TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 6 de Abril de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2017-001298
ASUNTO : VP03-R-2017-000463
DECISIÓN: Nº 124-17

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YOMAIRA ANDREINA MARIN URRIBARI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 242.189, en su condición de defensora privada del ciudadano RUDY ENRIQUE CASTRO, titular de la cédula de identidad No. V-15.240.886; contra la decisión No. 1C-389-2017, de fecha 16 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia de la imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana RUDY ENRIQUE CASTRO y de los ciudadanos WILLIAN RAMÓN GONZÁLEZ ARTEAGA y DANIEL JOSÉ TAPIA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 29 de marzo de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 30 de marzo de 2017, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho YOMAIRA ANDREINA MARIN URRIBARI, en su condición de defensora privada del ciudadano RUDY ENRIQUE CASTRO, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Esgrimió la profesional del derecho que: “…El día 15 de Febrero de 2017, mi defendido fue detenido por funcionarios adscritos a la Mancomunidad Policial del eje costa Oriental del Lago, en la Carretera Lara Zulia, Sector La Arepa, del Venado, Parroquia Manuel Guanipa Matos, del Municipio Baralt del Estado Zulia, cuando se desplazaba en compañía de otros dos ciudadanos en un vehiculo tipo camión de color blanco, plataforma negra, en la cual presuntamente transportaban material de cobre, por lo cual procedieron a su detención, una vez inspeccionada la unidad y leído sus derechos, siendo trasladados hasta la sede de la Mancomunidad, Ubicada en la Avenida Intercomunal, Sector Punta Gorda, del Municipio Cabimas…”.

Refirió que: “…Siendo posteriormente presentado ante su Despacho por Fiscales de la Sala de Flagrancia de este Circuito Penal, con la imputación de los delitos por los cuales fue privado de Libertad, que en honor a la verdad, en atención a la Asociación para delinquir, se encuentra totalmente opuesta la defensa a tal calificación jurídica, por ser improcedente la aplicación de este tipo penal, para la conducta desplegada presuntamente por mi defendido.…”.
En plena armonía con lo anterior, expreso que: “…Así las cosas ciudadana Jueza, insiste esta defensa, como tantas otras veces lo ha hecho en otros escritos de Apelación, los Jueces de Control, no son receptores mecánicos de las peticiones Fiscales, no podemos entender los principios a la inversa, la presunción de inocencia y afirmación de libertad, aunado a la proporcionalidad y la tutela judicial efectiva, deben privar sobre estos desaciertos jurídicos del Ministerio Publico, porque de lo contrario, continuaremos viendo los centro de reclusión llenos de ciudadanos privados injustamente de libertad, manteniendo en la calle a sujetos activos con mayor grado de participación que los sujetos detenidos para garantizar un proceso…”

Alegó que: “…En el caso que nos ocupa ciudadana Jueza, observamos que el Tipo Penal no se corresponde con la acción presuntamente desplegada por mi defendido, pues cuando el tipo penal exige que la conducta realizada por el agente produzca un resultado determinado, será necesario además de la constatación de dicho resultado, de la verificación de una relación de causalidad que permita afirmar que la conducta en cuestión ha sido antecedente del mismo, exigiéndose en consecuencia una relación de causa y efecto. Así las cosas, el Delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR imputado a mi defendido RUDY ENRIQUE CASTRO, no se corresponde con el tipo penal y la condición del mismo, es inaplicable tal calificación jurídica, por no estar llenos los extremos exigidos para tal imputación, siendo por todo el ámbito jurídico conocido, la doctrina relacionada al tratamiento de ese delito, que requiere, que sean grupos estructurados de delincuencia organizada, permanentes en el tiempo de su asociación, y cuyo propósito obviamente sea ilícito, situación, que no se encuentra evidenciada en las actas que conforman el presente expediente, y es ya doctrina reiterada del Ministerio Publico y del Tribunal Supremo de Justicia, que deben concurrir todos los elementos de la tipicidad antijurídica de la Asociación para Delinquir, para que proceda ciertamente su imputación, y a tenor de lo dispuesto en el Articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, se requiere la pertenencia a un grupo de delincuencia organizada, situacion esta, que no puede ser verificada sino a través, del desarrollo de la investigación Fiscal, y no apriorísticamente en una audiencia de imputación por flagrancia. Por lo tanto el presupuesto del Ordinal 9° del Articulo 4 de la citada Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, en la cual se define la Delincuencia Organizada como "la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros…”

Continúo indicando que: “…Es por ello, que la defensa sostiene, que la imputación de este delito, no debe ser permitida, en una detención en flagrancia, salvo que la persona judicializada, sea reconocidamente vinculada a organizaciones delictivas, conformadas en el tiempo, antes del ejercicio de la acción que motivo su detención, pues el simple hecho de la asociación o reunión de personas, no constituye en si un delito, y podríamos estar confundiendo ese delito pluriofensivo, previsto en la Ley Especial de la materia, con una de características similares previsto en el Código Penal, como lo es el AGAVILLAMIENTO, precisamente el carácter organizativo de este delito, le da una connotación particular a la comisión o ejecución del mismo, siendo que en su estructura poseen asesores financieros, abogados, contadores y otros profesionales muy bien formados académicamente…”

Argumentó que: “…En consecuencia, se hace necesario como dijéramos con anterioridad la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal, como se señala en Sentencia da la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado MAIKEL JOSE MORENO PEREZ, de fecha 04/05/2015, Sentencia Nro. 242, que a tenor señala lo siguiente: "Los elementos del delito son: 1) La acción, 2) La tipicidad, 3) La antijuricidad, 4) La imputabilidad y 5) La culpabilidad"; todos estos elementos deben coexistir, para poder atribuir una conducta dañosa, antijurídica a los justiciables. Es por esto que cabe apuntar, que en ocasiones la dificultad de determinar la relación de causalidad en determinados supuestos puede incluso implicar una imposibilidad probatoria que impide la afirmación de responsabilidad penal, pues no llega a descubrirse, al no haber un medio probatorio para ello, si en efecto determinado comportamiento ha sido la causa del resultado que se verifica en la realidad…”.

