TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 03 de Abril de 2017
205° y 156°

ASUNTO PRINCIPAL : C01-51432-2016
ASUNTO : VP03-R-2017-000361
DECISIÓN Nro. 118-17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL Dr- ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto, por los profesionales del derecho, ABOG. LEIDYS GONZALEZ DE ARAMBULO y ABOG. NOIRALITH GONZALEZ URDANETA, inscritos en el instituto de Previsión Social de abogado bajos los Nro. 37.638 y 58.574, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.756.817, contra la decisión 0206-2017, dictada en fecha 07 de Febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estado con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Barbara con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos acordó Admitir el escrito acusatorio presentado por la ABOG. MARIA GABRIELA URDANETA, en condición de Fiscal del Ministerio Publico, contra los ciudadanos ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ y EMERSON TOMAS SANCHEZ MARCIALES, por la presunta comision del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, la Admisión Total de los medios probatorios promovidos por el Ministerio Publico, Sin Lugar las Excepciones opuestas por la Defensa, previstas en el articulo 28, numeral 4, literales “e” y “i”, la revisión de la medida de privación judicial preventiva de Libertad, decretada al ciudadano EMERSON TOMAS SANCHEZ MARCIALES, por las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del articulo 242 del Código Organico Procesal Penal, Mantener la Medida de Previsión Judicial Preventiva de Libertad decretada al acusado ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, el Sobreseimiento de la causa a favor de los acusados respecto al delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el primer supuesto del numeral 2 del articulo 300 del Código Organico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 34, numeral 4 ejusdem, y finalmente la Apertura del Juicio Oral y Publico.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 14 de Marzo de 2017, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 17 de Marzo de 2017; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Las profesionales del derecho, ABOG. LEIDYS GONZALEZ DE ARAMBULO y ABOG. NOIRALITH GONZALEZ URDANETA, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, ejercieron el recurso de apelacion de autos contra la decisión 0206-2017, dictada en fecha 07 de Febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estado con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Barbara, bajo los siguientes fundamentos:

Inicio la Defensa, planteando como primera denuncia: “No compartimos en absoluto el criterio de la Instancia, y RATIFICAMOS ante esta Superior Alzada la solicitud realizada en el escrito a que se refiere el artículo 311 del texto adjetivo penal, ut supra transcrita, por cuanto, se insiste, se infringió el DERECHO A LA DEFENSA de nuestro representado (Ex artículos 49 CRBV y 12 COPP), el DEBIDO PROCESO (Ex artículo 49 CRBV y 1 COPP) y la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (Ex artículo 26 CRBV), y lo cual fue CONVALIDADO por la decisión que se impugna en este acto; al no investigarse exhaustivamente al ciudadano CARLOS ADOLFO AMAYA ESTRADA, a nombre de quien aparece registrado el vehículo que conducía el hoy imputado ANDRI CORREA, al momento de su detención, DESCONOCIENDO TOTALMENTE que llevaba presuntamente oculto en doble fondo del cajón, la cantidad de noventa y dos (92) panelas de cocaína. Ello así, entre las diligencias de investigación que la defensa solicitó practicar al Despacho Fiscal, estuvo las entrevistas a testigos presenciales del momento en que, un ciudadano llamado CARLOS, contrata a ANDRI CORREA, como chofer eventual que es, para el traslado de un vehículo de su propiedad desde la población de Casigua El Cubo hasta la población de El Vigía Estado Mérida; y que éste ciudadano lo iba a acompañar, como efectivamente sucedió, lo fue a buscar a su apartamento y lo acompañó hasta la población de Casigua donde estaba el vehículo, para luego recibir o simular recibir una llamada y excusarse de acompañar a nuestro representado, manifestándole que le había salido un inconveniente, pero que viajara solo, que en la plaza Bolívar de El Vigía lo iba a esperar un primo suyo a quien debía entregarle la camioneta; sugerencia ésta que como chofer contratado ejecutó nuestro defendido, sin la más mínima sospecha de que había oculta droga en el cajón de la camioneta, y que era IMPOSIBLE que a simple vista pudiese percatarse de esa situación, ya que incluso los funcionarios actuantes, dejan constancia de que le preguntaron si llevaba algo oculto y les manifestó que no y para poder descubrir el presunto compartimiento donde iba la droga tuvieron que apoyarse en un guía can(según lo refieren en el acta policial). Así las cosas, la defensa consideró inoficioso solicitar diligencia alguna al respecto, porque se desprende de la orden de inicio de investigación, impartida por la fiscalía decima sexta del ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 21-10-2016, donde textualmente en su particular Sexto solicitaron "recabar datos filiatorios y domicilio del ciudadano CARLOS ADOLFO AMAYA ESTRADA, CÉDULA V-22.332.674, el cual certificado de circulación emitido por el INTT signado con el N° INTT 11196697 con su respectivo registro de cadena de custodia, una vez practicada remítase sus resultas a este despacho fiscal". Sin embargo, el Ministerio Público produjo el acto conclusivo sin esperar las resultas de lo solicitado en la orden de inicio de investigación; con lo cual estamos en absoluto desacuerdo, porque dicha diligencia la consideramos fundamental al total esclarecimiento de los hechos y la determinación de las verdaderas responsabilidades a que haya lugar; dando así un trato desigual a nuestro defendido, al NO INVESTIGAR al que consideramos como verdadero responsable de los hechos por los cuales hoy está en el banquillo de los acusados nuestro patrocinado; banquillo donde debería estar éste ciudadano (de ser el mismo a que se refieren los testigos), de haber sido también investigado y acusado por la Vindicta Pública, todo lo cual ha menoscabado y desmejorado el sagrado derecho a la defensa del ciudadano ANDRI CORREA (Ex artículos 49 y 12 COPP); ya que la Fiscalía Decima Sexta estaba en la OBLIGACIÓN de dar cumplimiento a los artículos 285 Constitucional, 111, 11, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; y realizar todas las diligencias necesarias para identificar y ubicar al ciudadano CARLOS ADOLFO AMAYA ESTRADA, traerlo al proceso y dictar sobre él el acto conclusivo que la investigación arrojara; ya que, en el presente caso, la justicia solo puede alcanzar sus fines si dicho ciudadano es llevado al eventual juicio oral y público, fase del proceso ésta donde se podría demostrar cuál de los dos es el verdadero responsable del ocultamiento de la presunta droga incautada (Ex artículo 13 COPP)”.

Señalaron los profesionales del derecho, que: “Cabe resaltar, que con respecto a lo anterior no existe claridad en el actuar del Ministerio Público, evidenciando esta alzada que la hechos ventilados en el presente proceso penal, a través de la recopilación de tales medios probatorios, se podría aclarar, y es labor del Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso, buscar por todos los medios para esclarecer los hechos, situación que no se evidencia en la presente investigación”.

Argumentaron: “Precisado lo anterior, es importante resaltar que la fase de investigación es donde se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Público, quien esta facultado para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Afirmaron: “Aunado a ello, debe dejar claro esta Sala que si bien es cierto es un deber para el Ministerio Público el ofrecimiento de pruebas útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos incluyendo aquellos que exculpan al imputado, tal y como lo dispone el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se señala (Omissis…)”.

Consideraron los apelantes, que; “es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, las cuales deberán estar necesariamente sujetas a la convicción de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la inculpación o exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación del juez, quien establecerá, según su criterio, si las mismas son de descargo o bien, podrá omitirlas estableciendo que dichas pruebas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación”.

