TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, tres (3) de Abril de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20.774-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000265
DECISIÓN No. 120-17.

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 173.337, en su condición de defensor privado de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-13.082.354 y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, titular de la cédula de identidad No. V-14.657.760; contra la decisión No. 150-17, de fecha 11 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CORPOZULIA.
Se ingresó la presente causa en fecha 24 de Marzo de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 27 de Marzo de 2017, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Luego de citar el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, Refirió el profesional del derecho que: “ La primera denuncia la apoya la defensa en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por cuanto en el fallo impugnado se decreto o declaro la procedencia de la Medida Privativa de Libertad solicitada por la fiscalía de Flagrancia en contra de mis defendidos, a pesar de que la medida no cumple con los requisitos del delito de flagrancia, así como los numerales 2° y 3° del articulo 236 ejusdem”.

Expreso el profesional del derecho que: “…Ciudadanos Magistrados, si revisan detalladamente la motivación del Tribunal a quo, constataran que baso su negada en esbozar extractos de jurisprudencias que denotan conceptos de la Nulidad Absoluta, pero no vinculo la esencia del articulo 44 numeral 1° de nuestra Carta Magna y el articulo 234 de la ley Adjetiva Penal, con la relación a los hechos lácticos y el procedimiento Policial, a fin de adminicular la procedencia acertada del delito flagrante…”. Invocando el contenido de los artículos 44 del Texto Constitucional y 234 del texto adjetivo Penal.

Alegó que: “…Ciudadanos Magistrados, el Tribunal no valoro conforme a derecho en ese acto que mis defendidos fueron buscados por los funcionarios actuantes del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el día diez (10) de febrero del (2017), por una denuncia interpuesta por el ciudadano JUAN CARLOS ROMERO URDANETA ese mismo día, quien funge como trabajador de corpozulia, quien indico en su denuncia que se percato que el día 06 de febrero faltaban unas laminas de Losa cero en el galpón pertenecientes a Corpozulia. Por lo que considera este recurrente que debió la ciudadana Jueza constatar por sus máximas de experiencia que nos encontramos en un hecho delictivo de HURTO, que ya se había perpetrado días antes por personas desconocidas; pero que no fue, sino el día 06 de febrero del ano 2017, que dicho supervisor se percato del faltante de ese material en el galpón, procediendo cuatro días después a formular la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, sin tener conocimiento alguno de como y cuando sucedió la desaparición de esas laminas del almacén, solo argumento que sospechaba del vigilante de nombre HENRY JOSE GARCIA PIRELA, procediendo los funcionarios a detenerlo ese mismo día…”.

Continuó esgrimiendo que: “… El tribunal a quo, No tomo en cuenta la flagrante violación a los derechos constitucionales y procedimientos legales contemplados en nuestra Constitución y en la Ley Adjetiva Penal, al permitir que dichos funcionarios se tomaran las atribuciones como titulares de la acción penal, tomando declaraciones a los hoy imputados y procediendo a detenerlos. Violentando el orden constitucional del articulo 44 numeral 1°...ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti (negrita y subrayado nuestro) Es de acotar que el delito flagrante se prueba con la observancia, con la perpetración del hecho y al autor del mismo, y en caso de detención, la persona que presto atención a ello, deberá rendir declaración en la averiguación penal que se apertura. Es imprescindible la información que aporta el espectador presencial. Por lo que entiende quien recurre que la regla de la privación judicial procede solo por (orden judicial), pero cuenta con una excepción la (flagrancia). Libra La presunción de inocencia y el debido Proceso por Leonardo Pereira pag. 78…”.

Conforme a lo anterior aseguró que: “…la Jueza de Control, sin tomar en consideración que la actividad jurisdiccional de un Juez Penal debe ir revestida de transparencia, imparcialidad y decoro, dicto con lugar el delito en flagrancia tratando de justificar un procedimiento policial totalmente inconstitucional, viciado e ilegal, olvidándose que incumplía totalmente con sus deberes como Juez de Control, ya que por ley le compete garantizar todos los derechos constitucionales, legales y procedí mentales de los imputados en el debido proceso por las disposiciones del orden procesal penal, así como de las actuaciones policiales viciadas en este caso”.

Infirió que: “… Por otra parte llama poderosamente la atención del porque los funcionarios actuantes no acudieron a la dirección de las ciudadanas CAROLINA PAEZ y EGLIBETH PAEZ aportada por el ciudadano DANIEL CORDERO, cuando existe en actas pruebas que demuestran transferencias de pagos en bolívares realizadas por la empresa MULTIDEPORTES ACOSTAS C.A a las cuentas bancarias de las mencionadas ciudadanas, quienes ofertaban las ventas de las laminas loza cero a través de una cadena de mensajes…”.

Por otra parte agregó que: “…. la Jueza indico que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como participe, pero no indico cuales son esos elementos de convicción, toda vez que solo cuenta con un acta policial, donde manifiestan los funcionarios actuantes que el ciudadano HENRY PIREA (vigilante del galpón de Corpozulia), les manifestó sin coacción, ni apremio a los funcionarios que los ciudadanos FERNANDO DELGADO Y JOSE PORTILLO laboran para la Empresa Barrio Nuevo Tricolor, quienes le ofrecieron una suma de dinero si les dejaba sacar unas laminas de loza cero, quien acepto tal proposición... declaración esta que reposa en el acta policial, que atenta contra las garantías judiciales por lo dispuesto por el legislador Patrio en el articulo 49 numeral 5° que indica: "Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma... La confesión solamente será valida si fuere hecha sin coacción e (sic) ninguna naturaleza…"

Señaló que: “… De todo lo antes explicado se denota que la Jueza del Tribunal a quo no elevo en este acto de presentación de imputado los valores superiores del ordenamiento jurídico, que propugna valores superiores, como la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, Como bien lo dispone nuestra Constitución Bolivariana en su articulo 2°….”

Apunto: “…Como segunda denuncia ciudadanos Magistrados, en la cual se apoya esta defensa, es que el Ministerio Publico, no detallo, ni especifico la conducta desplegada por mi representado en los hechos objetos de la presente causa donde imputa y solicita la medida privativa del ciudadano NERIO SEGUNDO SENECO BORGEZ, donde la Jueza no se pronuncio en dar respuesta a lo planteado por ese recurrente en la oportunidad del acto de presentación de imputado, en relación a que fue detenido y privado de su libertad sin tener ningún tipo vinculación y elementos de convicción que lo involucre con este hecho, ni en las actas policiales; negando la solicitud de la libertad inmediata de mi defendido, sin ningún tipo de motivación que diera razón a la Medida Cautelar Privativa de Libertad, causándole un daño irreparable a mi defendido al violentar sus derechos constitucionales consagrado en el articulo 8 y 9 de la Ley adjetiva penal, asi como en el articulo constitucional 44.- La Libertad personal es inviolables... Considera quien recurre que la jueza no cumplió con su deber consagrado en los articulo 4, 5 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber examinado y adminiculado las actas policiales con las reglas del derecho…”.

