TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de Abril de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23.122-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000196

DECISIÓN NRO: 116-17
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOG. AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana MARIA MERCEDEZ ATENCIO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 21.163.061; contra la decisión Nro. 152-17, de fecha 31 de Enero de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos, decreto la aprehensión en flagrancia de la ciudadana MARIA MERCEDEZ ATENCIO ATENCIO, titular de la cedula de identidad Nro V.- 21.163.061, de conformidad con lo previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, asi mismo se decreto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comision del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCEDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal; y lo establecido en el articulo 219 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes y la agravante genérico 217 ejusdem, en perjuicio de la infante CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO y con lugar la solicitud de la Defensa Publica, en relación a que se le realice examen de Reconocimiento Psicológico, Psiquiátrico y Toxicológico conforme a lo establecido en los artículos 83 y 84 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Ingresó la presente causa en fecha 24 de Marzo de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 27 de Marzo de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El profesional del Derecho ABOG. AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, con el carácter de Defensora de la ciudadana MARIA MERCEDEZ ATENCIO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 21.163.061; contra la decisión Nro. 152-17, de fecha 31 de Enero de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alego la Apelante: “En el presente caso se observa, que la aprehensión de las imputadas de autos se produjo en franca violación a la garantía del debido proceso, y de su derecho a la libertad personal, efectivamente el derecho a la libertad personal de mi defendida fue violentado de manera directa y palmaria por los funcionarios a cargos del procedimiento que motiva las presentes actuaciones, puesto que su detención no obedeció a la existencia de una orden judicial ni tampoco fue sorprendida "in fraganti" cometiendo un delito, sino a proceder arbitrario, ilegal e injusto de los funcionarios actuantes…”.

Refirio quien apela, que: “Ciertamente, en el presente caso no se cuestiona que la imputada de autos haya sorprendida ín Fraganti, porque el tipo pena imputado y la conducta que se le reprocha a la ciudadana , es por OMISIÓN, Sin embrago, es importante destacar que partiendo de la conducta por omisión tendríamos que establecer el Elemento temporal a los fines de determinar desde que momento operó la omisión de la imputada en Suministrarle alimento a su menor hija MARÍA MERCEDES ATENGO ATENCIO, es decir, al momento de la aprehensión de mi defendida, ya preexistía el motivo que causó el desenlace, por lo que mal se puede hablar de flagrancia en el presente caso…”.

Insistió la apelante, que: “…en el presente caso no se evidencian los presupuestos que califican la flagrancia, No se encuentra dados ninguno de tos supuestos contemplados en el articulo 234 del Código adjetivo penal para que pueda afirmarse que se estaba frente a la COMISIÓN POR OMISIÓN de Un delito flagrante que sirviera de justificación a los funcionarios actuantes practicar la aprehensión de mi representada”.

Manifestó que: “Por lo tanto, ante la evidente violación del debido proceso y las practicas policiales en contravención de las disposiciones que rigen la actividad procesal penal, son nulas las pruebas obtenidas mediante Violación del debido proceso, según prescribe el postulado constitucional previsto en el artículo 49,1, y son Irritos, espurios y sin ningún valor probatorio los elementos de convicción y los medios de prueba obtenidos de manera ilícita según lo preceptuado en el articulo 131 del código de procedimiento penal”.

Expreso la defensa, que: “Por lo tanto, requerimos a ese órgano jurisdiccional que haga uso de las atribuciones que le fueron conferidas por el constituyente del 99, y de estricto cumplimiento al mandato contenido en el articulo garantice el respeto y, arbitre los mecanismos a su alcance para que se haga efectiva la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria de los funcionarios policiales actuantes en este ilegal arbitrario e inconstitucional procedimiento”

Destacó que: “Es de advertir que conforme al postulado constitucional contemplado en el artículo 44.1 la libertad personal es inviolable. De dicha norma establece dos supuestos en virtud de los cuales una persona puede ser sido sorprendida in frangranti en cuyo caso, deberá ser puesta a disposición del juez natural en un tiempo no mayor de 48 horas contados a partir de su detención. Fuera de esta dos hipótesis, cualquier detención constituye un acto irrito, viciado de nulidad absoluta”.

Puntualizó: “Considera la defensa que en el presente caso no se encuentra determinados los elementos que califican la flagrancia, conforme a la disposición normativa contenida en el articulo 248 del Código Orgánico procesal Penal, partiendo del diagnostico emitido por el medico que realiza el reconocimiento o necroscopia de ley a la menor CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO, quien certifica que la causa de la muerte es EDEMA CEREBRAL POR DESNUTRICIÓN”

Explico la profesional del derecho, que: “La desnutrición es un estado patológico de distintos grados de seriedad y de distintas manifestaciones clínicas cansado por la asimilación deficiente de alimentos por el organismo-. Puede ser causada por la mala ingestión o absorción de nutrientes, y también par una dieta Inapropiada, baja en calorías o con bajo contenido proteico. Ocurre frecuentemente en individuos de bajos recursos y principalmente en niños de países subdesarrollados. En los niños, ia desnutrición puede comenzar Incluso, en el vientre materno”.

Advirtió, que: “Como es conocido la desnutrición es la pérdida o debilitación de un organismo por recibir poca mala aumentación, Constituye un proceso progresivo que no ocurre ele un momento a otro. La supervivencia familiar ante ios embates de ia escasez de aumentos y ia inflación de todos ios rubros alimenticios, incluyendo ios productos de la cesta básica, cada día se hace más difícil. Los niños se encuentran dentro de la población más vulnerable, están sometidos a un riesgo permanente con relación a su salud y aumentación. Este flagelo está afectando fundamentalmente a la población a la población infantil menor de cinco (5) años.