Sostienen quienes apelan, que: “se puede evidenciar que el Ministerio Público en el transcurso de la investigación debe dejar constancia no solo de los hechos y circunstancias que inculpen al imputado sino que también las que sirvan para exculparlo, estando obligado en este último caso a facilitar al imputado los datos que le favorezcan”.

Apuntaron ademas, que: “la importancia que representa la fase intermedia en el proceso penal, pues como lo denomina FENECH, la fase intermedia se presenta como un "periodo bifronte" que, de una parte mira a la fase anterior, en este caso, fase preparatoria, y de otra, al juicio oral, siendo éste periodo de transición, que decide si la fase concluida (preparatoria) da lugar al inicio de la posterior (juicio). Siendo de vital importancia el comienzo de la fase intermedia, cuyo nacimiento radica en la interposición de la acusación, este Tribunal Colegiado advierte a la instancia que, para hacer efectiva la protección y efectividad de las disposiciones constitucionales de todas las partes, el Código Orgánico Procesal Penal le establece a los Tribunales de Control una serie de funciones, así vemos que en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el ejercicio del Control de la constitucionalidad (Omissis…)”.

Refirieron los profesional del derecho, que: “debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria < que la realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación es fundamental y la realización de estas diligencias delimita el propósito de la fase investigativa, por cuanto al final de esta etapa el Ministerio Público habrá adquirido el convencimiento de que cuenta con datos suficientes para acusar o no a una o varias personas, por tal motivo ello implica buscar, identificar y localizar los datos de prueba que posteriormente presentará al formular la acusación”.

Refutaron los apelantes: “Sin embargo, en el presente caso el Juez de Instancia debió velar por el cumplimiento de las garantías procesales; puesto que, si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, no es menos cierto que, el Juez de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, tal y como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Explico la Defensa: “Ahora bien, tal y como lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y ia recolección de todos los argumentos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, lo cual implica la realización de diligencias que contengan información clara y precisa sin omisión de hechos por parte del Ministerio Público, siendo ei Juez de Control el encargado de realizar una función revisora, consistente en la depuración de vicios o irregularidades en que haya podido incurrir la actuación del Ministerio Público. La razón de dicho control en el proceso penal estriba simultáneamente en la protección de ciertos derechos del imputado y en la garantía que supone en relación con la efectividad de la persecución penal. El control judicial de la acusación, pues, constituye el instrumento más adecuado para proteger con la debida eficacia derechos fundamentales del justiciable, representando dicho control una valiosa garantía constitucional para el imputado, en la medida en que se propone liberarlo del sometimiento a un juicio basado en una acusación carente de fundamento sólido o fundado en hechos que no constituyen delitos”.

Manifestaron: “En tal sentido, lo verdaderamente notable en el trámite de la audiencia preliminar es su celeridad y confiabilidad, pues, es en esta fase donde las partes pueden discutir sobre la solvencia de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de los derechos humanos constitucionales y procesales de los acusados y, sobre todo obtener una decisión inmediata. Así pues, si el Juez de Control comprueba que el fiscal del Ministerio Público ha acusado pasando por alto los elementos exculpatorios o que haya una notoria falta de elementos incriminatorios, deberá sobreseer, pero en caso contrario deberá darle curso a la acusación a través del auto de apertura a juicio”.

Detallaron: “Por su parte, el articulo 49 de la carta magna dispone: (Omissis…) En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas, por lo que, al ser violentado éste, la consecuencia es la nulidad de la decisión”.

Resaltaron, que: “Al respecto, los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, disponen lo siguiente: (Omissis…). Del análisis de ambas disposiciones, se desprende que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una evidente violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los administrados de justicia al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas”.

Indicaron, que: “En efecto, la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Sala de la Corte de Apelaciones que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, atendiendo a la fase procesal que corresponda”.

Advirtieron: “Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta directamente el derecho a la defensa y el debido proceso, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta: (Omissis…). En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado. La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión."

Expresaron: “Por todos los fundamentos y razonamientos expuestos, de conformidad con las normas constitucionales y legales señaladas, y la prolija jurisprudencia y doctrina invocadas; solicitamos a la Honorable Sala que haya de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que DECLARE CON LUGAR esta PRIMERA DENUNCIA y con fundamento en los artículos 175, 176, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO FISCAL, presentado en contra del ciudadano ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ, por la Representación de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por considerarlo penalmente responsable de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (Sobreseído en la audiencia preliminar), en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se RETROTRAIGA el proceso a la FASE PREPARATORIA para que se subsanen los vicios aquí denunciados; todo ello por infracción de los DERECHOS de nuestro representado a: LA DEFENSA (Arts. 49 CRBV/12COPP); AL DEBIDO PROCESO Y JUICIO JUSTO (Arts. 49 CRBV/1 COPP); y a una TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EFICAZ (Art. 26 CRBV/1 COPP); asimismo, como consecuencia de tal NULIDAD y del RETROCESO del proceso a la fase investigativa. NO ATRIBUIBLE AL IMPUTADO y a su DEFENSA, con GRAVE PERJUICIO a su ESTADO DE LIBERTAD; solicitamos se ACUERDE por esta Superior Alzada, una MEDIDA MENOS GRAVOSA a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, proponiendo en este acto la CAUCIÓN PERSONAL prevista en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que de ser acordada se consignarían en la oportunidad legal los recaudos exigidos para su otorgamiento; o en su defecto, la DETENCIÓN DOMICILIARIA contemplada en el numeral 1o de dicho artículo, con vigilancia o no de la autoridad competente, para lo cual riela a las actas procesales CONSTANCIA DE RESIDENCIA expedida a favor de nuestro defendido, donde se señala la dirección de su vivienda familiar y donde cumpliría de ser el caso la medida impuesta; invocando para dicho pedimento también, la aplicación del principio de IGUALDAD ANTE LA LEY (Ex artículos 21 CRBV/12 COPP), ya que al coimputado EMERSON SÁNCHEZ MARCIALES, acusado por los mismos hechos y con iguales elementos de convicción y con idéntico grado de participación que nuestro patrocinado, la Juzgadora de Instancia le OTORGÓ las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 ejusdem”.

Expusieron: “Para este último pedimento, es oportuno traer a colación algunas consideraciones sobre las medidas cautelares sustitutivas, entre las que destaca EL ARRESTO o DETENCIÓN DOMICILIARIO, y para ello es de importancia invocar algunas decisiones emanadas de nuestro máximo Tribunal de la República, en específico de su Sala Constitucional, en lo referente al estatus jurídico de la medida cautelar del arresto domiciliario, al equipararla con la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando sostiene que es factible revisar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y decretar un Arresto Domiciliario, considerándose que la prenombrada decisión equivaldría a un cambio de reclusión que no va a comportar la libertad del imputado, a efectos de su estudio y consideración, se invocan las siguientes, que se dan por conocidas por la Juzgadora de Instancia: Sentencia N° 136 del 06/02/2007, ponencia: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ; Decisión de fecha 04 de abril de 2001, Exp. 01-0236, Ponencia de Antonio García García; Decisión de fecha 06 de mayo de 2003, Exp. 02-1818, Ponencia de José Manuel Delgado Ocando. En el mismo orden de ideas ciudadanos Jueces Profesionales, como ya lo expresamos, referente a la libertad como regla del proceso penal, nuestro representado está en la posibilidad de presentar FIADORES SOLIDARIOS que se comprometan a garantizar su comparecencia a los ulteriores actos del proceso, aspectos éstos que solicitamos muy respetuosamente sean evaluados y considerados por ustedes a la hora de resolver lo aquí solicitado; tomando en cuenta como dijimos que ya el coacusado EMERSON SÁNCHEZ está siendo procesado en libertad, como es la regla, por haberle otorgado la recurrida MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS de inmediato cumplimiento”.