Manifestó que: “… Por lo que este recurrente amparado en lo previsto del ultimo aparte del articulo 10 y 1 ejusdem, basado en todas las razones ut supra, expuestas solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION IMPUGNADA, ordenando la inmediata libertad de mis Representados o en su defecto, le sea otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”. invocando el artículo 49 de la Carta Magna, al doctrinario Edgar Saavedra Rojas, citado por los abogados Domingo Alberto Albino y Eliseo Padrón y fallo emitido por el máximo Tribunal de la República.

PETITORIO: El abogado NELSON BRACHO CASANOVA en su condición de defensor privado de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, solicitó: “…A.-En razón de haber dado cumplimiento la Defensa con todos y cada uno de los requisitos legales que requiere el tramite procedimental sobre el Recurso de Apelación de Autos, solicita se dicte la admisibilidad del mismo, por las circunstancias anteriormente señaladas y por el hecho de no encontrase el Recurso Impugnatorio (sic) dentro de las causales de inadmisibilidad contempladas en el articulo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. B.- De ser declaradas con lugar algunas de las denuncias interpuestas en este recurso Impugnatorio (sic), solicito ordene esta digna corte de Apelaciones ANULAR el fallo impugnado, ordenando la inmediata libertad de mis defendidos o en su defecto, les sean otorgada una Medida Cautelar de Libertad e las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar interina pertenecientes a la fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación a los recursos presentados por las defensas privadas bajo los siguientes argumentos:

Luego de plasmar los hechos objeto de la presente causa, y parte de los alegatos esbozados por el apelante en su escrito recursivo, la representación fiscal precisó que: “… Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación San Francisco, en fecha 10 de febrero de 2017, la aprehensión de los hoy imputados se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. así mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación. en la cual esta representación fiscal tendrá la obligación de conformidad a los establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Procesad Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del Imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, por lo que el Ministerio Publico, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vale decir, que la misma es una precalificación y que será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, por lo que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso…”.

Manifestó la vindicta pública que: “…En cuanto a los argumentos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a os hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere de cada uno de los participantes en el, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinará con transcurso (sic) de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…”

Para ilustrar su escrito el Ministerio Público citó diversos fallos emitidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, considerando que: “…En razón de ello, la A Quo (sic), analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Procesal Penal efectuando un análisis de las actas presentadas por la \/indicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”.

Destacó que: “…para el decreto de una medida de privación judicial privativa de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Y SON: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido puede afirmarse que el juez dictará la medida privativa cuando exista presunción del derecho que se reclama (…), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”
Acotó que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de Inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos; flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto: personal, las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.…”.

Adujo que: “…Es importante destacar igualmente que la Imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante. realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que considerarnos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de !a acción penal en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”.

Apunto que: “…Es precise señalar que para la precalificación jurídica tanto el Fiscal del Ministerio Publico como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al memento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los Imputados, el Ministerio Publico presento una serie de elementos que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y Sancionado (sic) en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO….”.
Finalizó estableciendo que: “…Por consiguiente el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por es Ministerio Publico, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decreto la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se esta en una etapa incipiente. Aunado a! hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia tal y como constan en las actas que conforman la presente causa….”.

PETITORIO: La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar interina pertenecientes a la fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó a la Corte de Apelaciones a la cual correspondiera conocer del presente asunto, sea declarado sin lugar los recursos de apelaciones interpuestos por las defensas privadas, y en consecuencia, se confirme la decisión recurrida.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Observa este tribunal Colegiado de las actas que conforman la presente incidencia, que el aspecto substancial del recurso de apelación de autos interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 150-17, de fecha 11 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CORPOZULIA.

Sobre dicho fallo denunció la defensa, que sus patrocinado no fueron detenidos bajo los parámetros de flagrancia, establecido en la Ley, acotando que la Juzgadora de Instancia no vinculo la esencia del artículo 44 numeral 1° de nuestra Carta Magna y el artículo 234 de la ley Adjetiva Penal, con relación a los hechos fácticos y el procedimiento Policial, a fin de adminicular la procedencia acertada del delito flagrante

En este mismo sentido denunció, la inexistencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que sus patrocinados son autores o partícipes en los que hechos que les imputa el Ministerio Público, constando en actas únicamente el acta policial, donde manifiestan los funcionarios actuantes del procedimiento que el ciudadano HENRY PIRELA (vigilante del galpón de Corpozulia), indico que los sujetos de nombres FERNANDO DELGADO y JOSE PORTILLO laboran para la empresa Barrio Nuevo Tricolor, declaración esta que reposa en el acta policial, que atenta contra las garantías judiciales a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 numeral 5° de la Carta Magna, no cumpliendo en ese mismo orden lo previsto en el artículo 236 numeral 3 del texto adjetivo Penal, por lo que objeta la medida privativa de libertad decretada.
Indicó el apelante que el Juzgado a quo, no dio oportuna respuesta a lo planteado en la audiencia de presentación de imputados, respecto a que el ciudadano NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, fue detenido y privado de su libertad sin tener algún tipo vinculación, evidencias o elementos de convicción que lo involucren con el hecho ocurrido, negando la solicitud de la libertad inmediata del mismo, emitiéndose en consecuencia un pronunciamiento inmotivado que diera razón a la Medida Cautelar Privativa de Libertad, causando un daño irreparable.

Cuestionó el recurrente, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, dado que desde su punto de vista el tipo penal adecuado al caso de marras lo constituye el delito de Hurto, ello derivado de la manera en que ocurrieron los acontecimientos objeto del proceso penal en curso, manifestando además que la representación fiscal no indicó la conducta desplegada individualmente por sus defendidos.

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de denuncias formulados por el recurrente, considera apropiado este Cuerpo Colegiado citar los fundamentos de hecho y de Derecho esgrimidos por la instancia al momento de emitir su pronunciamiento, en el cual otorgó respuesta a las solicitudes efectuadas por las partes y decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad contra de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ , NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES y otros, observándose a tal efecto lo siguiente:

“… (Omisis)…Escuchadas las exposiciones realizadas por La Representante del Ministerio Publico, la defensa, y el imputado este Tribunal Quinto de Primera instancia Estada en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Primero: Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra, evidentemente prescrita, específicamente en el delito de Tráfico y Comercio licito De (sic) Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio de la empresa CORPOZULIA Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, se encuentran incursos en el delito de Tráfico licito De (sic) Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, mediante la cual dejan constancia de todas y cada una de las circunstancias que dieron origen a la presente investigación, y de la aprehensión de los ciudadanos, inserta al folio 2, 3 y 4, y sus vuelto de la causa. 2.- Acta de inspección Técnica del sitio N° 0196, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, en la cual dejan constancia de las características del sitio donde ocurrieron los hechos y de la detención preventiva de los ciudadanos imputados de inserta al folio 05 y su vuelto con Fijaciones (sic) Fotográficas (sic), insertas a los folios 08 y 07 y 08 de la causa. 3.- Acta de Inspección técnica de sitio de la sala técnica N° 0197, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, donde se deja constancia de las características inserta (sic) al folio 13 y sus vueltos de la presente causa junto con sus fijaciones fotográficas, insertas al folio 14, 15 y 18 de la presente causa. 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° P045-17, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, en la cual dejan constancia de la evidencia física siguiente: VEINTICINCO LAMINAS ZINC ELABORADAS EN ACERO LAS CUALES PRESENTAN UNA MEDIDA CADA UNA DE SEIS METROS DE LARGO POR SENTENTA Y CINCO CENTIMETROS DE ANCHO, LAS CUALES SE ENCUENTRAN EN BUEN USO Y CONSERVACION, inserta al folio 17 de la presente causa. 5. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° PQ45-17„ de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, en la cual dejan constancia de la evidencia física siguiente: UN VEHICULO CLASE CAMION, MARCA CNHTC, MODELO 300, TIPO CARGA, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERIA: LZZABXNE3FC194638, SERIAL DE MOTOR PK62002MH, PLACAS BNBTBA192, inserta a! folio 18 de la presente causa. 6.- Acta de entrevista, de fecha 10 de Febrero de 2017, rendida por el ciudadano Cayo Acosta, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, inserta a los folios 19 y 20 de la presente causa, junto con sus fijaciones fotográficas, inserta a los folios 21 y 22 de la presente causa. 7.- Acta de entrevista, de fecha 10 de Febrero de 2017, realizada por el ciudadano Ernesto Ortega, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, inserta al folio 23 y sus vueltos de la presente causa. 8.- Experticia de Reconocimiento Técnico junto con su fijación fotográfica, de fecha 10 de Febrero de 2017, ,suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, en la cual dejan constancia de la experticia de la evidencia: VEINTICINCO LAWINAS ZINC ELABORADAS EN ACERO LAS CUALES PRESENTAN UNA MEDIDA CADA UNA DE SEIS METROS DE LARGO POR SENTENTA Y CINCO CENTIMETROS DE ANCHO, LAS CUALES SE ENCUENTRAN EN BUEN USO Y CONSERVACION, inserta al folio 25 y su vuelto de la presente causa, 9,- Experticia de impronta de Vehículo, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, en la cual dejan constancia de la experticia de la evidencia: UN VEHICULO CLASE CAMON, MARCA CNHTC, MODELO 300, TIPO CARGA, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERIA: LZZABXNE3FC194638, SERIAL DE MOTOR (…), PLACAS BN8TBA192, inserta a los folios 27 y 28 de la presente causa. 10.- Denuncia común, de fecha 10 de Febrero de 2017, rendida por el ciudadano Juan Carlos Romero Urdaneta, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, inserta al folio 30 y sus vueltos de la presente causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez arlos de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, (sic) 251 (sic) y 252 (sic) del Código orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 138 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) (sic) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa cabe destacar que en los actuantes mementos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del hoy ciudadano por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme sino, que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión (sic) está que se sustenta atendiendo el Principio (sic) fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO 3 fecha 14/04/2015, sentencia 499 (…) esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Publico y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. Se declara sin lugar, las solicitudes de nulidades realizadas por la defensa de los imputados de las actas, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Articulo 190. Principio, No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código la Constitución de la Republica, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. …(Omisis)… Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto, y no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los hoy imputados, En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano (sic) han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere (sic) impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Publico en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa está tipificado en la norma penal sustantiva. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR IA SOLICITUD DE NULIDAD REQUERIDA. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Publico a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTLVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1-.Fernando Alberto Delgado Fernández, (…) 2.-.Nerio Segundo Seneco Borges, (…) 3. Henry José García Pírela, (…) 4.- José Alberto Portillo Rodríguez, (…), por la presunta del delito de Tráfico y Comercio licito De Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio de la empresa CORPOZULIA, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa de los ciudadanos, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto basa sus argumentos que a juicio de este Tribunal deben ser esclarecidos durante la investigación que apenas se inicia, se decreta la tramitación de la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, y la Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 262, 234, 373 del Código orgánico Procesal Penal. Y así se decide… (Omisis)…”.

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a dictaminar el fallo recurrido, observan estos jurisdicentes que la a quo, luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado en derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, al estimar que se estaba en presencia de hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión del tipo penal que fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, como lo constituye el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CORPOZULIA.

Asimismo, se desprende de la recurrida que una vez iniciada la referida audiencia de presentación de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los referidos ciudadanos la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada a los imputados, los derechos y garantías constitucionales y procesales que los amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolos del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre sus derechos a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que la a quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa de los encausados, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal en contra de sus representados en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que la juzgadora de la causa, dio respuesta de manera adecuada a las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en la audiencia primigenia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud presentada por la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, a saber la fase investigativa.

Ahora bien en razón a la primera denuncia esbozada por el apelante, referida a que sus patrocinados no fueron detenidos bajo los parámetros de la flagrancia, establecidos en la Ley, acotando que la Juzgadora de Instancia no vinculo la esencia del artículo 44 numeral 1° de nuestra Carta Magna y el artículo 234 de la ley Adjetiva Penal, con la relación a los hechos fácticos y el procedimiento Policial, a fin de adminicular la procedencia acertada del delito flagrante, este órgano Colegiado pasa a resolver tal planteamiento, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, las circunstancias bajo las cuales puede ser arrestada una persona, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe ser asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la legislación en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Por lo que, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Dadas las consideraciones que anteceden, es imprescindible traer a colación el acta de Denuncia Común, de fecha 10 de Febrero de 2017, formulada por el ciudadano JUAN CARLOS ROMERO URDANETA, ante los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, inserta al folio treinta de la causa principal de la que se observa:

"Resulta que el día lunes 06-02-2017, siendo las 08:30 horas de la mañana aproximadamente, para el momento que llegue a la empresa de nombre CORPOZULIA y me dispuse a realizar un recorrido, a fin de constatar que todo estuviera en orden, pero me percate que sujetos desconocidos ingresaron a las instalaciones de la empresa y sustrajeron los siguientes materiales: 1.- Treinta y dos (32) laminas. mates CINBUU de seis metres (06Mts) 2.- Cincuenta (50) láminas de losa acero de seis metros (06Mts) 3.- Siete (07) láminas de losa acero de nueve metros (9Mts), de lo cual sospecho que haya sido el vigilante de nombre HENRRY PIRELA, quien quedo encargado el día sábado 04-02~2017, desde las 06:00 horas de la tarde, hasta las 06:00 horas de la tarde del día domingo 05-02-2017, Es todo".