Añadió que: “...De la conducta presuntamente desplegada por mi defendido, pudiéramos decir, que vista las actas que conforman el presente expediente, esta podría corresponder con el Delito de Agavillamiento. En consecuencia ciudadana Jueza, la situación que se pone de manifiesto con el error en la imputación de un delito. cuya existencia en la actas procesales es inexistente, como lo es el de la Asociación para Delinquir, Obliga a solicitar la desestimación del mismo, ya que reiteradamente vemos procesos que llegan a su ultima etapa con pruebas nulas, teniendo consecuencias nefastas a lo largo del mismo; detenciones y prisiones preventivas basadas en pruebas manifiestamente inútiles o insuficientes; excarcelaciones denegadas por calificaciones sustentadas en pruebas insuficientes, y luego así falsos, cuya insuficiente motivación y fundamentación llevan a la nulidad del juicio en el mejor de los casos, o a una decisión arbitraria en el peor de ellos”.

Aseguró que: “…La actividad probatoria tiene nacimiento con el comienzo del proceso penal, aun en etapa investigativa, es allí quizás, donde con mayor rapidez se aprecian los elementos probatorios de la causa, y es allí donde aparecen inmediatamente las consecuencias negativas a las que hiciéramos referencia. Así las cosas ciudadana Jueza del análisis de la actividad judicial de la presente investigación que se inicia, el Ministerio Publico debe evidenciar la existencia de ese grupo de sujetos, organizados en bandas, con contactos previos y determinados para mercadear su producto, estando en una fase inicial la presente causa, pero en consideración al tipo de delito y considerando que el Estado Zulia es un Estado fronterizo". Con lo cual evidenciamos que en el desarrollo de la actividad judicial, el Juzgado a su cargo, debió apartarse de la solicitud Fiscal en cuanto a la imputación del Delito de Asociación para Delinquir, por cuanto como usted misma reconoce, debe el Ministerio Publico, durante la investigación demostrar que corresponden los justiciables a grupos de delincuencia organizada, debidamente estructurados y conformados, con lo que, como bien dijéramos al principio, no están llenos los extremos de ley exigidos para la imputación de semejante Tipo Penal, y que como practica jurídica constituye el condimento necesario para fundar las privaciones de libertad arbitrarias, ante el desmedido abuso del lus Puniendi del Estado…”.

Acotó que: “…Lamentablemente, nuestro Sistema Acusatorio adolece de graves fallas, y una de las mas recurrentes es la sustitución de las garantías y derechos constitucionales que afirman el Juzgamiento en libertad como regla del proceso penal, sacrificándolo por el modismo de delitos que afectan recurrentemente el patrimonio del Estado, pero sin importar ciertamente si la participación de los justiciables, esta realmente comprometida en el hecho que se investiga, necesitamos estadísticas de combate a la criminalidad, no importa que se sacrifique la justicia para ello. Es por ello que estamos en presencia de un error en la calificación fiscal de los hechos presentados a la consideración del tribunal a su cargo, ya que como bien señala la Doctrina del Ministerio Publico, cuando existe multiplicidad de sujetos activos en una causa, deberá el representante fiscal, hacer una relación detallada de la participación de cada uno de los sujetos intervinientes, para adecuar así, la conducta antijurídica desplegada por cada uno de ellos. Es por ello que la Defensa llama la atención de los jurisdicentes en el presente tema, pues es la puerta de salida en la exculpación de responsabilidad de mi defendido, por la inexacta calificación, que obliga a considerar, al no ser responsable de la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, resulta desproporcionada su privación de libertad..”..
Relató la apelante que: “…No se puede ir atribuyendo responsabilidades en hechos en los cuales no la hay. No es letra muerta lo preceptuado en el Articulo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que el Ministerio Publico, hará valer los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de un ciudadano, sino también aquellos que sirvan para exculparlo, por otra parte es un deber de los Jueces de Control, hacer valer la Tutela Judicial efectiva prevista en el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como esta también es oportuno mencionar, la necesidad de motivar bien los fallos por parte de los jueces de la aplicación de la Ley…”.