Expuso ademas: “Partiendo de estas premisas, considera esta defensa que en el presente caso, resulta imposible determinar ia flagrancia, tomando en consideración que la causa de la muerte de la menor es por desnutrición, por lo que ya hemos señalado en cuento a lo progresivo de! proceso patológico, es decir, que para que el delito sea flagrante es necesario que acabe de cometerse o el sujeto activo sea sorprendido a poco de cometerse, lo cual resulta imposible en este caso por cuanto no es posible determinar en que momento comenzaron ios actos de omisión por parte de ia progenitora de la menor, con relación al suministro de aumentos, si ese fuera el caso. Una cosa es la omisión de representante del menos en el suministro de alimentos, y otra muy distinta es la imposibilidad del aporte calórico y proteico necesario que debe consumir un infante. Como fue señalado por la madre de ia menor en el acto de presentación. Los niños se encontraban viviendo con la abuela materna y ésta (la madre) salía en ocasiones a vender su cuerpo pare poder conseguir dinero y poder comprar ios alimentos. La forma de obtener el dinero en este momento no es cuestionable, tomando en consideración el grado de instrucción de la madre, las condiciones físicas en las cuales se encuentra,.la dificultad que existe en el país para conseguir un trabajo digno, y en todo caso, para nada es un secreto que actualmente el salario mínimo no cubre las necesidades básicas de! grupo familiar, Aunado a ello, la madre refiere en el acto de presentación, que la niña presentaba un diagnóstico de meningitis por un episodio de cuadro febril. Es de destacar también, que si bien es obligación de la madre y el padre ia manutención de sus hijos, es deber de los familiares directos socorrer al familiar que se encuentre en estado de pobreza extrema como es el caso de mi representada”.

Por otra parte, como segundo punto de impugnación denuncio la defensa: “Del estudio de las actas considera esta defensora publica, que en el presente caso no puede ser atribuida responsabilidad penal a la ciudadana MARIA MERCEDEZ ATENCIO ATENCIO, por cuanto de las actas que conforman la causa y de su declaración rendida ante el Tribunal de Control, no se evidencia una conducta omisiva de parte de la imputada de autos, cuya consecuencia se traduzca en la muerte de su menor hija”.

Explico la profesional del derecho: “La comisión por omisión se produce cuando es vulnerada una norma prohibitiva a través de la infracción de una norma de mandato o de un especial deber jurídico; puede decirse que el autor no hace lo que debe hacer y produce un resultado que no debe producir. El delito de COMISIÓN POR OMISIÓN alcanza el resultado medianía una abstención”.

Adujo, que: “imputada de autos no obró de manera omisiva, al dejar de suministrarle aumento a su menor hija, Esta le suministraba alimento dentro de sus posibilidades, corno lo hacía con el resto de sus hijos. Su estado de pobreza le impedía el suministro de aumentos suficientes y con la carga calórica y proteica que requiere un niño. No es lo mismo que una persona teniendo ios medios para el sustento de sus hijos, no lo haga, a aquella persona que no cuenta con ios recursos mínimos para aumentar a su grupo familiar. El no hacer en este caso, es decir, la falta de suministro de alimentos no se debe a una condición conocida o generada por el agente, sino que es consecuencia de su condición social, por lo que es necesario no confundir el comportamiento en uno y otro caso.

Considero la recurrente, que: “Resulta difícil y traumático que en estos tiempo cuando se evidencia un alto índice inflacionario en el país, y una evidente escasez de aumentos, se le condene a una persona de los estratos sociales más bajos, por no contar con recursos económicos para sufragar la alimentación, de su grupo familiar”.

Afirmo, que: “Por tal motivo, considera quien suscribe, en el presente caso no se encuentran configurados los elementos constitutivos del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCENDIENTE EN LA MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del código penal, en concordancia con el articulo 219 de la Ley PATRA la protección de niños, niñas y adolescentes, y la agravante genérica prevista en el articulo 217 ejusdem, precalificado por el Ministerio Publico, atribuyéndole responsabilidad penal a mi representada cuando es evidente que no ha ejecutado ningún tipo de conducta activa u omisiva. Aunado a ello, no existe un nexo causal entre la conducta presuntamente desplegada por mi representada con el resultado” .

Finaliza la defensa en el denominado petitorio que:”… Por lo antes expuesto, esta defensa solícita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, que el mismo sea admitido conforme a derecho, y revoque la decisión dictada por el juzgado Primero de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31-01-2017, con ocasión a la audiencia de presentación del Imputado MARÍAMERCEDES ATENCIO ATENCIO, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial de fecha 30-01-17, y la libertad inmediata de la referida imputada, y sea revocada la decisión dictada por el referido Juzgado de control, y le sea acordada la libertad a la imputada de autos, a los fines de garantizarle el derecho de mi representada de ser juzgada en libertad…”.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por la ABOG. AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana MARIA MERCEDEZ ATENCIO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 21.163.061; va dirigido a impugnar la decisión Nro. 152-17, de fecha 31 de Enero de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos, decreto la aprehensión en flagrancia de la ciudadana MARIA MERCEDEZ ATENCIO ATENCIO, titular de la cedula de identidad Nro V.- 21.163.061, de conformidad con lo previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, asi mismo se decreto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comision del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCEDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal; y lo establecido en el articulo 219 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes y la agravante genérico 217 ejusdem, en perjuicio de la infante CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO y con lugar la solicitud de la Defensa Publica, en relación a que se le realice examen de Reconocimiento Psicológico, Psiquiátrico y Toxicológico conforme a lo establecido en los artículos 83 y 84 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
Del analisis efectuado al recurso de apelacion, ha corroborado este Cuerpo Colegiado, que la apelante como primera denuncia, argumento la recurrente que la detención de la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, se produjo en franca violación a la garantía del debido proceso y el derecho a la libertad personal, que le asisten a su defendida por parte de los funcionarios a cargo del procedimiento, señalando, que la detención de la misma no obedeció a la existencia de una orden judicial ni tampoco fue sorprendida "in fraganti" cometiendo un delito, por lo que a su juicio, el actuar de los funcionarios resulto ser ilegal e injusto, alegando que el tipo penal imputado y la conducta que se le reprocha a la ciudadana , es por Omisión, resaltando que la conducta por omisión es necesario establecer el elemento temporal a los fines de determinar desde que momento operó la omisión de la imputada en Suministrarle alimento a su menor hija MARÍA MERCEDES ATENGO ATENCIO, refiriendo, que al momento de la aprehensión de su defendida, ya preexistía el motivo que causó el desenlace, por lo que a su juicio, mal se puede hablar de flagrancia al no estar dados los supuestos establecidos en el articulo 234 de la norma penal adjetiva.

Por otra parte como segunda denuncia, alego la recurrente, no puede ser atribuida responsabilidad penal a la ciudadana MARIA MERCEDEZ ATENCIO ATENCIO, por cuanto de las actas que conforman la causa y de su declaración rendida ante el Tribunal de Control, no se evidencia una conducta omisiva de parte de la imputada de autos, cuya consecuencia se traduzca en la muerte de su menor hija, explicando que la comision por omisión se produce cuando es vulnerada una norma prohibitiva a través de la infracción de una norma de mandato o de un especial deber jurídico, cuando el autor no hace lo que debe hacer y produce un resultado que no debe producir, argumentando que en el caso de marras la imputada de autos no obró de manera omisiva al dejar de suministrarle aumento a su menor hija, en ese punto destaco que su estado de pobreza le impedía el suministro de alimentos suficientes y con la carga calórica y proteica que requiere un niño, y la falta de suministro de alimentos no se debe a una condición conocida o generada por la agente, sino un consecuencia de su condición social.

Ahora bien, determinados por esta Alzada las denuncias formuladas por los recurrentes, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, debe traerse a colación los fundamentos de hecho y derecho plasmados en el fallo impugnado, evidenciándose el siguiente fundamento:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de la imputada de autos, se produjo en fecha 30-01-17 siendo aproximadamente a las 11:15 horas de la mañana, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia. Evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los límites de la flagrancia, y siendo que además la imputada de autos han sido presentada dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión de la misma, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. No evidenciando que existe en el presente asunto violación alguna de los derechos y garantías que le asisten a la imputada de autos. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCENDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 406, Numeral 2 del Código Penal Vigente aunado a lo establecido en el Articulo 219 LOPNNA y la agravante genérica 217 Ejusdem, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1.- ACTA DE INVESTIGACION. Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia de fecha 30-01-17 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia de fecha 30-01-17. 3,: ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, de fecha 30-01-17. 3.-INSPECCIÓN TÉCNICA, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, de fecha 30-01-17. 4.-FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, de fecha 30-01-17. 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, de fecha 30-01- 17. Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que la ciudadana MARÍA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, es coautora o partícipe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCENDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 406, Numeral 2 del Código Penal Vigente aunado a lo establecido en el Articulo 219 LOPNNA y la agravante genérica 217 Ejusdem; los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que la imputada es autora o partícipe del delito que se le imputa. Aunado al hecho que el delito HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCENDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en Articulo 406 Numeral 2 del Código Penal Vigente aunado a lo establecido en el artículo 219 LOPNNA y la agravante genérica 217 Ejusdem, en perjuicio de la infante CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de Fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a Imponérsele en caso de demostrarse en su Debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, Ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de Igual manera el Peligro de obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha que la imputada podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de La justicia correspondiendole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la libertad inmediata de su defendida o una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa Publica, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(...) siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisional/dad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(...) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)". Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del Inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: ".. .Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas..." (Negrillas y subrayado del Tribunal). Yeso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el imputado o imputada comparezca a este ultimo; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción penal es el Ministerio Publico, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendo, pues es el quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta juzgadora en el presente acto, cumple con el control Judicial esbozado en el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente a presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece:"(...) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la imputada de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada: MARÍA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-21.1630.61, nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 18-07-85, de 31 años de edad, de profesión u oficio Ama de Casa, estado civil Concubina, residenciado en el sector Idelfonzo Vasquez, numero de calle 31a, Casa 0398, serca del Taller Carmen Rio, municipio Idelfonzo Vázquez del estado Zulia, Teléfono: 0426-3673623, por lo que se considera esta juzgadora que existen suficiente elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible autora en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior esta juzgadora considera que estamos en presencia de una flagrancia tal cual lo establece el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que no es procedente la libertad de la imputada por las razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa publica de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAA2, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente…” por consiguiente el Juez de Control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficientes, por cuanto si te toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” Y ASI SE DECIDE. Asimismo analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en SJ requerimiento, resulta en efecto, elementos de convicción que acreditan la presunta participación o autoría en la ejecución del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCENDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, Numeral 2 del Código Penal Vigente aunado a lo establecido en el artículo 219 LOPNNA y la agravante genérica 217 Ejusdem, en perjuicio de la infante CECILIA ANDREINA PÚA ATENCIO; tal como se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 30-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, la cual riela al folio 5 y 6, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en el que ocurrieron los hechos y la detención de la imputada de marras, por los funcionarios actuantes; por lo que la aprehensión se realizo llenando los extremos previstos en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo pautado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se CALIFICA LA FLAGRANCIA; Por tanto se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del acta policial presentada por la defensa, por cuanto la flagrancia se configura ..." cuando el delito se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, o aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. ...(...) y es el caso que la imputada fue encontrada en la parte posterior de la vivienda donde se encontró el cuerpo sin vida de la infante, considerando esta juzgadora que los funcionarios actuantes actuaron apegadas a las leyes y no se observa ningún tipo de violación de garantías al debido proceso. Y ASÍ SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la cual y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 24 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro. 266 donde se estableció: "Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Control” . Se acuerda mantener la aprehensión de la referida ciudadana en el mismo órgano aprehensor, haciéndoles la salvedad de que le sea resguardada su integridad física. ASI SE DECIDE…”.

En primer lugar, en referencia a la primera denuncia planetada por la recurrente, referente al incumplimiento de los supuestos establecidos en la ley para la declaratoria de la detención en flagrancia, estima oportuno este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente No. 08-1010, de fecha 25 Febrero de 2011, lo siguiente:

“... (Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión dla imputada.

3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:

El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). (Destacado Original).

En el marco de las consideraciones anteriores, la misma Sala, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1.-Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra señalada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Al respecto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en relación al tema de la libertad personal, consagrado en el texto Constitucional, lo califica como fundamental e inherente a la persona humana, de tal manera que, junto con el derecho a la vida, la libertad personal resulta uno de los bienes jurídicos más apreciados por el ser humano y, por ende, requiere de la mayor tutela judicial posible, en este caso, el reconocimiento y protección de orden constitucional.

En ese orden, se observa que consolidación del derecho a la libertad, requiere de un Estado garante y protector de los derechos humanos, lo que tiene especial trascendencia para los órganos encargados de la administración de justicia. Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone:

"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistente".

Así las cosas, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

" Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ... (Omisis)….”

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, en un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Así las cosas, luego del análisis exhaustivo realizado a cada uno de los folios que conforman el presente asunto, y analizados los elementos de convicción traídos al proceso por parte del Ministerio Publico, se corrobora del contenido de las actas que conforman el asunto, de manera especifica el Acta Policial de fecha 30 de Enero de 2017, inserta al folio cinco (05) al seis (06) de la causa principal, y las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos NILA JOSEFINA ATENCIO y RAYMUNDO ATENCIO, que la detención de la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, por parte funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, se materializa con ocasión a la denuncia formulada por parte de la primera de los mencionados, al momento de percatarse del deceso de la infanta CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO, quien en vida fuera descendiente de la ciudadana imputada, aunado al contenido del Acta de Investigación de fecha 30 de Enero de 2017, inserta al folio diecisiete (17) del asunto principal, en la cual se indico que el resultado de la autopsia realizada al cadaver de la occisa se determino como causa de muerte “Edema Cerebral por Anemia por Desnutrición Crónica Severa”, de esa forma a juicio de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la aprehensión de la imputada se materializa bajo el tercer supuesto establecido en el articulo 234 del Código Organico Procesal Penal, referente a la detención posterior al hecho delictivo, clasificada por la doctrina y la jurisprudencia como Cuasi Flagrancia, por lo que se estima como ajustada a derecho la aprehensión a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, motivó por el cual no le asiste la razón al recurrente, en relación al primer punto de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, alego la recurrente, no puede ser atribuida responsabilidad penal a la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, por cuanto de las actas que conforman la causa y de su declaración rendida ante el Tribunal de Control, no se evidencia una conducta omisiva de parte de la imputada de autos, cuya consecuencia se traduzca en la muerte de su menor hija, explicando que la comision por omisión se produce cuando es vulnerada una norma prohibitiva a través de la infracción de una norma de mandato o de un especial deber jurídico, cuando el autor no hace lo que debe hacer y produce un resultado que no debe producir, argumentando que en el caso de marras la imputada de autos no obró de manera omisiva al dejar de suministrarle aumento a su menor hija, en ese punto destaco que su estado de pobreza le impedía el suministro de alimentos suficientes y con la carga calórica y proteica que requiere un niño, y la falta de suministro de alimentos no se debe a una condición conocida o generada por la agente, sino un consecuencia de su condición social.

Ahora bien, observan los integrantes de esta Sala Segunda, que punto medular de la segunda denuncia, recae de manera especifica, en la subsunción del hecho atribuido a la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCEDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal; y lo establecido en el articulo 219 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes y la agravante genérico 217 ejusdem, en perjuicio de la infante CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO, ese aspecto, es de señalar, que la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, así las cosas, que si bien no se requiere plena prueba para demostrar el hecho criminoso, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan no solo estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose primeramente “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, y por otra parte “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comision de un hecho punible”, asi pues ambos supuestos en todo caso deben necesariamente desprenderse del contenido de las actuaciones iniciales del proceso, a saber los indicios presentados por el Ministerio Publico, que permitan al administrador de Justicia, mediante un analisis concreto establecer una relación de causalidad entre el hecho que se dice criminoso y la conducta presuntamente desplegada por el autor o participe, de esa manera, se observa de actas, que en el caso sub judice se imputó a la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCEDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal; y lo establecido en el articulo 219 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes y la agravante genérico 217 ejusdem, en perjuicio de la infante CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO, evidenciandose del contenido de las actas insertas en el asunto lo siguiente:

Acta de investigación Penal de fecha 30 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas” al folio cuatro (04) de la causa principal.

Acta de Investigación Policial de fecha 30 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, de cuyo contenido se observa:

“…En esta misma fecha, siendo las (11:50) horas de la mañana, compareció por ante este despacho el DETECTIVE AGREGADO HARRINSON VILLALOBOS, adscrito a este Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, quién en conformidad con lo previsto en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 50, numeral 01 de la Ley Orgánica del Servicio de Policías de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente investigación: "Continuando las averiguaciones relacionadas con el expediente signado con la nomenclatura alfanumérica K-17-0381-00270. iniciado ante esta Oficina, por uno de los Delitos Contra las Personas, luego de vista leída y analizada Acta de Investigación, suscrita por el Detective YORYI CASTILLO, se tuvo conocimiento que en el BARRIO PALO NEGRO, AVENIDA 98 CON CALLE 31 A, CASA 98-03, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, se encuentra el cuerpo sin vida de una infante del sexo masculino, a tal efecto procedí a trasladarme en compañía del Detective Rafael Arguello (Técnico), a bordo de la unidad P-12, hacia la dirección antes mencionada, a objeto de realizar las primeras diligencias urgentes y necesarias relacionadas al presente hecho que nos ocupa. Una vez presentes en la citada dirección plenamente identificados como funcionarios adscritos a este Cuerpo Detectivesco e imponer el motivo de nuestra presencia, fuimos recibidos por el Supervisor ALFREDO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad V-7.892.050, perteneciente al Cuerpo Bolivariano de la Policía del Estado Zulia, adscrito al Cuadrante 45 Idelfonso Vásquez, quien nos informa haber recibido llamada telefónica por parte de los vecinos de la zona, quienes le comunicaron que en la citada dirección había fallecido una infante del sexo femenino a causa del maltrato ocasionado por su progenitura, debido a lo antes mencionado se le solicito la ubicación exacta de la progenitora de la occisa, manifestando el mismo que dicha ciudadana se encuentra en las inmediaciones del lugar. Seguidamente por la premura del caso, nos condujo al lugar exacto donde se encontraba la hoy inerte. Una vez presentes se logra observar sobre la superficie de un colchón, el cuerpo sin vida de una infante del sexo femenino, que portaba como vestimenta única un short de color naranja, a tal efecto el Detective Rafael Arguello, procedió en realizar la respectiva inspección técnica del lugar, asimismo efectuó una búsqueda por las inmediaciones del lugar a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalistico, resultando infructuosa la misma. Acto seguido continuando esté mismo orden de ideas se procedió en realizar una revisión en toda la anatomía, corporal de la inerte a objeto de observar las posibles heridas que pudiera presentar, observando que la misma presenta las siguiente heridas, una escoriación en el antebrazo derecho y una escoriación en la región costal izquierda. Posteriormente hizo acto de presencia previa llamada telefónica el Asistente de Patología Forense ALEX MIRANDA, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a quien se le ordenó el traslado del cadáver, hasta la Morgue de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, amparado en el artículo 200 del Código Orgánico. Procesal Penal, con el propósito de que le sean practicada la respectivas Necropsia de Ley, amparado en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal. Continuando esté mismo orden de ideas y encontrándonos en compañía del Supervisor ALFREDO LÓPEZ, procedimos en trasladarnos a las adyacencias del lugar, a fin de ubicar e identificar a la progenitora de la interfecta. Una vez presentes en la parte posterior de la citada vivienda, el funcionario acompañante de la comisión nos señaló a una ciudadana quien es la progenitora de la hoy occisa, a tal efecto procedimos en abordarla e identificándola de la siguiente manera: ATENCIO ATENCIO MARÍA MERCEDES, NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DEL MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA DE 31 AÑOS DE EDAD, NACIDA EL 18-06-1985, ESTADO CIVIL SOLTERA, PROFESIÓN U OFICIO NO DEFINIDA, RESIDENCIADA EN EL LUGAR DEL HECHO, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-21.163.061, asimismo se le inquirió nos comunicara sobre el presente hecho que se investiga, optando la misma por adoptar una actitud nerviosa y esquiva contra comisión no aportando detalles sobre el hecho, debido que existen suficientes elementos de hecho y derecho, se procedió en aprehender a la progenitora de la misma, por cuanto figura como responsable penal de dicha muerte, en vista que nos encontramos pesantes ante un delito flagrante, enmarcado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las (11:15) horas de la mañana, procedimos a practicar la aprehensión de la ciudadana en mención, no sin antes explicarle y leerle sus derechos y garantías constitucionales insertos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Culminada dichas diligencias fuimos abordados por dos ciudadanos quienes se identificaron de la siguiente manera: NILDA JOSEFINA ATENCIO y RAYMUNDO ATENCIO, quienes comunicaron ser los progenitores de la ciudadana aprehendida, comunicándonos dichos ciudadanos que efectivamente la ciudadana aprehendida el día 22-01-2017, debido a que la misma se encontraba ebria, golpeo e insulto a la inerte sin razón alguna, en virtud a \o antes expuesto se le indico a los referidos ciudadanos que debe acompañarnos a nuestra oficina a rendir entrevista por lo antes mencionado, manifestando los mismos no tener impedimento alguno. Seguidamente en este mismo orden de ideas procedimos trasladarnos hacia la Morgue de la Facultad de Medicina del Estado Zulia, a fin de practicar inspección de cadáver y demás diligencias urgentes y necesarias. Una vez presentes en la referida dirección, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este Cuerpo de Investigaciones e imponer el motivo de nuestra presencia, el asistente de patología forense Alex Miranda, nos permitió el libre acceso y nos condujo al lugar exacto donde se puede observar el cuerpo sin vida de la hoy occisa, a tal efecto el Detective RAFAEL ARGUELLO, procedió en practicar la respectiva inspección de cadáver, logrando observarle las siguientes heridas: una escoriación en el antebrazo derecho y una escoriación en la región costal izquierda, consecutivamente retomarnos hacia la sede de nuestro Despacho, en compañía de la ciudadana aprehendida y los ciudadanos NILDA JOSEFINA ATENCIO y RAYMUNDO ATENCIO, donde una vez presente se procedió en recibirles las respectivas entrevistas a los referidos ciudadanos permitiéndole posteriormente el retiro de esta sede, previo conocimiento de los jefes naturales, consecutivamente me trasladé hasta el Área Técnica Policial de este despacho, específicamente al Sistema de Información e Investigación Policial (SIIPOL), enlace (SAIME), a objeto de verificar a la ciudadana aprehendida, donde luego de una breve espera arrojo como resultado que la misma no presenta registros ni solicitud alguna, sucesivamente procedí a realizar llamada telefónica al Fiscal Dr. MICHAEL FERNANDEZ, Fiscal Trigésimo Tercero dei Ministerio Publico, quien se dio por notificada y solicitó que las actuaciones fuesen remitidas a su despacho entre los lapsos establecidos, se anexa a la presente acta de inspección técnica practicada; Es todo"….”. (Subrayado de la Sala).

Acta de Notificación de Derechos, de fecha 30 de Enero de 2017, suscrita por la imputada de autos, conjuntamente con funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, inserta al folio siete (07) de la causa principal.

Acta de Inspección Técnica de fecha 30 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, realizada en la direccion: Barrio Palo Negro, avenida 98 con calle 31A, casa numero 98-03, parroquia Idelfonso Vasquez, municipio Maracaibo, estado Zulia, inserta al folio ocho (08) de la causa principal.

Fijaciones Fitográficas de fecha de fecha 30 de Enero de 2017, tomadas por funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, inserta del folio nueve (09) al once (11) de la causa principal.

Acta de Inspección Técnica Nro. 018, de fecha 30 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, realizada en la direccion: “Morgue de la Facultad de Medicina y Ciencia Forense, parroquia Chiquinquirá, municipio Maracaibo, estado Zulia”, de cuyo contenido se evidencia:

“…observando sobre una camilla de metal del tipo fija, el cuerpo sin vida de un infante, de género femenino, de cubito dorsal, portando como única prenda un short de color naranja, sin talla ni marca visible, portando los siguientes rasgos fisonómicos: tez morena, contextura delgada, de un 1 metro de estatura, cara perfilada, frente amplia, cejas escasas, ojos grande, de color pardo oscuro, posteriormente; se le realiza una inspección corporal en toda su región anatómica visualizando Las siguiente heridas: una (01) escoriación en la región posterior del antebrazo lado derecho, una (01) escoriación en la región costal lado derecho, se toma fijación fotográficas de manera general y detalladas Las cuales se anexan, a la presente inspección…”.

Acta de entrevista de fecha 30 de Enero de 2017, tomada a la ciudadana NILA JOSEFINA ATENCIO, por parte de funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, de la cual se desprende:

"Resulta que el día 22-01-17, a eso de las 11:00 horas de la noche cuando me encontraba en mi casa ubicada en el Barrio Palo Negro, de pronto llegó mi hija María Atencio, muy borracha y drogada y se acerca a su hija CECILIA ANDREINA PÚA ATENCIO de A años de edad y sin motivo alguno comenzó a golpearla en el todo el cuerpo a la vez que le gritaba palabras obscenas a la niña, luego le golpeó la frente con un palo, entonces mi esposo Reymundo Atencio y mi persona se la quitamos para que no la golpeara mas. Entonces pasó todo la semana muy desanimada y el día de hoy 30-01-17, como a las 06:00 horas de la mañana cuando la fuimos a levantarla para darle una sopita nos percatamos que se encontraba muerta, por lo que llamé a la Policía y le dije lo ocurrido, os todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA LA PERSONA ENTREVISTADA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento lugar, hora y fecha donde ocurrió el hecho? CONTESTO: "Eso ocurrió, en el Barrio Palo Negro, 98 con calle 31a, casa 98-03, Municipio Maracaibo, Parroquia Idelfonso Vásquez, Municipio Maracaibo, Estado Zulia y mi hija Maria Atencio la golpeo el dia Domingo 22-01-17 a eso de las 11:00 horas de la noche y la encontramos muerta el dia de hoy 3 0-01-17 a eso de las 06:00 horas de la mañana". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento motivo por el cual se suscitó el hecho que se investiga? CONTESTO: "Porque Mi hija Maria agredió muy fuerte a mi nieta Cecilia y amaneció muerta". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hija que menciona como Maria Atencio, acostumbraba a agredir física y verbalmente a su nieta Cecilia Púa? CONTESTO: "Si, siempre la golpeaba y maltrataba, no estaba pendiente de ella ni siquiera cuando la niña se enfermaba, tampoco le daba de comer" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo su hija María Atencio agredió a la niña Cecilia Púa? CONTESTO: "ha agredió sin motivo alguno". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, notificó lo ocurrido en algún organismo de seguridad ciudadana? CONTESTO: "Si, en una de las oportunidades que ella le estaba pegando hace días atrás, notifiqué en el comando de la Policía del Estado en la caseta del mamón y no llegaron hasta mi casa, porque no tenían patrullas". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, notifico en algún organismo de seguridad luego de que ocurriera el hecho que investiga? CONTESTO: "Fui hasta la Policía a informar lo que pasó y ellos le avisaron a la "PTJ". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna otra persona se haya percatado del hecho y de ser positivo indique donde puede ser ubicado? CONTESTO: "Si, mi hermano de nombre Reimundo Atencio y se encuentra en este despacho dando declaraciones también". OCTAVA PRE GUNTA: ¿Diga usted, Llene conocimiento los datos filiatorios de la infante hoy occisa? CONTESTO: "CECILIA ANDREINA PÚA ATENCIO, de cuatro años de 4 edad". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee algún documento de identidad de la infante hoy occisa? CONTESTO: "Si, poseo copia fotostática de la partida de nacimiento de la niña la cual deseo consignar (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO;; DE MANOS DEL DENUNCIANTE LO ANTES EXPUESTO)". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde serán sepultado los restos de la infante hoy occisa de nombre Cecilia ANDREINA PÚA ATENCIO? CONTESTO: “En el cementerio Wuareira del Municipio Mará". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que otra persona haya resultado lesionada para el momento do los hechos que narra? CONTESTO: "No". DECIMA SEGUNDA PRE GUNTA: ¿Diga usted, primera vez que ocurre un hecho como el que narra? CONTESTO: “No, ella siempre golpeaba a la mi nieta Cecilia”. DÉCIMA TERCERA PREGUNA: ¿Diga usted, los datos filiatorios de la persona que menciona como autor del hecho? CONTESTÓ: "MARÍA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, natural de Maracaibo estado Zulia, soltera, de 32 años de edad, de profesión u oficio indefinida, titular de la Cédula de identidad V-21.163.061". DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo se terminó se leyó y estando conformes firman”.

Acta de entrevista de fecha 30 de Enero de 2017, tomada al ciudadano RAYMUNDO ATENCIO, por parte de funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, de la cual se observa:

"Bueno resulta que el día de hoy 30-01-2017 vengo a declarar ante este despacho, debido a que mi hijastra de nombre MARÍA ATENCIO, es la responsable de la muerte de mi nieta de nombre CECILIA CUBA, ella la maltrataba mucho y el dia domingo 22-01-17, en la noche le dios dos veces con un palo y desde hace unos meses la tenía pasando hambre y no quería atenderla. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA PERSONA ENTREVISTADA DE LA SIGUIENTE MANERA : PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: "Eso ocurrió en el Barrio Palo Negro, avenida 98 con. calle 31a, casa número 93-03, Parroquia Idelfonso Vásquez, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, el di? de hoy 30-01-2017, como a las 06:30 horas de la noche". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento motivo por el cual se suscitó el presente hecho que se investiga? CONTESTO: "Bueno ella maltrataba mucho a esa criatura". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento motivo por el cual su hijastra MARÍA siempre le pegaba a su nieta hoy inerte? CONTESTO: "Si, por que cada vez que le daba locura y llegaba borracha le pagaba, incluso yo le decía que no le pegara y lo que me decía era que no me metiera, ya que esa era su hija y ella hacia lo que quisiera con ella". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que personas se percataron cuando su; hijastra de nombre MARÍA estaba golpeando a su nieta hoy occisa? CONTESTO: "Si, estaba mi hermana de nombre NILDA y mi persona". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicada su hijastra de nombre MARÍA? CONTESTO: "Si, ella en estos momentos se encuentra detenida en el CICPC". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicada su hermana de nombre NILDA? CONTESTO: "Si, en estos momentos ella se encuentra en este despacho rindiendo declaraciones". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedicaba su hijastra de nombre MARÍA? CONTESTO: "Ella no trabajaba, se la pasaba era en la curva bebiendo y siempre llegaba tarde y sin importar que mi nieta se alimentara". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento como se llama y donde se encuentra el padre de su nieta hoy inerte? CONTESTO: "Él se llama LUIS CUBA y trabaja en una granja en el Estado Portuguesa-Guanare, hasta donde tengo entendido él siempre le envía dinero para su hija CECILIA y su madre MARÍA lo que hace es gastárselo en alcohol y quien sabe en qué más" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijastra de nombre MARÍA consume alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica". CONTESTO: "Ye creo que si, pero no estoy seguro". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta de su hijastra?;.CONTESTO: "Ella es loca a veces llega dándole golpes a la pared: y a la niña". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque no' había denunciado a su hijastra de nombre MARÍA? CONTESTO: "Yo fui a denunciar la semana pasada en el comando del Mamón de la Policía Bolivariana del Estado Zulia y ellos respondieron que no tenían unidades disponibles". DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTA: "No".”

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició en la presentación de imputado, con la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, conforme a lo establecido en el en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corroborándose que el representante de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Publico, en la citada audiencia atribuyo a la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCEDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 3 del Código Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes y la agravante genérico 217 ejusdem, en perjuicio de la infante CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO.

Ahora bien establece el artículo 405 del Código Penal:

"El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años".

Por otra parte, lo dispuesto en el artículo 406 ejusdem:

“En los casos que enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:

(Omissis…)

3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:

a. En la persona de su ascendiente descendiente o en la su cónyuge…”..

En ese mismo orden establece el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

"Quien este en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por el crédito, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión".

Finalmente dispone el artículo 217 ejusdem:

"Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente...".

Estima necesario este cuerpo Colegiado, señalar, que en el caso bajo analisis, el punto medular de la segunda denuncia planteada por la defensa, se centra en impugnar la configuración del delito, en ese aspecto, es de destacar que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, fue atribuido a la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO en la modalidad de COMISION POR OMISION, en consecuencia, aun cuando se protege el mismo bien jurídico tutelado, a saber el sagrado de derecho a la vida, su configuración se debe a aspectos distintos al delito de Homicidio que pudiera configurarse a causa de la acción propiamente dicha, toda vez, que de acuerdo a la forma de la acción el delito puede clasificarse en delito de comisión (hacer lo que la ley prohíbe), de omisión (no hacer lo que la ley manda), o de comisión por omisión (hacer lo que no se debe, dejando hacer lo que se debe).

En ese orden de ideas, el autor Juan Luis Modolell Gonzalez en su Obra Derecho Penal Teoría del Delito, ha distinguido dos clases de omisión, explicando:

“Dentro del delito de omisión se distinguen los tipos de omisión propia (omisión pura) y los de omisión impropia (comision por omisión). Los primeros se caracterizan porque el tipo penal se consuma con la sola omisión de la conducta debida por el autor. Por lo tanto esta modalidad constituye un autentico tipo de mera actividad. Asi, el caso referido al testigo que no acude al llamado del tribunal (Art. 238 CP). Ahora bien, los tipos de comision por omisión (omisión impropia) se distinguen porque, ademas de la omisión de la conducta debida, exigen la producción de un resultado material (cambio o modificación del mundo exterior) que se imputara a la omisión del autor en razón de una posición de garante, como el caso de la madre que deja de alimentar a su hijo recién nacido, quien muere en consecuencia”. (Negrilla y Subrayado de la Sala).

Por otra parte el mismo autor, ha señalado, que el tipo objetivo de la comision por omisión exige para su configuración, los siguientes elementos:

"a.- Existencia de una situación de hecho que obliga el autor a intervenir; b.- la omisión de una conducta debida; c.- posibilidad concreta de actuar; d.-existencia de un resultado, distinto de la propia omisión del autor; e.- imputación del resultado a la omisión del autor, en virtud de la existencia de una posición de garante del autor (relación de dependencia)".

Considera esta Alzada, del analisis de los verbos rectores del tipo penal atribuido, y de la clasificación doctrinaria del tipo de acción, a saber comisión por omisión, que los mismos indefectiblemente son subsumibles en el hecho imputado a la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, al evidenciarse de actas en primer lugar, el deceso de la infanta que en vida respondiera al nombre de CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO, descendiente de la hoy imputada, cuya muerte conforme a la autopsia practicada por el Dr. Roberto Ramos, fue causada por: “Edema cerebral por Anemia por Desnutrición Crónica Cevera”, por otra parte, los datos aportados en las actas de entrevista por los ciudadanos NILA JOSEFINA ATENCIO y RAYMUNDO ATENCIO, verificándose que la primera de los mencionados a preguntas del funcionario entrevistador manifestó: Si, siempre la golpeaba y maltrataba, no estaba pendiente de ella ni siquiera cuando la niña se enfermaba, tampoco le daba de comer", por otra parte el segundo, señalo: ella la maltrataba mucho y el dia domingo 22-01-17, en la noche le dios dos veces con un palo y desde hace unos meses la tenía pasando hambre y no quería atenderla, de esa manera, a juicio de estos jurisdicentes claramente puede establecerse una relación de causalidad.

En concordancia con lo previamente señalado, ha evidenciando esta Sala de acuerdo al contenido de las actas que conforman el asunto, que la menor hoy occisa, tenía un vinculo de consanguinidad con la imputada de manera que conforme a los dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como progenitora responsable de la responsabilidad de crianza, poseía como obligaciones: "amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas", de esa manera contrario a lo señalado, se configura un vinculo que aun en la fase incipiente del proceso permite establecer un nexo entre el motivo del deceso, las obligaciones inherentes a la condición de representante, aunado al señalamiento realizado, a lo cual ya se ha hecho mención, por lo que puede atribuirse el delito bajo la modalidad de Comisión por Omisión.

A juicio de esta Sala, puede evidenciarse una relación de causalidad entre la conducta omisiva presuntamente desplegada por la referida ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, de acuerdo al contenido de los elementos de convicción analizados por la Jueza de control para estimar la que se encuentra comprometida la responsabilidad penal de la referida ciudadana por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCEDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 3 del Código Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes y la agravante genérico 217 ejusdem, en perjuicio de la infante CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO, no obstante la calificación Jurídica atribuida a los hechos por los cuales fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la Imputada, es una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de Octubre de 2015, Se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma, no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo alegado por la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales como director del proceso, tal como quedo plasmado en la decisión recurrida, no puede el recurrente determinar que exista violaciones de principios constitucionales solo por el hecho de que la Jueza a quo analizó, toda vez que en primer lugar fueron analizados los supuestos establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar la detención de la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, como Flagrante y en segundo lugar los hechos atribuidos indefectiblemente se subsumen en precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico y acogida por la Jueza a quo; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación Interpuesto, por la ABOG. AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 21.163.061; en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión Nro. 152-17, de fecha 31 de Enero de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos, decreto la aprehensión en flagrancia de la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, titular de la cedula de identidad Nro V.- 21.163.061, de conformidad con lo previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así mismo se decreto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE SU DESCEDIENTE EN MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal; y lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes y la agravante genérico 217 ejusdem, en perjuicio de la infante CECILIA ANDREINA PUA ATENCIO y con lugar la solicitud de la Defensa Publica, en relación a que se le realice examen de Reconocimiento Psicológico, Psiquiátrico y Toxicológico conforme a lo establecido en los artículos 83 y 84 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación Interpuesto, por la ABOG. AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana MARIA MERCEDES ATENCIO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 21.163.061.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro. 152-17, de fecha 31 de Enero de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
PRESIDENTA DE LA SALA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE
EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 116-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