Ahora bien, del acta de investigación penal, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, se describen las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos, al indicar:

“… (Omisis)… En esta misma fecha, iniciando las Investigaciones relacionadas con la causa penal número K-17-0126-00207, por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios DETECTIVES JOSE RANGEL y YORMAN GONZALEZ, a bordo de la unidad P-002, hacia la siguiente dirección: GALPON NUMERO 01 PE CORPOZULIA, UBICADO EN LA SEGUNDA ETAPA DE LA ZONA INDUSTRIAL AVENIDA 64, ENTRE CALLES 161 Y 164, PARROQUIA MARCIAL HERNANDEZ, MUNICIPIO SAN FRANCISCO. ESTADO ZULIA con la finalidad de realizar las primeras diligencias urgentes y necesarias que conlleven al esclarecimiento del presente hecho, asimismo ubicar, identificar y citar a los ciudadanos HENRRY PIRELA y RAFAEL URDANATE, donde una vez alii realizamos varios llamados a viva voz a la puerta principal, siendo atendidos por una persona del género masculino, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de esta prestigiosa institución dijo ser y llamarse como queda escrito: HENRY JOSE GARCIA PIRELA, (…), le inquirimos información sobre el lugar donde se suscitaron los hechos, señalándonos el mismo, procediendo el funcionario DETECTIVE YORMAN GONZALEZ, cumpliendo con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones, el cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a realizar la respectiva Inspección Técnica del sitio, seguidamente se realizó un recorrido con la finalidad de ubicar alguna evidencia de interés criminalística, siendo infructuoso nuestro cometido, de igual forma se le realizo al ciudadano HENRY PIRELA una serie de preguntas en torno a la investigación, por cuanto para el momento que se suscitaron los hechos el mismo se encontraba cumpliendo con sus labores de vigilancia, manifestando este discrepancia, confusión y enredo en sus respuestas, quien sin coacción ni apremio hizo de nuestro conocimiento que el día domingo 05-02-2017, a las 07:00 horas de la mañana, se presentaron en las instalaciones de la empresa dos ciudadanos de nombres FERNANDO DELGADO y JOSE PORTILLO, quienes laboran en la empresa Barrio Nuevo Tricolor, a bordo de un vehículo con las siguientes características: Marca: CNHTC, Modelo 300, Placas BNBTB192, Color BLANCO, perteneciente a la misma empresa, ofreciéndole una cierta suma de dinero para que les permitiera sacar láminas de lozacero (sic), accediendo a tal solicitud, los mismos sustrayendo treinta y uno (31) láminas de lozacero seguidamente se le hizo referencia sobre la posible ubicación de los ciudadanos FERNANDO DELGADO y JOSE PORTILLO, asimismo del material sustraído ostentando que dichas laminas serian negociadas en una construcción en proceso, diagonal a la institución de formación policial UNES-ZULIA, ubicada en el sector Sierra Maestra, pero que desconocía la formalización del negocio del material, por lo que nos trasladamos con el ciudadano HENRY PIRELA, hasta la siguiente dirección: URBANIZACION SIERRA MAESTRA. AVENIDA 15, ADYACENCIAS DE LA UNIVERSIDAD EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD, PARROQUIA FRANCISCO OCHOA, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, donde luego de realizar varios recorridos, el ciudadano investigado avista y reconoce el vehículo con el que trasladaban las láminas, aparcado en el centra comercial FADESA, observando que del referido vehículo tres sujetos se encontraban descargando e ingresando a los locales 1,2,3,4 del referido centra comercial las láminas con las mismas características del material denunciado, por lo que actuando con la premura y seguridad del caso descendimos de la unidad radio patrullera, plenamente identificado como funcionarios activos de esta prestigiosa institución dándoles la voz de alto a los referidos ciudadanos, acatando dicha orden, quienes les solicitamos que exhibieran de manera voluntaria cualquier objeto o arma que pudieran tener entre sus vestimenta o adheridos a su cuerpo, manifestado estos no poseer ningún objeto no conformes con los expresado, por lo que seguidamente el funcionario detective JOSE RANGEL procedió a ubicar a dos personas que fungieran como testigo, del procedimiento a realizar, a quienes luego de identificamos como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones y manifestarle el motivo de nuestra presencia, los mismo no quisieron identificarse y negándose rotundamente por temor a futuras represalias, por lo que amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a efectuarles una revisión corporal no encontrando ninguna evidencia de interés criminalística, seguidamente se les hizo referencia a los ciudadanos sobre la procedencia de las láminas, manifestando estos sin coacción alguna que las habían sustraído en horas de la mañana del día domingo 05-02-2017 de la empresa CORPOZULIA y se las habían vendido al propietario de la empresa Multi-Deportes Acosta, seguidamente encontrando dichos ciudadanos en la comisión flagrante de uno de los delitos Contra la Propiedad, siendo las 02:30 horas de la tarde del día de hoy, se procedió a practicar la aprehensión de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo el funcionario DETECTIVE JOSE RANGEL a leerle sus derechos y garantías constitucionales, establecidos en los artículos 44 ordinal primero y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados de la siguiente manera: 01.- FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNANDEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, de 41 años de edad, (…), titular de la cedula de identidad número V-13.082.354; 02- NERIO SEGUNDO SENECO BORGUEZ, (…); 03 - HENRY JOSE GARCIA PIRELA (…); 04- JOSE ALBERTO PORTILLO RODRIGUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, de 41 años de edad, nacido en fecha 07/06/1975, (…), titular de la cedula de identidad número V-12.868.687. procediendo el funcionario DETECTIVE YORMAN GONZALEZ, (…), a realizar la respectiva Inspección Técnica del sitio y del vehículo Marca: CNHTC, Modelo 300, Placas BNBTB192, Color BLANCO, quedando fijada dicha inspección en la siguiente dirección: URBANIZACION SIERRA MAESTRA, AVENIDA 15. CENTRO COMERCIAL FADESA LOCALES 1,2.3A PARROQUIA FRANCISCO OCHOA. MUNICIPIO SAN FRANCISCO. ESTADO ZULIA, acto seguido nos trasladamos hacia la tiende Multi Deportes Acosta, donde unas vez presente, plenamente identificados como funcionarios activos de esta prestigiosa institución y luego de expresar el motivo de nuestra presencia fuimos atendidos por el ciudadano CAYO ACOSTA (SE RESERVAN DEMAS DATOS DE IDENTIFICACION, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 3. 4. 7. 9 Y 21. NUMERAL 09 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE VICTIMAS. TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES). quien manifestó ser propietario de la tienda y expreso que efectivamente había negociado veinte y cinco (25) láminas de lozacero que desconocía la procedencia de dichas laminas, seguidamente se le inquirió como tuvo conocimiento para adquirir el material, manifestando que se las había ofrecido, un amigo de nombre ENERTO ORTEGA, quien había recibido una cadena en su teléfono móvil personal, donde ofertaban las láminas y por medio de el (sic) obtuve el material, le solicitamos al ciudadano que nos acompañará hasta la sede de nuestro despacho, a fin de rendir entrevista escrita en torno a lo sucedido, quien no tuvo impedimento alguno en hacerlo, por lo que nos trasladamos hasta la sede de nuestro despacho conjuntamente con los ciudadanos detenidos, el vehículo y las evidencias recuperadas, una vez presente procedí a ingresar por nuestro sistema de información e investigación policial (SIIPOL), a fin de verificar los posibles registros y/o solicitudes que pudieran presentar, donde luego de una breve espera arrojo como resultado que no presentan solicitud ni registro alguno, seguidamente se le informo a la superioridad sobre las diligencias practicadas quienes ordenaron dar inicio a la correspondiente Investigación por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, la cual quedo signada con el numero K-17-0126-00212, se deja constancia que luego de haber entrevistado al ciudadano CAYO ACOSTA, se le permitió el retiro por orden de los jefes naturales de este despacho… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