Como segundo punto de impugnación, adujeron: “SEGUNDA DENUNCIA: Honorables Jueces Ad quem, la Jueza de Instancia desatendió también las graves denuncias que se hicieron por irregularidades en el llenado de las PLANILLAS DE REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIA, las cuales están sustentadas en normas legales y constitucionales, así como a prolija jurisprudencia y doctrina patria invocadas, como quedo transcrito ut supra; declarando SIN LUGAR el pedimento de la defensa, por considerar, tanto en el acta que recogió la audiencia oral, como en el posterior Auto Fundado dictado con ocasión de ésta, que ya transcribimos en el inicio del presente CAPITULO, que el ESCRITO ACUSATORIO FISCAL cumplía con todos los requisitos de ley; y en consecuencia, lo ADMITIÓ PARCIALMENTE (Por haber sobreseído el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR), así como ADMITIÓ todos los medios y órganos de prueba promovidos por el Ministerio Público y las Defensas de los acusados; lo que causa un GRAVAMEN IRREPARABLE al procesado ANDRI CORREA, al admitir en su contra PRUEBAS cuya incorporación al proceso está viciada de nulidad absoluta.

Destacaron, que: “En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Concluyo la Defensa, expresando: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto, A TODO EVENTO, en caso de no considerar AJUSTADO A DERECHO el pedimento de NULIDAD ABSOLUTA del ESCRITO ACUSATORIO FISCAL, con las consecuencias legales que trae aparejada dicha decisión; solicitamos se DECLARE CON LUGAR esta SEGUNDA DENUNCIA y se ORDENE la NO ADMISIÓN de las pruebas señaladas en el CAPITULO II del presente escrito, ya que como allí lo fundamentáramos m extenso, fueron obtenidas mediante conculcación del DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (Ex artículos 26 y 49 CRBV), asi como el PRINCIPIO DE LEGALIDAD de las Formas Procesales (Ex artículos 49 CRBV/1 CPV); y se DECRETE la NULIDAD ABSOLUTA de los REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA signados con los números 759, 760, 761 y 762, de fecha 18 de octubre de 2016, así como todas las PRUEBAS que de ellas se derivan, en aplicación de la llamada Teoría del "fruto del árbol envenenado", por NO DAR CUMPLIMIENTO con las formalidades exigidas en el llenado de los formatos de las Planillas de Cadena de Custodia del Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena y Custodia de Evidencia Física; todo ello con fundamento en los artículos 26 y 49 del Pacto Político Fundamental, en concordancia con los artículos 175, 176, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO

El profesional del derecho, ABOG. ROBERT JOSE MARTINEZ GODOY, en su carácter de Fiscal Decimo Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelacion ejercido la Defensa, bajo los siguientes argumentos:

Alego el representante del Ministerio Publico: “Al analizar la motivación del curso de apelación, se evidencia que las recurrentes solicitan la nulidad de la acusación por violación al derecho a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, al revisar el escrito acusatorio al analizar los elementos de convicción y los medios de pruebas se constata, que existen fundados y serios indicios para enjuiciar al acusado Andry José Correa Ramírez, pues la tesis señalada por la defensa no desvirtuó el procedimiento realizado por los funcionarios quienes aprehendieron al acusado, en el punto de control de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en la Redoma El Conuco, conduciendo un vehículo marca Ford, modelo: F-150, Fortaleza, placa: 54F-IAE, colectando en el cajón (92) envoltorios de droga, los cuales al ser pesados arrojaron un peso de 97 kilos”.

Estimo, que: “En el presente caso no fueron inobservadas normas ni constitucionales ni legales, al contrario las diligencias solicitadas por las defensas fueron acordadas con el fin de establecer la verdad de los hechos, lo cierto del caso es que el ciudadano Andry Correa era el responsable y conducía un vehículo en el cual transportaba (92) panelas de droga. Es contradictorio el pedimento realizado por la defensa, en el entendido que solicitan la nulidad de la acusación y a su vez se le imponga a su defendido una medida menos gravosa, en lugar de solicitar la liberad plena si consideran que hubo vulneración de derechos constitucionales”.

Enfatizo el representante Fiscal: “En la misma solicitud de nulidad, las recurrentes se opusieron a la admisión de las pruebas documentales especificada en el numeral primero, numeral segundo, numeral séptimo, numeral quinto y numeral sexto, numeral octavo, numeral novena, en ese sentido, se destaca que los medios probatorios fueron admitidos por el tribunal porque fueron obtenidos legalmente e incorporados al proceso de manera lícita, todos las pruebas deben ser incorporadas al juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322, numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, por ser pruebas legales, licitas, pertinentes y necesarias”.

Puntualizo, que: “Ahora bien, en la primera y en la segunda las recurrentes reiteran la defensa de los hechos del porqué su defendido conducía el vehículo con (92) panelas de droga, transcriben parcialmente varias sentencias para solicitar nuevamente la nulidad del escrito acusatorio y al respecto solicitan la imposición de una medida menos gravosa para su defendido considerando que al coimputado Emerson Sánchez Marciales acusado pro los mismos hechos e iguales elementos de convicción se le otorgó medidas cautelares. No obstante, obviaron las recurrentes, que los funcionarios aprehensores fueron entrevistados en la sede fiscal, y manifestaron que el ciudadano Emerson Tomás Sánchez indicó que le había pedido la cola al conductor del vehículo y esa versión fue ratificada por los testigos instrumentales, incluso la propia declaración de la esposa del ciudadano Andri José Correa Ramírez indicó que su esposo le había dado la cola a una persona que no conocía, aunado a ello el vaciado de contenido realizado al teléfono del conductor del vehículo no arrojó vinculación alguna con el coimputado Emerson Sánchez Marciales. La juzgadora a tenor de lo dispuesto en el artículo 313. numeral quinto del Código Orgánico Procesal penal tiene la facultad de decidir sobre las medidas cautelares solicitadas y así lo hizo, invocando al efecto la autonomía e independencia de los jueces y juezas”.

Preciso el profesional del derecho, que: “las denuncias esgrimidas por la defensa para fundamentar el escrito de apelación no tienen asidero jurídico para recurrir de la decisión que ordenó el pase a juicio, en virtud de que tal como se señaló, se trata de una decisión en la cual la juzgadora admitió todo los medios de pruebas presentados por las partes en la etapa de investigación y que por tai razón no es susceptible de apelación, en ese sentido, el Máximo Tribunal del país dictó decisión Nro. 1768, de fecha (23) de noviembre del año 2011, en la cual dictaminó lo siguiente: (...)".

Asevero, que: “Al examinar la decisión impugnada se observa que la juzgadora motivó adecuadamente su decisión, todo lo cual se desprende de la lectura integral de dicha decision, de la cual se desprende, la identificación de los acusados, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que serán objeto del juicio oral, así como también la calificación jurídica provisional de tales hechos, la cual comprendió la indicación exacta y fundamentada del tipo penal en el que aquéllos encuadran (tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas)”.

De la misma manera, refirio: “Igualmente, en dicha decisión se expresaron claramente cuáles son los medios de prueba que se admitieron (por considerarlos la jueza de control legales, lícitos, pertinentes y necesarios) y que serán recibidos en el juicio oral. Por último, en dicha decisión también consta el correspondiente pase a juicio (orden de abrir el juicio oral) y la instrucción a la secretaria de remitir las actas al Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio competente”.