Señaló que: “…Las anteriores sentencias, las menciona (sic) la (sic) defensa, a fin, de que se observe, que la sentencia del Tribunal de Control, obedece en todo la petición Fiscal, pero que de haber realizado un análisis jurídico exhaustivo de la presente causa, se hubiese repartido la justicia de manera mas equitativa, y mi defendido el día de hoy, gozaría de una libertad condicionada, pero libertad al fin, con la cual enfrentar el presente proceso en estado de libertad. En igual medida resulta oportuno señalar, que el Ministerio Publico invoca el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, como complemento necesario, para garantizar una privación de libertad, a tal particular, ya ha sido reiterado el criterio de la Doctrina del Ministerio Publico, que señala, que cuando se invoquen estos elementos los mismo deberán ser explicados en la exposición fiscal y justificados por el representante fiscal para su aplicación, no basta solo con mencionarlos, ya que se convierte así en la herramienta oportuna de la vindicta publica para lograr el objetivo de privaciones de libertad, en el presente caso mi defendido, no cuentan con los medios idóneos, que le permitan sustraerse del proceso, y mucho menos obstaculizar el mismo…”. Citando al doctrinario RODRIGO RIVERA MORALES en su Obra CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

Afirmó que: “…Importante es también, hacer mención, que en el presente caso, lo que constituye elementos de convicción, tanto para el Ministerio Publico, como para la Juzgadora lo representan los dichos de los funcionarios, en las actas policiales que conforman la presente causa, a tal particular deja ver la Defensa Técnica, lo que bien señala la Sentencia N° 1242, de fecha 16 de agosto de 2013, de Sala Constitucional, y por consiguiente vinculante, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en la que se afirma que el "..El Juez de control, debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por si solas sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar. (...) En Sentencia numero 345 del 28 de septiembre de 2004, la Sala de Casación Penal reitera los siguientes: El solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…”.

Adujo que: “:..Es muy cierto que en el ejercicio de sus funciones los jueces de la Republica, tienen AUTONOMIA sobre los temas sometidos a su consideración, pero no se encuentran exentos de la fundamentación necesaria para motivar sus fallos; así las Sentencia 388, del 06 de Noviembre de 2013, con Ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, sostiene lo siguiente: " La Sala advierte que los jueces son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que sea soberanía de apreciación, no lo exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuales son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión…”

PETITORIO: La Abogada YOMAIRA ANDREINA MARIN URRIBARI, en su condición de defensora privada del ciudadano RUDY ENRIQUE CASTRO, solicito: “…la admisión del presente Recurso de Apelación, y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad para mi defendido RUDY ENRIQUE CASTRO, en atención a la presunta comisión del delito de Trafico de Material Contra la Delincuencia Organizada, (sic) que seria la única conducta que pudiera imputársele al mismo, y la desestimación de la imputación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR para este, ya que como explicáramos anteriormente, no es autor de tal delito….”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión No. 1C-389-2017, de fecha 16 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia de la imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana RUDY ENRIQUE CASTRO y de los ciudadanos WILLIAN RAMÓN GONZÁLEZ ARTEAGA y DANIEL JOSÉ TAPIA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Sobre dicho fallo, cuestionó la defensa la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputados, la cual fue consentida por la Juzgadora de Instancia, haciendo especial énfasis en el tipo penal de Asociación para delinquir, al indicar que la acreditación de dicho tipo penal es improcedente dado que la presunta conducta asumida por su defendido no se subsume en dicha calificación jurídica, en virtud, de necesitarse la verificación de una relación de causalidad que permita afirmar que la conducta en cuestión ha sido antecedente del mismo, exigiéndose en consecuencia una relación de causa y efecto, por lo que no se cumplen los extremos exigidos por el legislador para tal hecho punible al requerirse igualmente para su configuración, la existencia de grupos estructurados de delincuencia organizada, permanentes en el tiempo de su asociación, y cuyo propósito obviamente sea ilícito, situación que desde su punto de vista, no se encuentra evidenciado en las actas.

Continúo denunciando la profesional del derecho que, el simple hecho de la asociación o reunión de personas, no constituye en sí un delito, alegando una posible confusión con el tipo penal de AGAVILLAMIENTO tipificado en el Código Penal Venezolano, delito en el cual podría estar incurso su patrocinado. En virtud de ello manifestó, que ante la inexacta calificación, al no ser responsable en encartado de autos del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, resulta desproporcionada la medida privativa de libertad decretada en su contra.
En este mismo sentido señaló la defensa que, su defendido no cuenta con los medios idóneos, que le permitan sustraerse del proceso, y mucho menos obstaculizar el mismo, por lo que el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, alegado por el Ministerio Público, no se encuentra acreditado en autos.

Denunció igualmente la recurrente que, en el presente caso, lo que constituye elementos de convicción, tanto para el Ministerio Publico como para la Juzgadora de Control, lo representan los dichos de los funcionarios, en las actas policiales que conforman la presente causa, no siendo posible tomarse únicamente como elemento incriminatorio lo referido para inculpar a un ciudadano.

Finalmente esgrimió la apelante que, la Juzgadora de Control, incumplió con su deber de motivar sus decisiones, derivando tal aseveración de los fundamentos de hecho y de derechos contenidos en la decisión recurrida.