De lo anterior se observa que el día 10 de Febrero de 2017, el ciudadano JUAN CARLOS ROMERO URDANETA, interpone formalmente denuncia, en virtud de que en fecha 06 de Febrero de 2017, se dispuso hacer un recorrido por la empresa CORPOZULIA, para la que presta servicios laborales, percatándose que sujetos desconocidos ingresaron a las instalaciones de la empresa y sustrajeron materiales de la misma, encontrando como sospecho al vigilante de nombre HENRRY PIRELA, quien quedo encargado el día sábado 04 de Febrero de 2017, desde las seis de la tarde, hasta las seis horas de la tarde del día domingo 05 de Febrero de 2017.

Con fundamento en ello, del acta de Investigación Penal que antecede, se dejó constancia que el procedimiento obtenía su procedencia en el marco de las investigaciones signadas bajo el No. K-17-0126-00207, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en razón de la presunta comisión de delitos contra la propiedad, desprendiéndose que al trasladarse dichos funcionarios hacia el Galpón No. 01 de CORPOZULIA, ubicado en la segunda etapa de la Zona Industrial, avenida 64, entre calles 161 y 164, Parroquia Marcial Hernández, Municipio San Francisco, del estado Zulia, lograron localizar a los ciudadanos HENRRY PIRELA y RAFAEL URDANETA, siendo atendidos por el primero de los nombrados a quien se le requirió información sobre el lugar donde se suscitaron los hechos, señalando dicho lugar, mencionando dicho sujeto que para el momento en que se suscitaron los hechos el mismo se encontraba cumpliendo con sus labores de vigilancia, vislumbrando discrepancia, confusión en sus respuestas, haciendo del conocimiento de los funcionarios actuantes sin coacción ni apremio que el día domingo 05 de febrero de 2017, a las 07:00 horas de la mañana, se presentaron en las instalaciones de la empresa los ciudadanos FERNANDO DELGADO y JOSE PORTILLO, quienes laboran en la empresa Barrio Nuevo Tricolor, ofreciéndole una suma de dinero para que les permitiera sacar láminas de losacero, accediendo a tal solicitud.

Motivo por el cual, los ciudadanos FERNANDO DELGADO y JOSE PORTILLO, lograron sustraer treinta y un (31) láminas de losacero, seguidamente se le solicitó indicara la ubicación de los sujetos y del material sustraído, precisando que dichas laminas serian negociadas en una construcción ubicada diagonal a la institución de formación policial UNES-ZULIA, ubicada en el sector Sierra Maestra, pero que desconocía la formalización del negocio del material, por lo que los efectivos procedieron a trasladarse con el ciudadano HENRY PIRELA, hasta la dirección suministrada, y al llegar al lugar el mismo reconoció el vehículo con el que trasladaban las láminas, aparcado en el centra comercial FADESA, observando en su interior tres sujetos quienes se encontraban descargando e ingresando a ciertos locales unas láminas con las mismas características del material denunciado.

En este mismo orden, los oficiales se identificaron y exigieron exhibieran de manera voluntaria cualquier objeto o arma que pudieran tener entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, manifestado estos no poseer ningún objeto, procediendo a ubicar a dos personas que fungieran como testigo del procedimiento a realizar, siendo infructuoso dado que los moradores del sitio no prestaron la debida colaboración por temor a futuras represalias en sus contra; no obstante lo anterior se les hizo referencia a los ciudadanos sobre la procedencia de las láminas, manifestando los mismos sin coacción alguna que las habían sustraído en horas de la mañana del día domingo 05 de febrero de 2017, de la empresa CORPOZULIA y se las habían vendido al propietario de la empresa Multi-Deportes Acosta, motivo por el cual se originó la detención de dichos sujetos, quienes quedaron identificados como FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNANDEZ, NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, HENRY JOSE GARCIA PIRELA; y JOSE ALBERTO PORTILLO RODRIGUEZ, realizándose las diligencias correspondientes.

Después de lo anterior expuesto, observan los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, la jueza de instancia estimó que en el asunto penal coexisten suficientes elementos de convicción que permiten presumir que los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, son autores o partícipes del hecho delictivo imputado por el Ministerio Público, y ello surge principalmente de lo manifestado de forma voluntaria por dichos individuos, observando quienes aquí suscriben que, la detención de los encartados de autos no devino en ilegítima dado que si bien la misma no fue realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, fueron garantizados los derechos y garantías que les asisten, corroborándose de la lectura del fallo recurrido el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de existir una relación entre los imputados y su presunta participación en la comisión del delito que el Ministerio Público les atribuye, apreciando los hechos acaecidos, y el cúmulo de elementos de convicción traídos al proceso por la representación fiscal, todo ello, en aras de garantizar las resultas del proceso, la a quo decretó adecuadamente una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador. Observándose del caso que nos ocupa, que la circunstancia de modo, tiempo y lugar señalados en las actas analizadas, corresponde a los órganos de justicia iniciar el proceso en la búsqueda de la verdad, y si bien es cierto, que los imputados de autos no fueron detenidos bajo los supuestos de la flagrancia y sin mediar Orden de aprehensión, se establece un nexo entre los hechos y los sujetos, obteniendo dicho resultado de los elementos de convicción aportados hasta ese momento, que lograron demostrar la presunta participación de los encartados de autos en los acontecimientos suscitados, lo cual evidentemente hacia procedente el decreto de la medida coercitiva de libertad, a tenor de lo pautado en los siguientes fallos jurisprudenciales dictadas por el máximo Tribunal de la Republica:

Conforme a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia No. 2176 de fecha 12 de Septiembre de 2002, dejó sentado el siguiente criterio:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…(Omisis)…”.

Bajo esta misma óptica, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo No. 457 de fecha 11 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, ratificó el criterio anteriormente señalado, bajo los siguientes parámetros:

“… (Omisis)… De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.
En este mismo orden de ideas, aparece demostrado en las actas que integran el presente expediente, que los Representantes del Ministerio Público, venían investigado el hecho punible con posterioridad al allanamiento practicado en la residencia del imputado, aunado a ello, tal y como se mencionó precedentemente, tal solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, se hizo en virtud del cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal, los cuales constan en dicha solicitud, así como en la Acusación presentada el 26 de marzo de 2008, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, entre los cuales destaca, el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, en el cual la ciudadana (víctima) Betty Isabel Morera, reconoció al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ
(…)
Aclarado el punto anterior, la Sala igualmente observa que, la formalizante en su escrito solicita la suspensión inmediata del proceso llevado contra su defendido, que se ordene al Ministerio Público a investigar el hecho punible, ubicar los elementos de convicción para estimar que su defendido es el autor o participe de ese hecho y que realice el acto formal de imputación, cumpliendo en este sentido con los derechos y garantías constitucionales y procesales que la Ley establece para estos supuestos…”.