Esbozo, que: “Se observa que la jueza de control exteriorizó los motivos por los cuales consideró cumplidos los requisitos formales de la acusación fiscal (control formal); avaló la solidez de los fundamentos de dicho acto conclusivo (control material); y estimó correcta la calificación jurídica vertida por el Ministerio Público. La conjugación de todos estos elementos constituyó, a todas luces, la premisa esencial que llevó a dicha jueza a concluir que sí existía un pronóstico de condena contra los acusados, y que por lo tanto, era viable el pedimento del Ministerio Público de abrir el juicio oral en ese proceso penal”.

Insistió el representante del Ministerio Publico, que: “En definitiva, el Juzgado de Control cumplió a cabalidad la exigencia de motivación prevista en los artículos 157 y 314.2 de la ley adjetiva penal, y por ende, no ocasionó las injurias denunciadas por las recurrentes, por lo que se concluye que con la interposición del recurso, se evidencia una disconformidad a la privación de libertad mantenida al acusado Andri José Correa Ramírez, quien en ningún momento declaró en la fase de investigación para orientarla, como si lo hizo el otro coimputado. Se está en presencia de investigaciones complejas y que en el presente caso estuvo auxiliada por un procedimiento realizado con todas las garantías existentes, tanto que fueron utilizados testigos instrumentales para darle más transparecencia”.

Finalizo el Fiscal del Ministerio Publico, requiriendo en el capitulo denominado petitorio: “Por los fundamentos expuestos, y con el respeto que merecen los Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que por distribución le corresponda conocer, se solicita declaren sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las recurrentes, en su condición defensas del ciudadano Andri José Correa Ramírez, en contra de la decision Nro. 0206-2017, dictada en fecha (07) de febrero del año 2076, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara; en tal sentido la referida decisión debe ser confirmada en todas sus partes, ello en virtud a los fundamentos antes expuestos”.

IV
CONTESTACION POR PARTE DE LA DEFENSA DEL ACUSADO EMERSON TOMAS SANCHEZ MARCIALES

Se corrobora de actas que la profesional del derecho, ABOG. JOHANNA COROMOTO PINEDA PLATA, actuando con el carácter de Defensora Privada del acusado EMERSON TOMAS SANCHEZ MARCIALES, dio contestación al recurso de apelacion, alegando:

Señalo la defensa: “Al analizar la motivación del curso de apelación, se evidencia que las recurrentes solicitan la nulidad de la acusación por violación al derecho a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, al revisar el escrito acusatorio y al analizar los elementos de convicción y los medios de pruebas se constata, que no existen fundados y serios indicios para enjuiciar al defendido EMERSON SÁNCHEZ, pues la tesis señalada por esta defensa desvirtuó el procedimiento realizado por los funcionarios quienes aprehendieron al defendido, en el punto de control de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en la Redoma El Conuco”.

Enfatizo, que: “En la misma solicitud de nulidad, las recurrentes se opusieron a la admisión de las pruebas documentales especificada en el numeral primero, numeral segundo, numeral séptimo, numeral quinto y numeral sexto, numeral octavo, numeral novena, en ese sentido, se destaca que los medios probatorios fueron admitidos por el tribunal porque fueron obtenidos legalmente e incorporados al proceso de manera ilicita, todos las pruebas deben ser incorporadas al juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322, numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, por ser pruebas legales, licitas, pertinentes y necesarias”.

Esgrimió la profesional del derecho, que: “en la primera y en la segunda las recurrentes reiteran la defensa de los hechos del porqué su defendido conducía el vehículo con (92) panelas de droga, transcriben parcialmente varias sentencias para solicitar nuevamente la nulidad del escrito acusatorio y al respecto solicitan la imposición de una medida menos gravosa para su defendido considerando que a mi defendido quien figura como coimputado ciudadano Emerson Sánchez Marciales, acusado por los mismos hechos e iguales elementos de convicción se le otorgó medidas cautelares. No obstante, obviaron las recurrentes, que tanto los funcionarios aprehensores así como testigos promovidos por esta defensa técnica, fueron entrevistados en la sede fiscal, y manifestaron que el ciudadano Emerson Tomás Sánchez indicó que le había pedido la cola al conductor del vehículo y esa versión fue ratificada por los testigos instrumentales, incluso la propia declaración de la esposa del ciudadano Andri José Correa Ramírez indicó que su esposo le había dado la cola a una persona que no conocía, aunado a ello el vaciado de contenido realizado al teléfono del conductor del vehículo no arrojó vinculación alguna con el coimputado Emerson Sánchez Marciales. La juzgadora a tenor de lo dispuesto en el artículo 313, numeral quinto del Código Orgánico Procesal penal tiene la facultad de decidir sobre las medidas cautelares solicitadas y así lo hizo, invocando al efecto la autonomía e independencia de los jueces y juezas, así como el Derecho fundamental de toda persona sometida a un Proceso Penal de ser Juzgada en Libertad, tal como lo prevén los artículos 9 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Manifestó, la Defensa: “Ahora bien, las denuncias esgrimidas por la defensa para fundamentar el escrito de apelación no tienen asidero jurídico para recurrir de la decisión que ordenó la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a favor de mi defendido ciudadano Emerson Sánchez, toda vez que la Juzgadora considero que la petición formulada por esta defensa ha sido interpuesta conforme a Derecho, examinando los fundamentos de la solicitud basada en el código Orgánico Procesal Vigente, en su artículo 250 donde se establece la posibilidad que tiene el imputado de solicitar al Tribunal la Revocación o sustitución de la medida de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, y cuando el Juez lo estime prudente sustituirá la medida de privación por otra menos gravosa y lesiva”.

Argumento ademas, que: “Al examinar la decisión impugnada se observa que la juzgadora motivó adecuadamente su decisión donde dicta Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a favor integral de dicha decisión, donde se observa que el juzgado a quo, para dictar la decisión, y darle la razón a ésta defensa, otorgando a favor de mi representado MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD; pudo apreciar que del Acto Conclusivo presentado por el Ministerio Público, quedó desvirtuado el peligro de fuga asi como de obstaculización de la búsqueda de la verdad, establecido en los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en ningún momento el defendido ha tratado de obstaculizar la investigación para la búsqueda de la verdad, resultando inconcebible que el imputado destruya, oculte o falsifique elementos de convicción en detrimento de la búsqueda de la verdad, y por ende de la finalidad del proceso, toda vez que de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, se refieren a la actuación de los funcionarios policiales actuantes que practicaron la aprehensión en flagrancia, del imputado, resultando cuesta arriba que el mismo vaya a dejarse influenciar para destruir indicios de convicción, en virtud de constituir autoridad del Estado; Igualmente por cuanto ya se recabaron los elementos que dieron origen al presente proceso así como quedó demostrado que no existe peligro de fuga por cuanto el mismo tiene arraigo el País, reside y tiene su lugar de trabajo en este Municipio y en el Municipio Jesús María Semprum del Estado Zulia”.

Considero la profesional del derecho, que: “En definitiva, el Juzgado de Control cumplió a cabalidad la exigencia de motivación prevista en los artículos 157 y 314.2 de la ley adjetiva penal, y por ende, no ocasionó las injurias denunciadas por las recurrentes, por lo que se concluye que con la interposición del recurso, se evidencia una disconformidad a la privación de libertad mantenida al acusado Andri José Correa Ramírez, quien en ningún momento declaró en (a fase de investigación para orientarla, así como lo hizo mi Representado (coimputado) ciudadano EMERSON SÁNCHEZ, quien le explico razonablemente a la Juez por qué le había pedido la cola a dicho conductor”.