Delimitadas como han sido las denuncia contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar y otorgar oportuna respuesta a cada una de ellas, consideran pertinente traer a colación los Fundamentos de hecho y de derecho bajo los cuales la Juzgadora de instancia se fundamentó para emitir la decisión hoy recurrida y a tal efecto se observa:

“… Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación se observa que la detención del imputado de autos, fue en la zona sector monte pio municipio Cabimas a la altura de la carretera f, Lara Zulia, específicamente en la torre perteneciente a la empresa movilnet Zulia, siendo que se verifica que en la carretera Lara Zulia, sector la arepa, parroquia Manuel Guanipa Matos vía pública de Baralt (sic) se avista un camión de color blanco y baranda negra en el cual iban tres personas de sexo masculino que al notar la presencia policial, toman una actitud nerviosa, se le indica que se detenga (sic) al inspeccionar el vehiculo donde iban se verifica que en la parte trasera en la plataforma estaban varios tramos de cable y material de cobre, siendo la evidencia incautada varios tramos de cable de material de cobre, los mismos están quemados, de 1.0 600 voltios de cobre y trozos de barra del mismo material y usados para motores de balancín de pozos petroleros y tres pedazos de protección metálica de acero usado para proteger los cables, y el peso total del material es de 730 kilos, por lo que se procede (sic) a la detención flagrante, verificándose del acta policial que establece circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurre la aprehensión; por lo que se evidencia que la presente detención se encuentra dentro de los límites de la flagrancia, este Tribunal decreta legitima la aprehensión de los mismos, y en consecuencia declara la APREHENSION EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos (sic) 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo (sic) 262 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Publico en los tipos penales de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, verificándose del acta de aprehensión y de lo expuesto por el ciudadano KENNY NAVARRO, en su condición de INGENIERO ELECTRICISTA Y SUPERVISOR ELECTRICO de la empresa PDVSA, con 26 años de experiencia en la empresa y deja (sic) constancia que observo que el material incautado en el procedimiento, observa que el material incautado es usado para los motores de los balancines de los pozos petrolero (sic) de la empresa PDVSA, y la protección metálica es usada para proteger los cables, por lo que presuntamente se aprenden al imputado en plena actividad de trafico de material estratégico, siendo que el legislador en el artículo 34 de la ley especial define que incurre en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con materiales estratégicos, y define lo que es material estratégico, expresando a los efectos de este articulo se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. Por lo que estando en una fase inicial del proceso, esta juzgadora acoge dicha precalificación jurídica por cuanto aun cuando no hay experticia al material, hay elementos que determinan que se trata de este tipo de material estratégico definido por el legislador y siendo uno de los elementos el reconocimiento del material de parte del ciudadano KENNY NAVARRO, en su condición de INGENIERO ELECTRICISTA Y SUPERVISOR ELECTRICO de la empresa PDVSA, aunado a la cantidad de material incautada. Así mismo en relación al delito de asociación para delinquir se puede determinarse que los imputados de autos se pueden encontrar asociados con otras personas, para obtener un beneficio económico, y conforme al artículo 4 ordinal 9° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define la delincuencia organizada, como "...la acción u omisión de tres o mas persona asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero..." De la investigación que se inicia el ministerio público debe evidenciar la existencia de ese grupo de sujetos, organizados en bandas, con contactos previos y determinados para mercadear su producto, estando en una fase inicial la presente causa , pero en consideración al tipo de delito, y considerando que el estado Zulia es un estado fronterizo Así pues el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años y en su articulo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros…” Asimismo, el . Diccionario de la Real Academia Española ( DRAE) define asociación como “ Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada" y DELINQUIR “ Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la sigue manera "Asociación": acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o mas objeto. Por lo que, quien aquí deciden consideran que, para que se configure el delito de Asociación PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad publica .Considerando que en la presente causa se incauta material estratégico para el país, y estando en un estado fronterizo, estando en tase inicial del proceso se trata de una precalificación jurídica que puede. - variar en el devenir de la investigación pero inicialmente se configura la precalificación jurídica ajustada a derecho, DECLARANDO SION LUGAR LO EXPUESTO POR LA DEFENSA EN RELACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO, quien se opone a que se acoja la precalificación jurídica.
Convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL de, fecha 15/02/2017, suscrita por funcionarios adscritos Mancomunidad Del Eje Costa Oriental Del Lago en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del: presente proceso. 2) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 15-02-2017, suscrita por adscritos Mancomunidad Del Eje Costa Oriental Del Lago, en la cual señalan las características del donde ocurrieron los hechos y donde se produjo la aprehensión de el imputado antes descrito. 3) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15-02-2017, realizada por el ciudadano Navarro Kenny, realizada ante Mancomunidad Del Eje Costa Oriental Del Lago. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, NRO 055-17. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO DE LOS IMPUTADOS DE AUTO. así las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma (sic) a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.
Ahora bien los delitos de TRAFICO DE AAATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia esta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además quien aquí suscribe, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo pena (sic) el imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito grave , que atenta el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad de una empresa PDVSA importante para el desarrollo del país, cuya acción delictual ha quedado como existente en cuanto a su comisión, conforme a los elementos de convicción antes narrados. circunstancias que se presumen de tal manera además, con respecto a la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Publico, teniendo muy presente a su vez, el tipo penal de evidencias colectadas en el procedimiento policial, considerando el acta de aprehensión que expresa circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre aprehensión (sic), así como el acta de inspección en donde se incauta el material estratégico propiedad de la empresa y verificándose del acta de aprehensión y de lo expuesto ciudadano KENNY NAVARRO , en su condición de ESPECIALISTA EN INGENIERO ELECTRICISTA Y SUPERVISOR ELECTRICO DE PDVSA, con 26 años de experiencia en la empresa, y deja constancia que observe que el material incautado en el procedimiento, observa que ese material estratégico recuperado pertenece a la empresa. por lo que presuntamente se aprenden al imputados en plena actividad de trafico de material estratégico .
Pues bien. en el proceso penal seguido a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedo expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del articulo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237paragrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se IMPONE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados de autos. , T
i Existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años.(…)
En virtud de lo antes expuesto, considera quien a aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso. es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2. 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ciudadano RUDY ENRIQUE CASTRO, WILLIAN RAMON GONZALEZ ARTEAGA Y DANIEL JOSE TAPIA, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo. Ahora bien, en atención a la problemática presentada relacionada con el recibimiento de los Detenidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental de Lago, en virtud del hacinamiento allí presente, y siendo informado en anterior oportunidad por el Director de dicho Centro que dada Orden del Poder Ejecutivo Regional representado por el Gobernador del Estado Zulia, de no recibir más detenidos en ese Sitio de Reclusión dado el hacinamiento reinante en el mismo directrices presentes en los actuales momentos, esta Juzgadora visto lo antes expuesto ordena el ingreso de los ciudadanos RUDY ENRIQUE CASTRO, WILLIAN RAMON GONZALEZ ARTEAGA Y DANIEL JOSE TAPIA, en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro. una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la práctica de R9 y R13. por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Publico, como vigilante de la acción penal, debiendo este, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para EL esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinado su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. Así mismo lo expuesto por la defensa es materia de investigación. En relación a la falta de experticia al decretar el procedimiento ordinario el ministerio público debe recabar los resultados de las experticias al material incautado. pero estando en fase inicial del proceso solo se exige a esta juzgador elementos que hagan determinar autoria o participación en los hechos y en actas surgen suficientes aunado que la aprehensión es flagrante ya que trasladaban en su vehículo un material de cobre reconocido como propio de la empresa PDVSA. Asi mismo el hecho que se decrete una medida privativa no es a fin de violentar ningún derecho del imputado, ni la presunción de inocencia que lo ampara es solo a fin de garantizar las resultas del presente proceso. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Publico, y se acuerda continuarla conforme a las normas del Procedimiento Ordinario establecido en el artículo 262 del Código orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Publico y Defensa, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Se. AS! SE DECIDE.