De lo antes referido, consideran quienes integran este Órgano Colegiado, que la detención de los imputados FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, no devino en ilegitima, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputados, donde fueron garantizados los derechos y garantías constitucionales y procesales a los mismos, donde además fue observado un cúmulo de elementos de convicción que permitieron al órgano jurisdiccional avalar la solicitud del Ministerio Público, habiendo efectuado el juzgado de origen una labor acorde a esta etapa inicial del proceso, adaptándose correctamente a los fallos jurisprudenciales emitidos por el máximo Tribunal de la Republica, motivo por el cual en el presente caso no se evidencian violación de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad del procedimiento de detención de imputados de autos, razón por la cual debe ser declarado sin lugar el primer motivo de denuncia, alegado por el defensor privado. Así se Decide.

Con respecto al segundo motivo de impugnación planteado por el apelante de autos, respecto a la inexistencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que sus patrocinados son autores o partícipes en los que hechos que les imputa el Ministerio Público, constando en actas únicamente el acta policial, donde manifiestan los funcionarios actuantes del procedimiento que el ciudadano HENRY PIRELA (vigilante del galpón de Corpozulia), indico que los sujetos de nombres FERNANDO DELGADO y JOSE PORTILLO laboran para la empresa Barrio Nuevo Tricolor, así como la falta de pronunciamiento en atención a que el ciudadano NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, fue detenido y privado de su libertad sin tener algún tipo vinculación, evidencias o elementos de convicción que lo involucren con el hecho ocurrido, negando la solicitud de la libertad inmediata del mismo, emitiéndose en consecuencia una decisión inmotivada que diera razón a la Medida Cautelar Privativa de Libertad, causando un daño irreparable no cumpliendo en ese mismo orden lo previsto en el artículo 236 numeral 3 del texto adjetivo Penal, se proceden a resolver tales alegatos de la siguiente manera.

Mencionado lo anterior, este Cuerpo Colegiado, consideran oportuno pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
2. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyó el tipo penal de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CORPOZULIA; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción, estimados por la Instancia, no obstante se agregan a continuación los que fueron traídos al proceso por parte del Ministerio Público:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se practicó la detención del encartado de autos. Folios dos (2) al cuatro (4) de la pieza principal.

2.- Actas de Inspecciones de Técnicas de Sitio Nrs 0196-17 y 0197-17, de fechas 10 de Febrero de 2017, en las instalaciones del Galpón No. 1 de CORPOZULIA, ubicado en la segunda etapa de la Zona Industrial, avenida 64, entre calles 161 y 164, Parroquia Marcial Hernández, Municipio San Francisco y en la Urbanización Sierra Maestra, avenida 15, Centro Comercial FADESA, locales 1, 2, 3 y 4, Parroquia Francisco Ochoa, Municipio San Francisco del estado Zulia, suscritas por efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco. Folio cinco (5) y trece (13) de la pieza principal.

3.- Fijaciones Fotográficas, de fechas 10 de Febrero de 2017, del cercado perimetral, la fachada principal de la referida estructura, de la misma manera se aprecia la amplia extensión de terreno, la estructura que funge como galpón, de la ubicación geográfica del sitio coordenadas 10.568766, 71673937, el vehículo mencionado en la averiguación penal, la fachada principal de la estructura coordenadas geográficas 10.594895 y 71.634140, del área que funge como depósito para el almacenamiento de herramientas para la construcción, las láminas en el sitio, y del sitio donde se ocurrió el hecho en cuestión, inserto a los folios seis (6) al ocho (8) y catorce (14) al dieciséis (16) de la pieza principal.

4.- Actas de Notificaciones de Derechos, de fecha de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco y por el imputado de autos, inserto del folio nueve (9) al doce (12) de la causa principal.

5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fechas 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, de la que se observa como evidencia colectada: veinticinco (25) láminas de zinc elaborada en acero, las cuales presentan una medida cada una de seis (6) metros de largo por setenta y cinco (75) centímetros de ancho, las cuales se encuentran en buen estado y conservación; un (01) vehículo clase Camión, marca CNHTC, modelo 300, tipo Carga, color blanco, serial de carrocería No. LZZABXNE3FC194638, serial motor: PK62002MH, placas: BNBTBA192, insertas a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) de la causa principal.

6.- Acta de Entrevista, de fecha 10 de Febrero de 2017, levantada al ciudadano CAYO ACOSTA, por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, inserta a los folios diecinueve (19) y veinte (20) de las actuaciones principales y de la que evidencia lo siguiente:

"Resulta ser que el día de ayer Jueves 09-02-2017, como a las 01:00 horas de la tarde aproximadamente, en momentos que me encontraba conversando vía telefónica con un amigo de nombre ERNESTO CORTEZ, quien es vendedor de distribuidores de la Marca TAMANACO y BICOLOR, a quien le comente que necesitaba comprar veinticinco (25) láminas de losacero, ya que estoy realizando una ampliación en mis locales y me comento que en BICOLOR estaban vendiendo en ciento veinticinco mil bolívares (125.000.oo) bolívares aproximadamente, pero que tenía una conocida de nombre CAROLINA PAEZ, que estaba vendiendo unas láminas en ochenta y cinco mil bolívares (85.000.oo) cada una, por lo que le pedí que contactara a la vendedora para realizar el negocio de la compra de las láminas y después de unos minutos me envió una imagen vía whatsapp, con los datos de dos números de cuentas del banco BOD, donde debía transferir el dinero por el pago de las láminas, después en horas de la tarde del día de ayer recibí una llamada telefónica por parte de. la ciudadana CAROLINA PAEZ, quien me manifestó que me había enviado diecinueve (19) láminas de losacero a mis locales, ubicados en la urbanización sierra maestra, avenida 15, centro comercial FADESA, locales comerciales números 1, 2, 3 y 4, parroquia Francisco Ochoa, Municipio San Francisco, Estado Zulia y que le realizara el pago de la siguiente manera: un millón cuatrocientos mil bolívares (1.400.000,oo) a la cuenta BOD, número 0116-0125-15-0020305303, la cual pertenece a la ciudadana BETTY MARQUEZ, titular de la cedula de identidad V-24.251.497 y la otra transferencia de doscientos treinta y cinco mil bolívares (235.000.oo), a la cuenta del banco BOD, número 0116-0104-95-0013654594, la cual está a nombre de la ciudadana EGLIBETH PAEZ, titular de la cedula de identidad V-16.559.427, que posteriormente me haría llegar las seis (06) laminas restantes junto con la factura de la compra, por to que realice el pago y el día de hoy en horas de la mañana dejaron en mis locales, las seis (06) laminas restantes sin haberlas pagado, pero tampoco me dejaron la factura, después de eso llego una comisión del CICPC a mi negocio y un funcionario me manifestó que las láminas que había comprado estaban denunciadas como hurtadas y que necesitaba que lo acompañara hasta este Despacho con las láminas, con el fin de rendir entrevista al caso, Es todo”

