausada de autos, está debidamente acreditada en los elementos de convicción recabados por la Vindicta Pública, pues en la cadena de custodia se cumplieron todas las formalidades que permitieron la descripción de los mismos, no existiendo duda acerca de las objetos incautados, razón por lo cual, la función del registro de cadena de custodia se cumplió al describirse en el acta policial y en la cadena de custodia los objetos incautados en el procedimiento, sin que un oficio que no forma parte de los elementos de convicción desvirtúe su contenido ya que la descripción de los objetos incautados puede verificarse en la cadena de custodia, acta de investigación y registros fotográficos, en razón de lo previamente explicado se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Defensa Privada. Así se decide.

Por último destacó la defensa privada que constan experticias que no han sido practicadas por lo que dicha ausencia devino en una motivación desproporcionada para acordar las medidas sustitutivas a la privación preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, estas jurisdicentes consideran importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de la imputada de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes.

Así las cosas en razón de los elementos de convicción obtenidos por la Vindicta Pública fue posible la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad sin que estuvieran para el momento las conclusiones de las experticias solicitadas, siendo que estas pueden ser agregadas con posterioridad durante la fase de investigación con la finalidad de favorecer a no a la imputada de autos, razón por la cuál se desestima el presente punto de impugnación y se declara Sin Lugar.

En este orden de ideas, considera esta Alzada que es preciso acotar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 11. Destacamento Nro. 111. Cuarta Compañía están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por el recurrente. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho FREDDY ENRIQUE FRANCI PEÑA en su carácter de defensor de la ciudadana LUZ MARINA MORA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.294.458, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión Nº 034-2017 dictada en fecha 08 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana LUZ MARINA MORA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertar de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal las cuales consisten en la presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días ante el departamento de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y la presentación de dos (02) fiadores solidarios de reconocida solvencia económica y direcciones exactas, a favor de la mencionada imputada por la presunta comisión del delito de TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Precios Justos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho FREDDY ENRIQUE FRANCI PEÑA en su carácter de defensor de la ciudadana LUZ MARINA MORA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.294.458

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 034-2017 dictada en fecha 08 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de abril de 2017. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 166-17 de la causa No. VP03-R-2017-000239.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
La Secretaria