Ahora bien, analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a emitir la decisión recurrida, observan estos jurisdicentes que la mismo luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano RUDY ENRIQUE CASTRO, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en los artículos 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrito la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión de los tipos penales que fueron calificados provisionalmente, tal y como lo constituyen los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo orden, se desprende de la decisión recurrida que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano RUDY ENRIQUE CASTRO, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que la a quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal en contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que la juzgadora de la causa, dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la defensa en la audiencia primigenia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban insuficientes en esta etapa inicial del proceso, dado que desde su punto de vista existen fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular, dada la gravedad del delito atribuido y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.
Ahora bien, vistas las denuncias formuladas por la defensa, este Órgano Colegiado estima necesario a los fines de aportar una efectiva solución a las mismas, verificar en primer lugar los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos necesarios para el decreto de alguna medida de coerción personal, aclarando que es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente, que la instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, que la juzgadora de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano RUDY ENRIQUE CASTRO, en los hechos acontecidos los cuales se transcriben a continuación:

ACTA POLICIAL de fecha 15 de febrero de 2017, suscrita por efectivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior Justicia y Paz Vice Ministerio del Sistema Integrado de Policía, Adscritos a la Mancomunada del Eje Costa Oriental del Lago, inserta al folios quince (15) y su vuelto del cuaderno de apelación, mediante la cual se dejó constancia que en esa misma fecha, siendo las 08:10 de la mañana, encontrándose en Servicio de Vigilancia y Patrullaje e inteligencia Policial, en compañía de los funcionarios: supervisor TOCARTE REINALDO y oficial agregado TORRES BENITO, en el momento que se dirigían por la carretera Lara Zulia, Sector la Arepa, del Venado, Parroquia Manuel Guanipa Matos, Vía Publica, Municipio Baralt, Estado Zulia, avistaron un vehiculo tipo camión de color blanco, con plataforma y baranda de color negro, el cual iban 3 ciudadanos del sexo masculino que al percatarse la presencia policial tuvieron una aptitud sospechosa y nerviosa, por tal razón tuvieron la obligación de detenerlo el cual hicieron caso omiso el cual a pocos metros se detuvieron, el cual procedieron según los plasmado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándose ninguna evidencia criminalísticas pero se observó que se encontraban varios tramos de material cobre de dudosa procedencia, interrogándole a los ciudadanos sobre la procedencia de los materiales, no respondiendo, por tal razón se le informo a los ciudadanos que se encontraban incurso en un delito leyéndose los derechos constitucionales según el articulo 44 ordinal 1, 2 y 49 ordinal 5 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal el cual fueron identificados como 01.- TAPIA DANIEL JOSE, 2.- GONZALEZ ARTEAGA WILLIAM RAMON y 3.- CASTRO RUDY ENRIQUE dejando constancia que el mencionado vehiculo será remitido en el estacionamiento la orden de la fiscalía correspondiente para el resguardo de evidencia y su experticia.

Consta a los folios diecinueve (19) al veinticuatro (24) actas de Notificaciones de derechos, debidamente suscrita por funcionarios pertenecientes a la Mancomunada Policial del Eje Costa Oriental del Lago, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, Punta Gorda, estado Zulia y por el encartado de autos.

Se evidencia al folio veinticinco (25) de la incidencia recursiva, Acta Policial de Resguardo de Evidencias, debidamente suscrita por funcionarios pertenecientes al a la Mancomunada Policial del Eje Costa Oriental del Lago.