7.- Acta de Entrevista, de fecha 10 de Febrero de 2017, levantada al ciudadano ERNESTO ORTEGA, por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, inserta al folio veintitrés (23) de las actuaciones principales y de la que evidencia lo siguiente:

"Resulta que hace dos semanas mi amigo CAYO ACOSTA me pide que le ubicara láminas de losa acero, para utilizarlas en una construcción que está realizando, me puse a buscar y hace una semana me llego una cadena por whatsapp de la señora CAROLINA PAEZ, en el cual estaba vendiendo 25 láminas de losa acero por la cantidad de ochenta y cinco mil 85.000BS cada una, al percatarme le digo a mi amigo CAYO ACOSTA, sobre la oferta de dicha señora y la puse en contacto con ella proporcionándole su número telefónico, para que este comprara las láminas que necesitara, el día de hoy 10-02-17, recibo una llamada de mi amigo CAYO ACOSTA, en el cual me indica que se encontraba en su establecimiento una comisión del CICPC debido a que las láminas que le había vendido dicha señora eran hurtados de la empresa CORPOZULIA, y que lo iban a trasladar a la sede a rendir entrevista en relación al hecho, por tal motivo de inmediato fui hasta la sede del CICPC san francisco a ponerme a derecho y rendir entrevista en relación al hecho. Es todo".

8.- Experticia de Reconocimiento Técnico, de fecha 10 de Febrero de 2017, practicado por efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, de las que se observan las siguientes conclusiones: “Las piezas peritadas y descritas en la exposición del presente informe resultaron ser veinticinco (25), láminas de zinc elaboradas en acero, las cuales presentan seis (6) metros de largo por setenta y cinco (75) centímetros de ancho, las mismas son utilizadas para el techado de viviendas y comercios”. Folio veinticinco (25) e la causa principal.

9.- Experticia de Reconocimiento Legal y Avalúo, de fecha 10 de Febrero de 2017, al vehículo tipo Especial/Grúa, marca SANY, uso: transporte público, Clase Camión, Placas CJ718C, año 2015, color blanco y rojo, inserta a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) de la pieza principal.

10.- Denuncia Común, de fecha 10 de Febrero de 2017, formulada por el ciudadano JUAN CARLOS ROMERO URDANETA, ante los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, inserta al folio treinta (30) de la causa principal.

11.- Planilla de Registro de Recepción y Entrega de Vehículos Recuperados No. 005190, de fecha 10 de Febrero de 2017, del estacionamiento Moran C.A, inserta al folio treinta y tres (33) de la casa principal.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación de los sospechosos del delito: FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes y legales para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en los delitos imputados.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.
Respecto a lo alegado por el recurrente, coligen quienes aquí suscriben que el fundamento sostenido por el mismo resulta inconsistente dado que no existe únicamente como elemento de convicción el acta de investigación penal suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, dado que se observan un cúmulo de elementos que permiten vislumbrar que los encartados de autos son presuntos autores o partícipes del hecho punible que se le atribuye, incluyendo con tal aseveración al ciudadano NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, quien se encontraba en el sitio de los hechos, descargando las láminas incautadas.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

Tal y como ya se ha precisado en acápites anteriores, el actual proceso en curso se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, los sospechosos de delito, tendrán la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquellas diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se les ha atribuido, por lo que en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.

En lo relacionado al tercer y último requisito establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad del delito precalificado, además el mismos dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.

Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva de los imputados FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse los mismos, de su libertad para infundir temor a los posibles testigos que puedan surgir, conllevando que los mismos se comporten de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo el curso de la investigación.
Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Juzgadora, y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, quienes conforman esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar) Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad en contra de los imputados de marras, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, indicando que mediante el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no pueden ser aseguradas las resultas del presente proceso penal, siendo ello así, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de lo expuesto, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón al apelante, al considerar que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, resultan insuficientes o ilegales, para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta en contra los imputados de marras, motivo por el cual evidentemente el presente particular debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

Con respecto al cuestionamiento de la calificación jurídica, alegada por la defensa, dado que desde su punto de vista el tipo penal adecuado al caso de marras, lo constituye el delito de Hurto, ello derivado de la manera en que ocurrieron los acontecimientos objeto del proceso penal en curso, manifestando además que la representación fiscal no indicó la conducta desplegada individualmente por sus defendidos; respecto a tal alegato este Tribunal Colegiado debe recordarle a la defensa que dicha calificación jurídica se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En el marco de las consideraciones anteriores, el artículo 34 de la de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece lo siguiente:

“…Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos. Art. 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.…”.

A los efectos de la ley, se entiende como recurso o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, desprendiéndose como requisito sine qua non para la configuración del mismo, el tráfico y la comercialización del material ilícitamente, por lo que dichas acciones deben ser ilegales o ilícitas o en su defecto no estén debidamente permisadas por el Estado, lo cual a juicio de esta Alzada se configura ineludiblemente en el presente caso, puesto que tal como anteriormente se analizó se evidencia la procedencia e ilicitud de los objetos y materiales, retenidos a los hoy imputados a quien se les incautó veinticinco (25) láminas de zinc elaborada en acero, las cuales presentan una medida cada una de seis (6) metros de largo por setenta y cinco (75) centímetros de ancho, las cuales se encuentran en buen estado y conservación, pertenecientes a la empresa CORPOZULIA, las cuales son utilizadas para para el techado de viviendas y comercios.

En consecuencia, como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estos Juzgadores que, la condición de ilegalidad o ilicitud en la comercialización o tráfico de los materiales estratégicos, se encuentra perfectamente acreditado en las actuaciones, discurriendo del acta de investigación penal, así como del acta de entrevista realizada al ciudadano ERNESTO ORTEGA, del acta de denuncia formulada por el ciudadano JUAN CARLOS ROMERO URDANETA y por ende de las diligencias presentadas por el Ministerio Público, razón por lo que esta Alzada verifica que se configura el tipo penal precalificado, dado que de actas se desprenden actos de tráfico y comercialización del presunto material estratégico, al pretender comercializarlas al personal de la empresa Multi-deportes Acosta, ello se desprende del acta de entrevista levantada al ciudadano CAYO ACOSTA, previamente transcrita, por lo que la precalificación jurídica que fuere acordado por la Jueza de instancia, resulta acertada.