Finalizo, explanando en el capitulo denominado petitorio: “Por los fundamentos expuestos, y con el respeto que merecen los Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que por distribución le corresponda conocer, se solicita declaren sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las recurrentes, en su condición defensas del ciudadano Andri José Correa Ramírez, en contra de la decisión Nro. 0206-2017, dictada en fecha (07) de febrero del año 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara; en tal sentido la referida decisión debe ser confirmada en cuanto al otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del código orgánico procesal penal, dictadas a favor del ciudadano Emerson Sánchez, ello en virtud a los estamentos antes expuestos”.
V
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente recurso de
apelación, se observa que el mismo está dirigido a impugnar la decisión Nro. 0206-2017, dictada en fecha 07 de Febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estado con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Barbara con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos acordó Admitir el escrito acusatorio presentado por la ABOG. MARIA GABRIELA URDANETA, en condición de Fiscal del Ministerio Publico, contra los ciudadanos ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ y EMERSON TOMAS SANCHEZ MARCIALES, por la presunta comision del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, la Admisión Total de los medios probatorios promovidos por el Ministerio Publico, Sin Lugar las Excepciones opuestas por la Defensa, previstas en el articulo 28, numeral 4, literales “e” y “i”, la revisión de la medida de privación judicial preventiva de Libertad, decretada al ciudadano EMERSON TOMAS SANCHEZ MARCIALES, por las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del articulo 242 del Código Organico Procesal Penal, Mantener la Medida de Previsión Judicial Preventiva de Libertad decretada al acusado ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, el Sobreseimiento de la causa a favor de los acusados respecto al delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el primer supuesto del numeral 2 del articulo 300 del Código Organico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 34, numeral 4 ejusdem, y finalmente la Apertura del Juicio Oral y Publico.

Una vez revisado el contenido del escrito de apelación presentado por los profesionales del derecho, ABOG. LEIDYS GONZALEZ DE ARAMBULO y ABOG. NOIRALITH GONZALEZ URDANETA, han corroborado los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la defensa, plantea como dos denuncias, de las cuales se evidencian:

En primer lugar, denuncia la Violación del derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela y el articulo 12 del Código Organico Procesal Penal, al no Investigarse al ciudadano CARLOS ADOLFO AMAYA ESTRADA, señalando los apelantes, que el referido ciudadano aparece registrado como propietario del vehiculo que era conducido por el ciudadano ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, argumentando que entre las diligencias de investigación propuestas por la defensa, se encontraban las entrevistas de los testigos presenciales del momento en el cual el referido ciudadano contrato al acusado de autos para trasladar el vehiculo en cuestión desde la población de “Casigua e Cubo”, hasta la población de “El Vigía”, ubicada en el estado Mérida, expresando que el mismo acompañaría al acusado, no obstante luego de recibir una llamada telefónica procedió a excusarse de acompañar al ciudadano ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, destacando los profesionales del derecho, que el Ministerio Publico al momento de dar inicio a la investigación, ordenaron recabar los datos filiatorios y domicilio del ciudadano CARLOS ADOLFO AMAYA ESTRADA, no obstante la vindicta publica produjo un acto conclusivo sin esperar las resultas de lo solicitado en el acto de inicio de investigación, por lo que a juicio de quienes apelan se dio un trato desigual a su defendido al no investigar a quien para ellos es el responsable de los hechos.

Por otra parte, se observa que como segunda denuncia, impugnan los recurrentes la admisión de los medios de prueba promovidos por el Ministerio Publico, señalando en ellos los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas signados con los números 759, 760, 761 y 762 de fecha 18 de Octubre de 2016, y todas las pruebas que derivan de ellas, argumentando que fueron obtenidas mediante la conculcación del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, al no cumplir con las formalidades exigidas en el llenado de los formatos de Planilla de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 175, 176,179 y 180 del Código Organico Procesal Penal.

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por el recurrente, y al respecto la Jueza de Control, estableció:

(…omisis…) Finalizada la presente audiencia, pasa el tribunal a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 313.del Código Orgánico Procesal Penal, y como punto previo y especial pronunciamiento, entra a resolver la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta a la acusación fiscal, ratificada durante la audiencia, por la abogada JOHANNA PINEDA PLATA. Defensora Privada, actuando en defensa del ciudadano EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, mediante escrito presentado por ante el Servicio de Alguacilazgo, en fecha 12 de diciembre de 2016, recibido por este Despacho Judicial, en fecha 13 de diciembre de 2016, al respecto observa: "La abogada JOHANNA PINEDA PLATA, Defensora Privada, actuando en defensa del ciudadano EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, ratifica la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se refiere a la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este. Código, alegando que niega que su defendido sea responsable penalmente del hecho atribuido y por los cuales el Ministerio Público solicita su enjuiciamiento, que la acusación fiscal, en principio aparenta dar cumplimiento con lo previsto en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que sin embargo no da cumplimiento estricto a lo dispuesto en la citada norma y que en la acusación no existe una narrativa en forma clara, precisa y circunstanciada, limitándose la vindicta pública a hacer una descripción del dicho de la víctima y de los funcionarios que practicaron la aprehensión..., de lo anterior se colige que la defensora pública opone dicha excepción, por cuanto la acusación no cumple con los extremos previstos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto lo anterior, el tribunal observa: Dispone el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en al artículo 36 de este Código. 2. La falta de jurisdicción. 3. La incompetencia del tribunal. 4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: a) La cosa juzgada, b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este Código, c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta, e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción, g) Falta de capacidad del imputado o imputada, h) La caducidad de la acción penal, i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código. 5. La extinción de la acción penal. 6. El indulto. Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente. La excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, está referida a la corrección de un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas. En ese sentido, observa el tribunal contrario a lo alegado por la defensora pública, la acusación fiscal no adolece de defecto de forma, ya que contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción, que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado. En consecuencia, se declara sin lugar la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta a la acusación fiscal por la abogada JOHANNA PINEDA PLATA, Defensora Privada, actuando en defensa del ciudadano EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES. En relación a la excepción opuesta por la abogada JOHANNA PINEDA PLATA, Defensora Privada, actuando en defensa del ciudadano EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, prevista en el artículo 28, numeral 4, literales "e" y 'V del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta a la acusación fiscal, ratificada durante la audiencia, quien aquí decide que en el caso que nos ocupa, el escrito acusatorio cumple con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta contiene una exposición clara, precisa y circunstanciada, que comprende lugar, tiempo, modo y demás elementos que caracterizan la comisión de delito, esto es, narra el hecho en forma cronológica, detallada, correlacionada y sin discriminación. El escrito bajó estudio, mantiene su unidad y coherencia, no sólo en la narración del hecho sino también a todo el contenido del escrito; y por otro lado, cuenta con la debida fundamentación requerida por la norma (numeral 3 del citado artículo 308); la cual está basada en los elementos de convicción que están conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatoria del presente proceso. Esta exigencia del Legislador Patrio, se concreta porque da a conocer el aspecto resaltante de cada actuación, y a juicio del fiscal constituye el motivo o circunstancia que la hace relevante a los efectos de la imputación que se realiza, mediante su trascripción en el escrito •acusatorio. Los elementos expuestos y citados por el representante fiscal están concatenados entre si, de manera que puede apreciarse claramente su coherencia, estableciéndose de modo claro la relación entre los elementos de convicción y ios hechos previamente narrados, la fundamentación, no genera dudas, tanto en la debida calificación del delito por el cual se acusa como en la responsabilidad del imputado, al revisar las pruebas promovidas para su control, estas se circunscriben a que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, si cumplen con los requisitos de licitud, pertinencia y necesidad y que dichos medios permiten vislumbrar en un pronostico de reproche contra el acusado en el proceso y será en el debate oral y público que es la fase idónea para entrar a analizar el fondo del asunto, valorar los medios de prueba y esclarecer con certeza plena la responsabilidad penal del encartado EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, no adolece la acusación de graves vicios de indeterminación, y falta de fundamentos, por tanto son desestimados los argumentos explanados por la defensa técnica. Resulta como han sido las excepciones opuestas por la Defensa, pasa el Tribunal a resolver la solicitud a resolver la solicitud de desestimación del delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Pues bien, es criterio de esta Instancia Judicial iniciar explicando el alcance y los efectos de la fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado: "En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos senos que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo...".(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasquera López.). De lo anterior se colige que la revisión formal (relativo a los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para la acusación) constituye una obligación de todo juez de control, obviar tal deber sería no cumplir con las obligaciones que impone el texto adjetivo a los operadores de justicia, menoscabando el derecho a la defensa y devendría inexorablemente en una falta de economía procesal ordenar la apertura a juicio de casos en los cuales no existe el cumplimiento de esas exigencias de ley. A la par, el artículo 264 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que es a los Jueces de Control de esta fase que les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Texto Penal Adjetivo, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, además de resolver excepciones. En ese orden de ideas, resulta ineludible indicar que la excepción constituye medios de defensa para aquel que es requerido a través de un proceso judicial, cuyo efecto es el de enervar la acción, en razón de que esta pierde efectividad, sea de manera temporal o definitiva. En el caso que nos ocupa, luego de verificado los fundamentos de hecho y derecho esgrimidos por el ministerio Publico, en torno a la perpetración del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, advierte la instancia, después de revisadas y analizadas las actas procesales que conforman el presente asunto penal, que la investigación pena! ordenada por la Vindicta Pública, adolece de fundados y suficientes elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en detrimento del ESTADO VENEZOLANO, atribuido en la audiencia de calificación de flagrancia en grado de autores o participes, toda vez que, si bien es cierto, el hecho narrado en el escrito incoado, motivó la apertura de una investigación, dando origen a un proceso, que se dirigia a esclarecer la licitud o no del hecho, en el caso de marras, el proceso se inicia ante la posibilidad de que se hubiere cometido delito, quedando determinado que no hubo delito, es decir, de las actas no se configura el tipo legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese tipo penal, el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestas fácticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o más personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referentes a las actividades de la agrupación, toda vez. que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasqueño López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, Sentencia N° 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. De tal manera, que asiste PARCIALMENTE la razón a la defensa privada, valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese ilícito penal, el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestas fácticos que hagan presumir que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, el Ministerio Público, ha presentado una acusación inmotivada, ya que si bien, contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho imputado, como la presunta conducta asumida por los imputados; no obstante lo anterior, en actas no existen plurales, fundados, serios, graves y concordantes elementos de juicio para estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, ya que como se indicó no ha sido recabada evidencia contundente que pueda corroborar que los justiciables pertenezcan alguna banda delincuencial. En ese contexto, el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de (a asociación con prisión de seis a diez años" y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros". Por otro lado, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: "Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada" y DELINQUIR: "Cometer delito". Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: "Asociación": acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto, Y "Asociación Criminal": pareja, cuadrilla, grupo u organización .que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: 1.- No es individualizada otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2.- No se establece el lapso o él "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. 3. No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito,'no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un alias o apodo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o aurores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo .mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, no basta como en el caso en estudio, el sólo hecho que exista la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o más personas en la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos en el delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. De ser tal el caso, estaremos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva, en el caso concreto, no están determinadas las otras circunstancias expuestas, el Ministerio Público no indicó el nombre de la supuesta banda, el tiempo que tienen operando, se advierte que hubo una venta de un ganado y aparentemente y este pretendía ser extraído del país), por lo que el Delegado Fiscal, no podría sostener en un juicio oral y público, la acusación que hoy ha incoado, observa el Juzgado, que los requisitos consagrados en el artículo 308 del Texto adjetivo Penal, no se encuentran cubiertos, ya que en la investigación a lo largo del tiempo que tuvo en curso, no se incorporaron elementos de convicción suficientes que puedan guiar a ese despacho fiscal para que se fundamente el enjuiciamiento de los imputados por ese injusto legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR. Es de recalcar que esa titularidad del Ministerio Público, es destacada en el instrumento adjetivo penal (Código Orgánico Procesal Penal), para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondré la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal. Se trata entonces, de una evidente e indubitable inexistencia de elementos de convicción que comprueben el evento punible como también que comprometan la responsabilidad de los ciudadanos ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ Y EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, en el hecho punible indicado, por cuanto no quedó probado a través de elementos suficientes, graves y concordantes, y que permitan arribar a "la conclusión que deben ser enjuiciados públicamente por el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, resultando ocioso mantenerla abierta en contra de los ciudadanos procesados ANDRI JÓSE CORREA RAMIREZ Y EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, causa que debe concluirse, ya que procede la tutela judicial efectiva que exige que la actuación instada sea resuelta y no mantenida en suspenso. Al respecto, considera quien decide, que come una garantía del derecho a la defensa, debe determinarse si el hecho imputado calificado jurídicamente, es "probable", a través del examen del material recabado por el Ministerio Público, atribuírsele, debe el Juez valorar si surgen fundamentes serios para el enjuiciamiento público del imputado, cabe destacar, que si no existe un fundamento serio no es posible la proposición de la acusación, por tanto, si no es posible que puedan incorporarse nuevos elementos a la investigación y los recabados son insuficientes para solicitar el enjuiciamiento público del imputado, como en efecto ha sucedido en el caso bajo examen, (...omissis...) "lo contrario supondría el someter al imputado a un proceso carente de fundamento que irremediablemente desencadenará en una sentencia absolutoria, exponiéndolo, no obstante a la pena de oanquillo" (Vásquez González, Magali. "Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano - Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal". Primera Edición. Universidad Católica Andrés Bello. 1999. p.p. 152), Con vista a todo lo expuesto y atendiendo este Juez Profesional a la función principal de este acto procesal, el cual no es otro, que revisar y valorar el. resultado de la investigación, examinando su fundamentación para decidir sobre la solicitud de poner fin a la fase preparatoria mediante el acto conclusivo de sobreseimiento, que ciertamente se ha verificado que no existen elementos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena para así evitar exponer a los encausados ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ Y EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, a lo que en doctrina se llama la "pena de banquillo", estudio éste que le está permitido al Juez de Control, quien actuando dentro de los [imites de su competencia y con plena conformidad jurídica puede valorar cuestiones de fondo, que como quedó establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de diciembre de 2006, expediente N° 06-42, sentencia N° 2381, con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, resulta esencial hacerla para concluir no solo sobre la naturaleza penas de los hechos imputados, sino también la responsabilidad penal del imputado, razón por la que luego de estudiar minuciosamente el escrito Fiscal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE Con Lugar la excepción opuesta por la abogada defensora, y por consiguiente, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, sólo respecto del tipo legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a favor de ios ciudadanos ANDRÍ JOSÉ CORREA RAMÍREZ Y EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 (primer supuesto) en concordancia con el articulo 34 numeral 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Resuleta como ha sido la solicitud de desistimiento del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el escrito acusatorio presentado por !a Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, por lo tanto, lo hace bajo los siguientes términos: "Ha ratificado el Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, Abg. MARÍA GABRIELA URDANETA, el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía que dignamente representa en fecha 04 de diciembre de 2016, instruida contra los ciudadanos ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ Y EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, por la presunta comisión de los delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas no sólo en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos en la Ley Fundamental. En el caso sub iudice, advierte el Juzgador, que tales requisitos se encuentran satisfechos, toda vez que, en primer,lugar, la acusación denota claramente el hecho atribuido. En segundo lugar, cuenta con el apoyo de adecuados indicios: de culpabilidad. En tercer lugar, está integrada con la información de todos los indicios que la justifican, de manera que la imputada tiene la posibilidad de refutarla. En cuarto lugar, el imputado de autos ha tenido el tiempo necesario para organizar su defensa. Con vista a lo antes expuesto, de conformidad con los numerales 2 y 9 del articulo 313 ejusdem, se admite parcialmente la acusación propuesta, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por ser lícitos, legales, pertinentes y necesarios, para ser debatidos en el juicio oral, donde se buscará establecer la verdad de los hechos controvertidos de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Pena! y las promovidas por la Defensa Técnica, a objeto de que sean incorporadas al juicio oral y público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, para debatir en el juicio oral y público. En relación con el numeral 3, a juicio de quien decide, no concurre alguna causal de las establecidas en la ley para dictar el sobreseimiento en la causa bajo examen, coca vez que, a juicio de quien decide, los planteamientos efectuados por la defensa, tocan el fondo a dilucidar en la audiencia oral y pública y como quiera que en esta fase del proceso no le está permitido al Juzgador entrar a analizarlos, habida cuenta con la incorporación y el control de los medios y órganos de pruebas promovidos por el Ministerio Público, se determinará con certeza los hechos imputados como la responsabilidad penal de la procesada de autos, pues como ya se indicó existen fundamentos serios que motivan al Ministerio Público a acusar formalmente a su representada, y el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento hasta este momento procesal, constituyen elementos serios para sostener la pretensión del Estado, quedando de esta menara declarada sin lugar la solicitud de la Defensa Técnica Privada del ciudadano ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ, respecto a la solicitud de nulidades de las actas de investigación. Así se decide. En relación con el numeral 5, respecto del ciudadano EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, acuerda sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que durante la fase de investigación el Ministerio Público no logró demostrar con suficientes elementos de convicción la participación del mencionado ciudadano en los hechos que hoy nos ocupar;, y mas aún con la declaración rendida en este audiencia por el justiciable de autos, aunado a que el mismo es venezolano, tiene arraigo en el país, tiene su asiento familiar en la jurisdeción de! Municipio Jesús María Semprúm del Estaco Zulia, por lo tanto, acuerda al ciudadano EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, medica cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Pena!, relativas a la presentación periódica por ante este Tribunal cada ocho (08) días y la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal y previa comprobación de justa causa. Asi se decide. En relación al ciudadano ANDRI JÓSE CORREA RAMÍREZ, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada, toda vez que a juicio de esta juzgadora, las circunstancias lácticas y jurídicas tomadas en cuenta durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia e imputación de delito, no han variado, por consiguiente, con fundamento en los artículos 235,. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, examen y revisión que se hace en base al artículo 250 del Código eiusdem, queda desestimada la solicitud de libertad plena e inmediata o medida menos gravosa realizada por la defensa técnica. En cuanto al numeral 6; en este estado el ciudadano Juez de Control, procede a instruir a los ciudadanos AMDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ, y EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES) acerca del procedimiento por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se les informó las consecuencias que produce el referido procedimiento, indicándoles que con ello estarían aceptando de manera simple los hechos atribuidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, que renuncian a la posibilidad de demostrar en un juicio oral y público su inculpabilidad en la comisión de los mismos; que en este mismo acto, si el Juzgador considera que son serios los fundamentes de la acusación, pasa a dictar Sentencia Condenatoria e imponer la pena a sufrir. Acto seguido, los Ciudadanos ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ, y EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, antes identificados plenamente, e impuesto como ha sido del precepto constitucional inserto en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Fundamental, estando sin juramento alguno, libre de coacción y apremio, expuso: "Me voy a juicio para demostrar que soy inocente", A continuación, el Juez de Control expresa: uEn cuanto a los numerales 1, 6, 7 y 8, no existe pronunciamiento que emitir, toda vez que, el escrito acusatorio no adolece de defectos de forma, que amerite subsanación, los imputados no hicieron uso del procedimiento por admisión de los hechos y por lo tanto, no hay sentencia que dictar, y el resto no aplican al caso concreto. Así se decide. Se acuerda expedir por Secretaría las copias fotostáticas simples solicitadas por la defensa.

DISPOSITIVO DE LA DECISIÓN

Por todos los fundamentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO: ADMITE parcialmente la acusación ratificada por la Abg. MARÍA GABRIELA URDANETA, en su condición de Fiscal del Ministerio Público, instruida en contra de los ciudadanos ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ Y EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa técnica, por ser lícitos, legales, pertinentes y necesarios para ser debatidos en juicio oraí y público. SEGUNDO: Declara sin lugar las excepciones previstas en el artículo 28, numeral 4, literales "e" y "i", propuestas por la abogada JOHANNA PINEDA PLATA, Defensora Privada, actuando en defensa del ciudadano EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, por los argumentos esgrimidos en la parte motiva. TERCERO: En virtud de que la acusación cumple con todos los requisitos de Ley, declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa Técnica Privada del ciudadano ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ, y como consecuencia, desestima la solicitud de sobreseimiento, habida cuenta, estima esta Jurisdicente, salvo mejor criterio, que las circunstancias hoy alegadas corresponden dilucidarlas en la audiencia oral y pública, debiendo ser resueltas allí, pues se refiere al carácter de los hechos atribuidos al justiciable y a su posible participación en los mismos, además dada la existencia de plurales elementos de juicio que hacen considerar los hechos y su presunta responsabilidad. CUARTO: Respecto del ciudadano EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, acuerda sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que durante la fase de investigación el Ministerio Público no logró demostrar con suficientes elementos de convicción la participación del mencionado ciudadano en los hechos que hoy nos ocupan, y mas aún con la declaración rendida en este audiencia por el justiciable de autos, aunado a que el mismo es venezolano, tiene arraigo en el país, tiene su asiento familiar en la jurisdicción del Municipio Jesús María Semprúm del Estado Zulia, por lo tanto, acuerda al ciudadano EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, medida cautelar sustitutíva de libertad de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica por ante este Tribunal cada ocho (08) días y la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal y previa comprobación de justa causa. Asi se decide. En relación al ciudadano ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada, toda vez que a juicio de esta juzgadora, las circunstancias fácticas y jurídicas tomadas en cuenta durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia e imputación de delito, no han variado, por consiguiente, con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, examen y revisión que se hace en base al artículo 250 del Código eiusdem, queda desestimada la solicitud de libertad plena e inmediata o medida menos gravosa realizada por la defensa técnica. QUINTO: decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, sólo respecto del tipo legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a favor de los ciudadanos ANDRI JOSÉ CORREA RAMÍREZ Y EMERSON TOMAS SÁNCHEZ MARCIALES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 (primer supuesto) en concordancia con el articulo 34 humeral 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: SE ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO y se emplaza a las partes para, que en un plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio y sé Instruye a la Secretaria para que dictado como haya sido el Auto de Apertura a Juicio, remita las presentes actuaciones al Departamento de Alguacilazgo de esta Extensión Judicial, a fin de que sean tramitadas ante el Tribunal de Juicio respectivo, una vez transcurrido el término legal establecido en la Ley para un eventual recurso de Apelación. Todo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 326 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena expedir por secretaría ¡as copias fotostáticas simples solicitadas por la defensa, a expensas de la misma. Cúmplase.…”

Una vez plasmado el fundamento de la decisión recurrida, este Órgano Colegiado, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

Debe dejar establecido esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

En tal sentido, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

En torno a lo anterior, La Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 583-15 de fecha 10 de agosto de 2015, estableció reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, de la siguiente manera:
En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:
“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside
en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

A tal efecto, en esta fase del proceso, es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis de si existen motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

Al respecto resulta necesario traer a locación lo señalado en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que regulan lo relativo al desarrollo de la audiencia preliminar y las decisiones que debe tomar el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia en presencia de las partes, así como los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro máximo tribunal, al respecto disponen:

“…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…”

“…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.
2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”

Aunado a lo anteriormente señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

“…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…

Vista así las cosas, esta Sala analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Por tanto el Juez de Control, tiene un rol esencial dentro del sistema acusatorio, pues le corresponde velar precisamente porque se respeten las garantías procesales, impidiendo que el proceso avance a la fase de juicio, sin antes haberlo depurado, de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte.

Ahora bien, siendo que el apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable que violenta el debido proceso, resulta oportuno traer a colación este cuerpo colegiado el texto normativo del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunas de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

En hilación a las consideraciones previas, es de señalar que el punto de impugnación al cual refiere la primera denuncia planetada por la defensa del acusado ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, se centra en la Violación del derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela y el articulo 12 del Código Organico Procesal Penal, al no Investigarse al ciudadano CARLOS ADOLFO AMAYA ESTRADA, señalando los apelantes, que el referido ciudadano aparece registrado como propietario del vehiculo que era conducido por el ciudadano ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, argumentando que entre las diligencias de investigación propuestas por la defensa, se encontraban las entrevistas de los testigos presenciales del momento en el cual el referido ciudadano contrato al acusado de autos para trasladar el vehiculo en cuestión desde la población de “Casigua e Cubo”, hasta la población de “El Vigía”, ubicada en el estado Mérida, expresando que el mismo acompañaría al acusado, no obstante luego de recibir una llamada telefónica procedió a excusarse de acompañar al ciudadano ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, destacando los profesionales del derecho, que el Ministerio Publico al momento de dar inicio a la investigación, ordenaron recabar los datos filiatorios y domicilio del ciudadano CARLOS ADOLFO AMAYA ESTRADA, no obstante la vindicta publica produjo un acto conclusivo sin esperar las resultas de lo solicitado en el acto de inicio de investigación, por lo que a juicio de quienes apelan se dio un trato desigual a su defendido al no investigar a quien para ellos es el responsable de los hechos.

En concordancia con lo señalado, necesariamente debe indicarse, que al Ministerio Público se atribuye, dentro de un Estado de derecho democrático, la representación de los intereses de la sociedad mediante el ejercicio de las facultades de dirección de la investigación de los hechos de acción publica que revisten los caracteres de penal, de protección a las víctimas y testigos, y de titularidad y sustento de la acción penal pública, de esa manera el Código Orgánico Procesal Penal en el contenido de su articulo 111, le confirió como atribuciones:

Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes.

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales…”.

A tenor del presente caso, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor Frank veechionacce, en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, p. 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:
“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas la autora Magaly Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, p. 361-364, manifiesta lo siguiente:

“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”.

Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas u subrayado son de la Sala).

En tal sentido, quienes aquí deciden, consideran que de todo lo anterior se deduce que a criterio jurisprudencial, el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Consideran quienes aquí deciden que, tal y como fue señalado por la parte recurrente, se ha vulnerado el derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela y el articulo 12 del Código Organico Procesal Penal, al corroborarse de actas que en el proceso de investigación el Fiscal del ministerio Publico aun cuando ordeno recabar los datos filiatorios y la direccion del ciudadano identificado como CARLOS ADOLFO AMAYA ESTRADA, al proceder a emitir un acto conclusivo sin las resultas de tal acto de investigación y sin materializar actos posteriores tendientes a la plena identificación del referido ciudadano, el mismo incumplió con la obligación de investigar todo lo cual no solo inculpe sino exculpe a los acusados de autos, vulnerándose asi mismo el principio de finalidad del proceso, que a todas luces señala:

“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y esta finalidad deberá atenderse el juez o jueza al adoptar su decision”:

Como corolario de lo anterior, al evidenciarse que el proceso penal seguido contra el ciudadano ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, presenta el vicio de inobservancia de garantías constitucionales, al vulnerar el derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela y el articulo 12 del Código Organico Procesal Penal, vicio que hace procedente la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico; en este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, se esa manera establece el articulo 175 del Código Organico Procesal Penal:

“Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

El principio contenido en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada; lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

…
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
13. ...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

Esta Alzada considera necesario indicar, que la doctrina ha dejado establecido, que los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, informan a los administradores de justicia sobre el principio fundamental a garantizarse, como lo es la justicia, concatenada al principio de igualdad, indicándose como fin último de todo proceso el esclarecimiento de la verdad, por lo que no puede haber justicia si existe desigualdad entre las partes, cualquier forma de privilegio o supremacía acordada jurisdiccionalmente a una parte frente a otra, rompe el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa la justicia. La justicia ha sido representada por una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, indicando así a quien la administra que en la búsqueda de la verdad por encima de las interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar atropellos reñidos con la lógica jurídica sobre los derechos y expectativas de los justiciables, fines que a criterio de este órgano colegiado no se han garantizado a las partes, en el presente proceso.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, consideramos que en el caso que nos ocupa, existe omisión en la investigación acerca del propietario del vehiculo que aparece en actas, y que el ministerio público no investigo lo cual guarda estrecha relación con los hechos que dieron origen a esta investigación, lo cual se traduce en que debe investigarse todo en la búsqueda de la verdad y el establecimientos de los hechos y los presuntos autores y participes en los hechos que nos ocupa, lo cual considera esta Alzada que debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto, por los profesionales del derecho, ABOG. LEIDYS GONZALEZ DE ARAMBULO y ABOG. NOIRALITH GONZALEZ URDANETA, inscritos en el instituto de Previsión Social de abogado bajos los Nro. 37.638 y 58.574, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.756.817, y en consecuencia se debe ANULAR la decisión Nro. 0206-2017, dictada en fecha 07 de Febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estado con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Barbara; ORDENANDOSE que una vez que el ministerio público presente nuevo acto conclusivo el conocimiento de la presente causa, lo realice un órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo apelado. Y se RETROTRAE el presente asunto penal, a la Fase de investigación con el objeto de que el Ministerio Publico, proceda a efectuar los actos de investigación correspondientes, y finalmente emita un nuevo acto conclusivo, prescindiendo de los vicios detectados, para lo cual se le otorga el lapso de Veinte (20) días, contados a partir de la fecha de recibido del asunto ante el despacho Fiscal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 179, 180 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando esta Sala, no pronunciarse con las demás denuncias, por haber sido anulada por esta Instancia Superior.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto, por los profesionales del derecho, ABOG. LEIDYS GONZALEZ DE ARAMBULO y ABOG. NOIRALITH GONZALEZ URDANETA, inscritos en el instituto de Previsión Social de abogado bajos los Nro. 37.638 y 58.574, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano ANDRI JOSE CORREA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.756.817.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión Nro. 0206-2017, dictada en fecha 07 de Febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estado con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Barbara.

TERCERO: SE RETROTRAE al estado de la fase Preparatoria y/o investigación con el objeto de que el Ministerio Publico, proceda a efectuar los actos de investigación correspondientes, y finalmente emita un nuevo acto conclusivo, prescindiendo de los vicios detectados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Pena.

CUARTO: SE ORDENA que una vez que el ministerio público presente nuevo acto conclusivo el conocimiento de la presente causa, lo realice un órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo apelado.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 118-17.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