Se constata al folio dieciséis (16) del cuaderno de apelación, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 15 de febrero de 2017, suscrita por efectivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior Justicia y Paz Vice Ministerio del Sistema Integrado de Policía, Adscrito a la Mancomunada del Eje Costa Oriental del Lago, mediante el cual se dejó constancia del lugar en el cual se practicó la detención de los ciudadanos hoy imputados.

Por su parte, se evidencia ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de febrero de 2017, levantada al ciudadano NAVARRO MARIN KENNY ENRIQUE, quien manifestó que en esa fecha, siendo aproximadamente las 04:30 de la tarde, manifestó lo siguiente“…soy ingeniero electricista y supervisor en la parte eléctrica de la Empresa PDVSA Occidente y me presenté ante este comando con el fin de rendir declaración en torno a otro caso donde aprehendieron a tres ciudadanos y recuperaron VARIOS TRAMOS DE CABLE DE MATERIAL COBRE QUEMADOS, DE 1/60 VOLTIOS COBRE Y TROZOS DE ABRRA DEL ISMO MATERIAL, perteneciente a la Empresa PDVSA; es todo…”.

De seguidas, se verifica al folio veintiséis (26) de la causa, ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 15 de febrero de 2017, mediante la cual se dejó constancia de la incautación varios tramos de cable de material cobre, los mismos se encuentra quemados, de 1/0 600 voltios cobre y varios trozos de barra del mismo material y era utilizado para los motores de los balancines de los pozo petroleros de la empresa PDVSA y tres (03) pedazos de una protección metálica de material acero que es utilizado para proteger los cables, el peso aproximado en total de material incautado es de setecientos treinta (730) kilos.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso del delito: RUDY ENRIQUE CASTRO, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito imputado.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.
En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Así así cosas, derivado de los elementos antes descrito la Juzgadora estimó apropiada la calificación jurídica aportada por quien detenta a pretensión punitiva en nombre del Estado, por lo que la misma fue acordada en la fase incipiente, en el caso en concreto en el acto de presentación de imputados, siento esa netamente de índole “provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde al Ministerio Público en la oportunidad correspondiente, luego de realizar la investigación adecuada, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, establecer si la misma resulta ajustada o no a derecho, a los fines de ser admitida, siendo necesaria la culminación de la fase investigativa para el evidente esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte apelante podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Así pues, al haber analizado estos Jueces de Alzada el Acta Policial, donde reposa el procedimiento de aprehensión, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de febrero de 2017, levantada al ciudadano NAVARRO MARIN KENNY ENRIQUE, aunado a la existencia de dos ciudadanos aprehendidos conjuntamente con el imputado de autos, coligen en afirmar quienes aquí deciden, que las mismas coinciden entre sí, pues de ellas se observa la perpetración de los hechos punibles endilgados por la representación fiscal.

Después de lo narrado, se hace imperioso para este Órgano Revisor citar el artículo 34 de la de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece lo siguiente:

“…Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos. Art. 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.…”.

A los efectos de la ley, se entiende como recurso o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, desprendiéndose como requisito sine qua non para la configuración del mismo, el tráfico y la comercialización del material ilícitamente, por lo que dichas acciones deben ser ilegales o ilícitas o en su defecto no estén debidamente permisadas por el Estado, lo cual a juicio de esta Alzada se configura ineludiblemente en el presente caso, puesto que tal como anteriormente se analizó se evidencia la procedencia e ilicitud de los objetos y materiales retenidos a los hoy imputados a quien se les incautó varios tramos de cable de material cobre, los mismos se encuentra quemados, de 1/0 600 voltios cobre y varios trozos de barra del mismo material y era utilizado para los motores de los balancines de los pozo petroleros de la empresa PDVSA y tres (03) pedazos de una protección metálica de material acero que es utilizado para proteger los cables, el peso aproximado en total de material incautado es de setecientos treinta (730) kilos.

En consecuencia, como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estos Juzgadores que, la condición de ilegalidad o ilicitud en la comercialización o tráfico de los materiales estratégicos, se encuentra perfectamente acreditado en las actuaciones, deduciendo tal supuesto del acta policial así como del acta de entrevista realizada al ciudadano NAVARRO MARIN KENNY ENRIQUE y por ende de las diligencias presentadas por el Ministerio Público, razón por lo que esta Alzada verifica que se configura el tipo penal precalificado, dado que de actas se desprenden actos de tráfico y comercialización del presunto material estratégico, por lo que la precalificación jurídica que fuere acordado por la Jueza de instancia, resulta acertada.

Con respecto al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es importante mostrar que dicho tipo penal, surge en nuestra la legislación como mecanismo de castigo de sociedades con fines contrarias a la ley, por el hecho mismo de la asociación, habida cuenta que es una presunción legal el hecho cierto que su visión es con la finalidad de cometer actos delictivos, aunque su apariencia jurídica sea lícita, castigándose dichas conductas más si el mismo se exterioriza como una delincuencia organizada..
De allí la relación íntima que guarda el concepto de asociación para delinquir” y “delincuencia organizada, en este sentido el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo, adopta un concepto de “Delincuencia Organizada”, estableciendo que es:
“….la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

Para el doctrinario Raul Goldesten, Delincuencia Organizada es:
“Aquella que utiliza la delincuencia como medio de vida, obtenido por tal procedimiento un lucro directo. Es un tipo de delincuencia organizada sumamente peligroso porque sus conocimientos en la materia de su especialidad le permiten muchas posibilidades de impunidad”.
Por su parte la convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos o “Convención de Palermo”, en su artículo 2, aporta un concepto de grupo delictivo organizado, precisando:

“…Para los fines de la presente Convención: a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material…”

Dicho lo anterior, son contestes estos Jueces en precisar que el significado de Delincuencia Organizada, puede ser analizado desde dos puntos de vistas, debido a que el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo, prevé por un lado, la asociación efectuada por un grupo de personas, con intenciones de realizar actos delictivos cuyo fin primordial se traduce en la obtención ilegal de beneficios; y por otro lado engloba lo relacionado la delincuencia organizada por una sola persona, actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa con miras a la comisión de hechos punibles.
Para decir, que un sujeto pertenece a un grupo de delincuencia organizada, debe tenerse en cuenta además de la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación; la coexistencia de un tiempo determinado en dicha asociación, que propende a la práctica de hechos delictivos, así como la obtención del beneficio económico, vale decir, que continuamente se realiza esta acción antijurídica, y no por la mera concurrencia casual o accidental, para esa acción u omisión, debiendo precisarse es el tiempo en el cual opera la asociación.
Una vez señaladas las consideraciones que anteceden, respecto a lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, se puede traer a colación lo previsto en el artículo 37 de la tan mencionada Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo, que dispone:
“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penado por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años de prisión”.
En primer término, se hace apropiado inferir y determinar el verbo o núcleo rector de dicho tipo penal, por ser éste quien define la conducta típica, siendo el de “formar”, toda vez que, como bien se ha establecido, el delito se castiga por el sólo hecho de pertenecer o formar parte de una organización de delincuencia organizada, destinada a cometer actos ilícitos, constituyendo el sujeto activo, cualquier persona forme parte de un grupo de delincuencia organizada, estará sujeto a la sanción prevista en la norma.

En atención al sujeto pasivo del delito, puede establecer que es aquella persona sobre la cual recae la acción contraria a derecho, igualmente el objeto material, o cosa sobre la cual recae la acción del sujeto activo, es de referirse que lo que pretende resguardar el legislador, es el derecho que poseen los ciudadanos de asociarse para fines lícitos, como bien lo contempla el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este mismo tenor, deben cumplirse los elementos constitutivos del delito de asociación para delinquir, contenidos en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para que se cristalice dicho tipo penal, debiendo los sujetos trasgresores de la norma, formar parte de un grupo de delincuencia organizada, pues de lo contrario, se estaría en presencia de un hecho punible distinto previsto en el Código Penal, como lo es el AGAVILLAMIENTO, cuyas características son opuestas con el delito sujeto a consideración de esta Sala, vislumbrando esta Alzada que en el caso sujeto a consideración de dan los supuestos del delito de la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los sujetos del ACTA DE ENTREVISTA levantada al ciudadano NAVARRO MARIN KENNY ENRIQUE, así como del resto de las actuaciones presentadas por la representación fiscal, que los hechos imputados se subsumen ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; puesto que para el delito en específico de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se cumplen con las circunstancias prestablecidas en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, situación que se configura en actas. Sin embargo, dicha calificación jurídica es provisional, la cual en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30.10.2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

El caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen al imputado RUDY ENRIQUE CASTRO, presunto autor o partícipe de los delitos que se le imputan y que fundadamente le fue decretada la privación Judicial Preventiva de Libertad, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la juzgadora de instancia estableció en la recurrida el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, aunado a que tomó en consideración circunstancias particulares del caso, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado RUDY ENRIQUE CASTRO, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el mismo, de su libertad para infundir temor a los posibles testigos, conllevando que los mismos se comporten de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo el curso de la investigación.
Es prudente establecer que, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de concretar delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano RUDY ENRIQUE CASTRO quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, se tiene que los ciudadanos TAPIA DANIEL JOSE, GONZALEZ ARTEAGA WILLIAM RAMON y CASTRO RUDY ENRIQUE, fueron detenidos por efectivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior Justicia y Paz Vice Ministerio del Sistema Integrado de Policía, Adscrito a la Mancomunada del Eje Costa Oriental del Lago en el momento que se dirigían por la carretera Lara Zulia, Sector la Arepa, del Venado, Parroquia Manuel Guanipa Matos, Vía Publica, Municipio Baralt, Estado Zulia, avistaron un vehículo tipo camión de color blanco, con plataforma y baranda de color negro, el cual iban 3 ciudadanos del sexo masculino que al percatarse la presencia policial tuvieron una actitud sospechosa y nerviosa, por tal razón tuvieron la obligación de detenerlo el cual hicieron caso omiso el cual a pocos metros se detuvieron, quien más adelante fueron identificados como TAPIA DANIEL JOSE, GONZALEZ ARTEAGA WILLIAM RAMON y CASTRO RUDY ENRIQUE; por lo que al momento de efectuar la inspección corporal de ley, a los ciudadanos, le fue incautado: 1) varios tramos de cable de material cobre, los mismos se encuentra quemados, de 1/0 600 voltios cobre y varios trozos de barra del mismo material y 2) tres (03) pedazos de una protección metálica de material acero que es utilizado para proteger los cables, el peso aproximado en total de material incautado es de setecientos treinta (730) kilos. Descrito estos objetos por los denunciantes el cual pertenece a la empresa PDVSA; en virtud de todo lo cual considera esta Alzada, se presume el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad; siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos y siendo el juzgamiento en libertad es la regla en el caso bajo examen y tal situación se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Se precisa resaltar que no obstante lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, lo cual ha sido señalado de manera pacífica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal, solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados TAPIA DANIEL JOSE, GONZALEZ ARTEAGA WILLIAM RAMON y CASTRO RUDY ENRIQUE y que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
De tal manera que en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que del análisis de la jurisprudencia ut suptra citada, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se ve limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal en curso y demás actos del proceso; ya que de acordar la libertad inmediata, o en su defecto, una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; tal como lo solicita la defensa de autos; ello constituiría un elemento más de presunción que el encausado de marras pueda sustraerse del proceso instaurado en su contra, razón por la cual dicha denuncia debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación al punto de impugnación, atinente a la inmotivación del fallo recurrido, dado que desde el punto de vista del recurrente, la Juzgadora de Instancia, incumplió con su deber de motivar sus decisiones, derivando tal aseveración de los fundamentos de hecho y de derechos contenidos en la decisión recurrida. Se verifica que, una vez analizados los basamentos, en los que se fundamentó el Juzgado de Instancia para emitir su pronunciamiento, los cuales ya han sido traídos por esta Sala al inicio de la presente resolución, es necesario referir que la razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes. En este marco la función del Juez de Control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, así como garantizar los derechos que tienen las victimas en el proceso penal. Ha insistido la Sala Constitucional, en afirmar que en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal.

Por lo que, el hecho de que una decisión cumpla con la motivación que debe dársele a las mismas constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden efectivo y legal que en su momento han generado en el Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, para converger en un punto o conclusión serio, cierto y seguro, pues se determina que las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia no son congruentes entre sí, en ese sentido no queda más que concluir que nos encontramos en presencia del vicio de inmotivación; tomando en cuenta que por motivación debe entenderse aquella exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado.

Al respecto precisa esta Alzada establecer, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestida de una adecuada motivación, y así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13 de diciembre de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

De tal manera, que por argumento en contrario, existirá inmotivación en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de Derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).

Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Ahora bien, al enmarcar los referidos criterios jurisprudenciales y doctrinales al caso bajo estudio, y una vez analizada la decisión ut supra transcrita, evidencia esta Sala de Alzada, que la misma se encuentra debidamente motivada, pues la Juzgadora de Instancia proporcionó debida respuesta a los alegatos propuestos por la defensa de autos, observando, que la recurrida se haya debidamente soportada en una serie de razonamientos de hecho y de derecho que permiten entender cuáles fueron las razones consideradas por la instancia para estimar la licitud de la aprehensión del encartado de autos, razón por la cual el Tribunal diligentemente realizo el acto de audiencia de presentación de imputado, solicitando el Ministerio Publico a tal efecto Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano RUDY ENRIQUE CASTRO, considerando el Juzgado de instancia que dicha medida resultaba procedente y ajustada a Derecho, una vez revisada las actuaciones que conforman la respectiva investigación penal, encontrando llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que fue dilucidada en el fallo recurrido, garantizando y preservando no solo el derecho a la defensa y el debido proceso sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una interpretación racional de la Juzgadora, luego de analizados las diversas actuaciones que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de su pronunciamiento, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que, apreciando los hechos ocurridos en el presente asunto penal, y el cúmulo de elementos de convicción descrito anteriormente, todo ello, en aras de garantizar las resultas del proceso, la a quo decretó adecuadamente una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, exaltando que corresponde a los órganos de justicia iniciar el proceso en la búsqueda de la verdad, y si bien es cierto, que el imputado de autos no fue detenido mediante Orden de aprehensión, no es menos cierto, que fue detenido bajo los supuestos de la flagrancia al ser perseguido por la autoridad policial y señalado por la victima de autos con relación a los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la juzgadora estableció un nexo entre los hechos y el sujeto obteniendo dicho resultado de los elementos de convicción aportados hasta ese momento, que lograron demostrar la presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, lo cual evidentemente hacia procedente el decreto de la medida privativa de libertad, por lo que esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocatoria del fallo recurrido.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YOMAIRA ANDREINA MARIN URRIBARI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 242.189, en su condición de defensora privada de la ciudadana RUDY ENRIQUE CASTRO, titular de la cédula de identidad No. V-15.240.886, y en consecuencia debe CONFIRMARSE, la decisión No. 1C-389-2017, de fecha 16 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana RUDY ENRIQUE CASTRO y de los ciudadanos WILLIAN RAMÓN GONZÁLEZ ARTEAGA y DANIEL JOSÉ TAPIA, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YOMAIRA ANDREINA MARIN URRIBARI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 242.189, en su condición de defensora privada de la ciudadana RUDY ENRIQUE CASTRO, titular de la cédula de identidad No. V-15.240.886.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1C-389-2017, de fecha 16 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana RUDY ENRIQUE CASTRO y de los ciudadanos WILLIAN RAMÓN GONZÁLEZ ARTEAGA y DANIEL JOSÉ TAPIA, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Presidenta de la Sala

Dr. FERNANDO JOSE SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente.

ABOG. JAVIER ALEMAN MÉNDEZ
El Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 124-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