Así pues, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, señala que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en: “la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Sobre el presente particular de denuncia y en los términos en que fue explanada por los defensores, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que los supuestos de hecho descritos en las normas jurídicas por parte del legislador se adecuan con la conducta de los imputados de autos; de allí que se desestime la denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

En el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, los sospechosos de delito, tendrán la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquellas diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se les han atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Asimismo se tiene que diversas situaciones deberán se dilucidadas en el devenir del proceso actuaciones que forman parte de las diligencias de investigación que se deben realizar por parte del Ministerio Público y la defensa técnica, quien cuenta con el derecho y la garantía constitucional y legal, de requerir la práctica de pesquisas de investigación que considere pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hechos objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho, siendo además que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estos Juzgadores, que la denuncia formulada por el recurrente con relación a la precalificación efectuada al delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CORPOZULIA, y los elementos que deben configurarse de acuerdo a la precitada norma contenida en el artículo 236 ejusdem, a los fines de que sea viable el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, por la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser desestimadas. Así se declara.

En atención al punto de impugnación, planteado por el recurrente, referido a la nulidad del procedimiento de detención, en virtud de la supuesta declaración de los ciudadanos HENRY PIRELA, FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, incriminándose en los hechos sin estar presente un abogado de confianza, esta Sala de Alzada considera preciso establecer que del contenido del acta de investigación penal de fecha 10 de Febrero de 2017, inserta del a los folios dos (2), tres (3) y cuatro (4) y sus vueltos de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación San Francisco, cuestionada por el recurrente como viciado de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración extrajudicial rendida por los imputados de marras sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa.

Efectivamente de su lectura se evidencia que los funcionarios policiales tras recibir denuncia del ciudadano JUAN CARLOS ROMERO URDANETA, quien se percató de la sustracción de materia perteneciente a la empresa CORPOZULIA, señalando que el ciudadano HENRRY PIRELA, quedo encargado el día sábado 04 de Febrero de 2017 desde las seis horas de la tarde (06:00 P.M.), hasta las seis horas de la tarde (06:00 p.m.) del día domingo, 05 de Febrero de 2017, y una vez que los funcionarios se apersonaron a la empresa en cuestión y recibir información espontánea del ciudadano HENRY PIRELA, quien para ese momento no era considerado imputado aporto datos relacionados con relación a la investigación criminal que se adelantaba sobre la sustracción de presunto material estratégico sustraído de la empresa CORPOZULIA, y a su vez de la información espontanea de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, quienes le indicaron a los funcionarios aprehensores que las láminas que se encontraban descargando “las habían sustraído en horas de la mañana del día domingo 05-02-2017 de la empresa CORPOZULIA y se las habían vendido al propietario de la empresa Multi-Deportes Acosta”, los cuales fueron verificados por medios policiales lícitos, poniéndolos a la orden del órgano fiscal correspondiente, por lo tanto, si bien es cierto, que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la información suministrada por el denunciante así como del ciudadano HENRY PIRELA, así como por el resto de los ciudadanos previamente nombrados, también es cierto que para el momento de rendir esa información, los prenombrados ciudadanos no eran imputados.

Esta Alzada precisa en indicar que en ningún caso o modo puede darse validez a declaraciones que un imputado realice sin asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales; lo cual no ha sucedido en forma alguna en el caso de marras.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según Decisión No. 457 de fecha 11 de agosto del año 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:

“…De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado, JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue solo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndose informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).

En virtud de lo anteriormente explicado, mal puede pretender el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, actuando como defensor privado de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen, con lo que sería una entrevista o declaración de imputado, ya que el contenido del acta de investigación, debe ser verificado por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas, y en modo alguno se requiere que el oferente de esas “manifestaciones espontáneas” este asistido de abogado, y por tanto, tampoco es menester que se le haga suscribir el acta en la que se plasma tal exposición.

En el marco de las consideraciones precedentemente establecidas, es preciso traer a colación la decisión No. 296, emitida por esta Sala de Alzada en fecha 30 de Julio de 2010, en la cual se plasmó entre otros aspectos, lo siguiente:

“…si bien es cierto que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la información suministrada por el ciudadano José Miguel Coletta, identificado en actas, también es cierto que para el momento de rendir esa información, el prenombrado ciudadano no era imputado, por lo tanto, esos elementos de convicción recabados guardan todo su valor como tales, aun cuando para los efectos del proceso, esa manifestación del ciudadano José Miguel Coletta, no puede ser tomada ni se tomó en cuenta ni como elemento de convicción en la fase de investigación, ni se podrá producir o adminicular como prueba en la fase de juicio en contra del hoy imputado José Miguel Coletta, toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y público en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.
…omissis…
mal pueden pretender los recurrentes de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen; con lo que sería una entrevista o declaración de imputado. En el caso de marras el ciudadano José Miguel Colletta, como se desprende de la cuestionada acta presuntamente realizó lo que la doctrina ha denominado como “Manifestaciones Espontáneas” comprendiendo esta denominación: a todas aquellas manifestaciones, declaraciones o presentaciones que pudieran realizar personas que a la postre resulten sospechosos o imputados, ya de manera previa, o posterior a ser considerado como tal.
…omissis…
Caso totalmente distinto, de si quien quiere realizar la manifestación espontánea ya es considerado sospechoso o imputado, pues para que se le escuche debe estar asistido de abogado y entonces dicha acta deberá necesariamente estar suscrita con firma y huellas digitales del declarante, así como la firma de su abogado asistente y del funcionario actuante, para que tenga validez y legitimidad
…omissis…
razón por la cual, lo ajustado a derecho era y es declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad de la referida acta de investigación…” (Negrillas de este Órgano Colegiado).

Así pues, pretender que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales, resulta absurdo e ilógico, puesto que podría crearse una herramienta de fraude para obtener impunidad en la comisión de delitos, para cualquiera que de alguna manera aporte datos que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado.

De todas las consideraciones explanadas concluye esta Sala que en el caso bajo estudio, la cuestionada acta de investigación criminal solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y podrá ser usada como referencia en el caso de un eventual juicio oral y público, para ser puesta de manifiesto al funcionario que la haya suscrito como diligencia de investigación, que en todo caso deberá ser ratificada y soportada por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal del imputado de autos, por tanto, este particular que integra el presente punto del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.
Finalmente, se observa que la defensa a través de su escrito recursivo señala una serie de situaciones que deben ser dilucidadas y esclarecidas en el devenir del proceso, mediante los actos de investigación que debe llevar a cabo el Ministerio Público, pesquisas que igualmente pueden solicitar los apelantes, en virtud del nombramiento efectuado en su persona, por lo que en todo caso debe dejarse concluir la fase investigativa.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 173.337, en su condición de defensor privado de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-13.082.354 y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, titular de la cédula de identidad No. V-14.657.760; y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión No. 150-17, de fecha 11 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CORPOZULIA. Y Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 173.337, en su condición de defensor privado de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-13.082.354 y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, titular de la cédula de identidad No. V-14.657.760.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión No. 150-17, de fecha 11 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos FERNANDO ALBERTO DELGADO FERNÁNDEZ y NERIO SEGUNDO SEMECO BORGES, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CORPOZULIA.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 120-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario