TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de Abril de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20.787-16
ASUNTO : VP03-R-2017-000260

DECISIÓN Nro: 142-17
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Publico Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación de los intereses del ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA, titular de la cedula de identidad Nro: V.-24.738.037, contra la decisión Nro. 159-17, dictada en fecha 12 de Febrero de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, en la causa Nro. 5C-20.787-17, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 455 del Codigo Penal, en perjuicio de las ciudadanas MARIHARNYULYS VAZQUEZ y YULIMAR PATRICIA SANCHEZ RUIZ. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 18 de Abril de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA. Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 20 de Abril de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECUSO DE APELACION

Se evidencia del escrito de Apelación ejercido por el ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensora Publica Auxiliar adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, encargada de la Defensoria Publica Trigésima Novena Penal Ordinario, ejerció el recurso de apelación de autos de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del Codigo Organico Procesal Penal, contra la decisión Nro. 159-17, dictada en fecha 12 de Febrero de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre los siguientes argumentos:

Inicio el profesional del derecho, señalando: “En fecha veintiséis (26) de abril de 2012, el Ciudadana EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HJIGUERA fue presentado por la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, por ante el Juzgado Quinto en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, solicitando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236,237v,238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el Articulo 455 ejusdem”.

Continuo el apelante, manifestando: “En esa oportunidad, la defensa alegó que escuchado lo manifestado por el defendido y una vez analizadas las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existían suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido tenga algún tipo de responsabilidad en los hechos que se le imputan, ya que de la misma acta policial se desprende que no le fue incautada ninguna evidencia de interés criminalístico, ni arma de fuego, así como ningún objeto de los señalados por la víctima como robados, por otra parte, sin que esto VP03P2017003393 signifique una conv (sic) VP03P2017003393alidación (sic) o aceptación tácita de responsabilidad considera esta defensa que en el presente caso la fiscalía estaría realizando una doble imputación sobre un solo y único hecho, es decir, se esta precalificando jurídicamente dos veces un solo hecho en virtud de lo cual solicito se adecue la precalificación jurídica realizada por la vindicta públi (sic) VP03P2017003393ca (sic) y así mismo se decrete a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de la Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los principios de Presunción de inocencia y Afirmación de la Libertad, previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales amparan a mi representado”.

Expreso el representante de la Defensa: “Es el caso que, el ciudadano Juez de Control, en atención a lo alagado y solicitado por quien suscribe, violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a. mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, al no pronunciarse respecto a lo ampliamente alegado por la defen (sic) VP03P2017003393sa (sic)…”

En ese orden, arguyo: “Tal como se desprende de lo expuesto por el Juez de Control, el mismo solo se limita a señalar en su decisión que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa pero no se pronuncia en relación a cada uno de los alegatos realizados por la defensa, sino que esbozó de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal; sin embargo carente de todo fundamento del caso particular e inclusive sin mencionar siquiera las razones del por qué no le asistía la razón a ésta defensa en relación a la solicitud de adecuación de la precalificación jurídica realizada por la Fiscalía del Ministerio Público”.

Sobre el mismo punto, refirio: “Con base a lo antes expuesto, considera ésta defensa que con dicha decisión del Tribunal la cual carece de todo fundamento; y donde NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por ésta defensa, en relación a la solicitud de adecuación de la precalificación jurídica realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, por considerar que se estaba realizando una doble imputación sobre un solo y único hecho, cuando lo califica como: Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al mismo tiempo imputa el delito de Robo genérico previsto y sancionado en el Articulo 455 del referido Codigo, calificar do jurídicamente dos veces un solo hecho; incumplió el Juzgador con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; ya que en el presente caso no puede hablarse de una pluralidad de delitos como señaló la Fiscalía del Ministerio Público, sino de un solo hecho, que en todo caso produjo la violación de dos disposiciones legales, en consecuencia en el peor de los casos sin que esto signifique una aceptación tácita o expresa de responsabilidad por parte de mi defendido, se trataría de un Concurso Ideal de Delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de Código Penal”.

Preciso el profesional del derecho: “Es así, como el Juez Quinto de Control violó el derecho a la Defensa de mi defendido, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial efectiva, al no motivar su decisión y a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente (omissis…)”

Adujo el apelante: “En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Tribunal Décimo Quinto de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Advirtió el recurrente: “Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo clara y precisa eI porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República”.

Acoto, el quejoso: “Es por todo ello, que acudo ante esta superioridad por cuanto resulta inaudito que un Juez de Control garante de la Constitución y las Leyes viole el derecho a la Tutela Judicial efectiva al no pronunciarse respecto a lo solicitado por la defensa y a explanar de manera clara y precisa las razones de la declaratoria Sin Lugar de las peticiones de las partes”.
Finalizo el apelante, explano en el capitulo denominado petitorio: “Pido que a la presente apelación se le de el curso dé ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión N° 159-17 de fecha 10 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal acordando la LIBERTAD INMEDIATA del ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se corrobora de actas que la profesional del derecho, ABOG. ELIDA RAMONA VASQUEZ BAUT, Fiscal Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia dio contestación al recurso de apelacion ejercido por la Defensa bajo los siguientes argumentos:

Indicio la representante de la Vindicta Publica: “Ciudadanos Magistrados, se observa que del escrito presentado por la Defensa Técnica que asiste al imputado 1) EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, se dedica a juzgar como irrito tanto lo alegado por el Ministerio Público como los pronunciamientos del juzgador a quo al momento de fundamentar los mismos, pretendiendo la Defensa que en este estado inicial del proceso el Juez A quo entrara a conocer del fondo de la causa, para así pronunciarse en esta etapa incipiente del proceso sobre la responsabilidad penal o participación en los hechos imputados al ciudadano 1) EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, tal como pretende hacerlo a través de su escrito de Apelación, en la que narra los hechos en los que presuntamente se encuentran involucrados sus patrocinados, teniendo a su criterio tales hechos por suficientes para demostrar que el ciudadano 1) EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, son ubres de la responsabilidad que se les atribuye, calificando la imputación realizada por el Ministerio Público como violatoria al DERECHO A LA DEFENSA y DEBIDO PROCESO, alegando que el Juez A quo incurrió en Error Inexcusable de Derecho, causándole Gravamen Irreparable e su patrocinado, respecto a lo solicitado por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual la Defensa solicitó al Juez A quo se apartara de la petición fiscal debido a la falta de elementos de convicción y dictara una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Liberta; menos gravosa cualquiera de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que realiza la defensa fundamentada en los principios de presunción de inocencia, estado de afirmación de libertad, y tutela judicial efectiva, siendo tal pedimento decretado SIN LUGAR, reposando tal decisión bajo los fundamentos explanados en la decisión recurrida, por lo que quien aquí suscribe considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el Juez Á Quo se refirió en su pronunciamiento tanto lo referente a la Procedencia de la Medida de Coerción Personal aplicable, como al impedimento que tiene para pronunciarse con certeza en esta etapa, específicamente en ese Acto Procesal, como lo es la Audiencia de Presentación respecto a la responsabilidad penal del imputado 1) EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, en los hechos que se le atribuyen, pues de ser así el Juez A Quo mal pudiera traspasar sus límites de competencia, siendo susceptible de nulidad absoluta tal pronunciamiento.
Explico la representante Fiscal: “A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los Imputados del Precepto Constitucional así como los Derechos y Garantías legales y constitucionales que les asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle al imputado 1) EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento corno órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del imputado de autos, una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma.

Afirmo la profesional del derecho: “En este sentido, la Defensa Técnica del imputado EGUÍDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, en la Audiencia de Presentación de Imputados solicitó al Juez A Quo no solo la imposición de una Medida de Coerción Personal Menos Gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, sino que alegó que a su criterio resulta imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal del Ministerio Público, alegando este Juez A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, como en efecto lo estamos, por lo que en el transcurrir de la investigación se determinara la responsabilidad penal o no del imputado l) EGUÍDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, en los hechos imputados, decisión ésta que reitera quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, en primer lugar es necesario hacer recordar a la Defensa de los referidos imputados de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado, tratándose esta Fase de la que hablamos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público 3a dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. Vázquez González, 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así, estaría la Jueza A Quo limitando la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público”.

Apunto la representante del Ministerio Publico: “Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la Presentación de los imputados ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en el Articulo 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, desprendiéndose que la sentencia recurrida no se evidencia la falta o errónea aplicación de una norma”.

Apunto: “Honorables Magistrados, revisado como ha sido detenidamente el caso in comento, quien aquí suscribe considera que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se ha explanado en el presente escrito, el referido Juzgado garantizo la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa”.

Concluyo la representante de la vindicta publica expresando: “Por todos los razonamientos expuestos ut supra, SOLICITO sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Abogado BAIDO LUZARDO, defensor publico séptimo, quien ejerce la defensa del ciudadano 1) EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, por cuanto consideramos que no le asiste la razón a la recurrente, y menos aún declare la Nulidad Absoluta de la misma y en consecuencia, solicito que sea CONFIRMADA la DECISIÓN de fecha 12-02-2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano 1) EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, pe¬la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código penal, en perjuicio de las ciudadanas YULIMAR PATRICIA SÁNCHEZ RUIZ, titular de (a cédula de identidad numero V-20.776.535 y MARIHANYULYS DEL VALLE VASQUEZ URDANETA, titular de la cédula de identidad número V.-23.737.331”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Publico Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación de los intereses del ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA, titular de la cedula de identidad Nro: V.-24.738.037, contra la decisión Nro. 159-17, dictada en fecha 12 de Febrero de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 455 del Codigo Penal, en perjuicio de las ciudadanas MARIHARNYULYS VAZQUEZ y YULIMAR PATRICIA SANCHEZ RUIZ.

Una vez analizado el contenido del escrito de Apelación ejercido por la Defensa, constata este Cuerpo Colegiado, que la profesional del derecho, denuncio que la Juzgadora de Control violento el derecho a la defensa que ampara a su defendido y la tutela judicial efectiva, contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, al no pronunciarse respecto a lo alegado en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, argumentando, que la Jueza a quo se limita a señalar en su decisión la declaratoria Sin Lugar de lo solicitado, sin pronunciarse en relación a cada uno de los alegatos realizados, criticando que la decision recurrida se esbozo de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal; carente de todo fundamento del caso particular sin mencionar las razones por las cuales no le asistía la razón en el pedimento atinente a la adecuación de la precalificación jurídica realizada por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por otra parte sostiene la Defensa, que la Jueza de Instancia no se pronuncio respecto a la solicitud de adecuación de la precalificación jurídica realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, explicando el apelante, que a su juicio se estaba realizando una doble imputación sobre un solo y único hecho, cuando lo califica como Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al mismo tiempo imputa el delito de Robo genérico previsto y sancionado en el Articulo 455 del referido Codigo, calificar jurídicamente dos veces un solo hecho; de esa manera argumento, que a su criterio la Juzgadora incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello no solo el derecho a la defensa, sino la tutela judicial efectiva y al debido proceso; explicando que en el caso sub judice no puede hablarse de una pluralidad de delitos como señaló la Fiscalía del Ministerio Público, sino de un solo hecho, que en todo caso produjo la violación de dos disposiciones legales, argumentando, que en el peor de los casos sin que eso signifique una aceptación tácita o expresa de responsabilidad por parte de su defendido, se trataría de un Concurso Ideal de Delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de Código Penal.

Finalmente, advirtió la recurrente, que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando la Jueza de Instancia únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo clara y precisa eI porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

Determinados por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, es por lo que se procede a resolver el mismo, en primer lugar, estima oportuno traer a colación lo señalado por el hoy recurrente, en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, de esa manera se evidencia, que el profesional del derecho, expuso:

“De una revisión exhaustiva a las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de mi defendido en los hechos atribuidos en actas policiales, toda vez que es importante acotar que a mi representado no se le encontró ningun objeto de interés criminalisitico, asimismo es pertinente acotar que la conducta desplegada por mi defendido no se subsumen ni se encuentra en el delito sugerido que precalifica la vindicta publica, por cuanto el mismo según las actas policiales no desplegó ningun tipo de violencia ni arriesgo la vida de las personas que se escriben en actas, aunado a lo anterior, es pertinente indicar que mi representado goza del principio de presunción de inocencia, establecido en el articulo 8 del Código Organico Procesal Penal, en consecuencia dado a lo anterior solicito que la juzgadora se aparte de la precalificacion de Robo Agravado, establecido en el articulo 458, en concordancia con el articulo 455 del Código Penal Venezolano y acoja solamente referido al articulo 455 que en todo caso es el que mas se acerca a la precalificacion real, no obstante de considerar acoger la referida precalificacion en su totalidad solicito que se acuerde una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del Código Organico Procesal Penal. Por ultimo solicito copias de las actas. Es todo”.

Como primer punto de impugnación, señala la Defensa, que la Jueza de Instancia violentó el derecho a la defensa que ampara a su defendido el ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA y la tutela judicial efectiva, contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, al no pronunciarse respecto a lo alegado en la audiencia de presentación de imputado, argumentando, que la Jueza a quo se limitó a señalar en su decisión la declaratoria Sin Lugar de lo solicitado, sin pronunciarse en relación a cada uno de los alegatos realizados. En atención a este primer punto de impugnación, referente a que la instancia no tomó en consideración lo alegado por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente definir que ha sido considerado por el Máximo Tribunal de la República como el vicio de incongruencia omisiva, a tal efecto se estima prudente traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Diciembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual dejó sentado:

“…No obstante lo anterior según también lo afirmó la parte actora, el Juzgado de Control desestimó dicha excepción y no emitió pronunciamiento alguno respecto al sobreseimiento solicitado. Ahora bien, debe advertirse que dicha omisión denunciada por la parte accionante, de ser cierta, podría ser constitutiva de un vicio de incongruencia omisiva, debiendo entonces esta Sala verificar si en el caso de autos se ha configurado o no dicho vicio en la decisión accionada en amparo. Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no puede interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). Para que se configure tal vicio, debe concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro.328/10 del 30 de Abril). Al respecto, en sentencia nro. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.

De la transcripción parcial de criterio jurisprudencial emitido por el Máximo Tribunal de la República, se desprende que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, se producirá cuando el jurisdicente deja sin contestar las pretensiones de partes incursas en un proceso penal, sin que tal silencio judicial no pueda inferirse inducidamente como una desestimación tácita en el contenido contextual del fallo judicial, cabe agregar que para acreditarse el antes nombrado vicio deben concurrir dos requisitos, el primero radica que el justiciable haya planteado el problema en su pretensión y la ausencia absoluta de respuesta por parte del órgano jurisdiccional.

Ha corroborado este Cuerpo Colegiado con el objeto de brindar tutela judicial efectiva a la parte recurrente, que la defensa al tomar la palabra en la audiencia de presentación de imputados, considero, que no existían fundados elementos de convicción para estimar la participación de su defendido el ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA, en la comision del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 455 del Codigo Penal, en perjuicio de las ciudadanas MARIHARNYULYS VAZQUEZ y YULIMAR PATRICIA SANCHEZ RUIZ, por otra parte, manifiesta su disconformidad con la precalificacion jurídica atribuida por el representenate del Ministerio Publico, argumentando que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en la misma, señalando que conforme al contenido a las actas policiales la conducta no se desplegó mediante el eso de violencia, ni arriesgo la vida de las personas que se escriben en actas, y finalmente en caso de considerar la referida precalificacion en su totalidad, se acuerde una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del Código Organico Procesal Penal. Por ultimo solicito copias de las actas.

En este orden de ideas, considera necesario este Cuerpo Colegiado, traer a colación extractos del contenido de la decision recurrida, entre ellos los fundamentos de hecho y de derecho dados por la Jueza de Control y la dispositiva del fallo apelado, de esa manera se evidencia del contenido de la decision Nro. 159-17, de fecha 12 de Febrero de 2017, lo siguiente:

“…Fundamentos de Hecho y de Derecho de este Tribunal: Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 455 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de las ciudadanas Mariharnyulys Vázquez. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que e! ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, es autor o participe, en la comisión del delito de Robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezuela; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Investigación Policial, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana. Comando de Zona para el Orden interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento y la aprehensión del ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, inserta al folio 02 y su vuelto de la causa. 2,- Acta de Inspección Técnica, cíe fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de la inspección realizada en la dirección, inserta al folio 05 de la presente causa con Fijaciones Fotográficas, insertas al folio 06 de la causa. 3.- Constancia de Incautación de Facsímil y Evidencia: de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio 08 de la presente causa, 3.- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas, de fecha 10 de Febrero de 2017, realizada al ciudadano Bethania Arrieta Montero, suscrita por funcionarios adscritos la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañia, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio 09 de la presente causa. 4,- Actas de Denuncias; de fecha 10 de Febrero de 2017, rendidas por los ciudadanos Mariharnyulys Vázquez Urdaneta y Yulimar Patricia Sánchez Ruiz, suscrita por funcionarios adscritos la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona para el Orden interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, insertas al folio 10 y 11 de la causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera instan la Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: "la privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demas medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 237) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 258), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones que apenas hoy comienza, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EQUIPO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, titilar (sic) de la cédula de identidad N° V- 24.738.037, natural de Maracaibo, venezolano, fecha de nacimiento 31/08/1987, de 29 años de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Obrero, hijo Equido Alberto Gutiérrez y Nersa Teresa Higuera, Domiciliado en el Mercado Altos de Jalisco, calle San ramón, casa 6G-51, al frente del Colegio Fe y Alegría, Maracaibo, Estado Zulia: por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 455 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de las ciudadanas Mariharnyulys Vázquez, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con ios artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin Iugar las solicitudes de la defensa por las razones antes expuestas, asimismo se ordena el tramite de! presente asunto conforme al Procedimiento Ordinario, la Aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA: En razón de las consideraciones antes expuestas este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO: SE DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, por ser autor o participe, en la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 455 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de las ciudadanas Mariharnyulys Vázquez, a tenor de lo dispuesto en el numera! 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con ios artículos 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, titilar de la cedula de identidad N° V- 24.738.037, natural de Maracaibo, venezolano, fecha de nacimiento 31/08/1987, de 29 años de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Obrero, hijo Eguido Alberto Gutiérrez y Nersa Teresa Higuera, Domiciliado en el Mercado Altos de Jalisco, calle San ramón, casa 6G-51, al frente del Colegio Fe y Alegría, Maracaibo, Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en e! artículo 458, en concordancia con el articulo 455 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de las ciudadanas Maríharnyulys Vázquez.

TERCERO; Se declara sin lugar las solicitudes de la defensa técnica, asimismo se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establecen ios artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda oficiar la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Segundad Urbana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, lugar donde quedaran DETENIDOS, los imputados de las actas a la orden de este tribunal…”.

Analizado como ha sido el escrito de apelación y como consecuencia de su admisión, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma penal adjetiva, pasa a corroborar la denuncia plateada por la defensa, cuyo punto medular es determinar si ciertamente la Jueza de Instancia cumplió con su obligación de aportar los fundamentos por los cuales declaro Sin Lugar las solicitudes planteadas por la defensa y en su lugar la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA.

Este Tribunal Colegiado, siguiendo al autor Hildemaro González Manzur, quien en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran.

En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.

En este orden de ideas, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho mas importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de la motivación y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Del analisis de las actuaciones insertas en el asunto, a saber los planteamientos del recurrente en el marco de la audiencia de presentación de imputados, la decision recurrida y el recurso de apelacion, ha corroborado este Cuerpo Colegiado, en primer Lugar la Jueza de Instancia verifico el cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 236 del Código Organico Procesal Penal, en primer lugar se observa del contenido de la decision recurrida, que la Jueza de instancia verifico la existencia de un hecho punible cuya acción no se encontraba evidentemente prescrita, a saber el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 455 del Codigo Penal, en perjuicio de las ciudadanas MARIHARNYULYS VAZQUEZ y YULIMAR PATRICIA SANCHEZ RUIZ, precalificacion que de acuerdo a lo señalado por la Juzgadora en la decision recurrida emana de los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Publico, de los cuales se evidencia:

Acta de Investigación Policial, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana. Comando de Zona para el Orden interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio dos (02) de la causa principal, de cuyo contenido se observa:

“…SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 03:15 HORAS DE LA TARDE DEL DÍA VIERNES 10 DE FEBRERO 2017, ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO DE LA PARROQUIA COQUIVACOA AV. PRINCIPAL MILAGRO 2 NORTE, FRENTE DEL SECTOR EL SILENCIO, MOMENTO EL CUAL SE APERSONARON DOS PERSONAS EN UN VEHÍCULO PARTICULAR RESPONDIENDO LA PRIMERA PERSONA DE SEXO MASCULINO AL NOMBRE DE GUILLERMO, Y LA OTRA PERSONA SEXO FEMENINA AL NOMBRE DE MARIHUANYULYS QUIEN DE MANERA NERVIOSA NOS MANIFESTAN, QUE HABÍA SIDO VICTIMA DE UN ROBO A MANO ARAMADA POR UN SUJETO DESCONOCIDO QUIEN LA HABÍA DESPOJADO DE SU TELÉFONO CELULAR A ELLA Y SU AMIGA DE NOMBRE YULIMAR FRENTE A UNA IGLESIA LLAMADA FUENTE DE SALVACIÓN CUANDO SE ENCONTRABAN REALIZANDO UNA LABOR DE SERVICIO COMUNITARIO, APROXIMADAMENTE COMO A LAS 2:30 HORAS DE LA TARDE, Y QUE ÉSTE SUJETO QUE HABÍA REALIZADO EL ROBO, SE ENCONTRABA PARADO FRENTE DE UNA AGENCIA DE LOTERÍA COMO A 500 METROS DE EL COMANDO ANTES ACCEDIDO EN LA MISMA VÍA PRINCIPAL, INMEDIATAMENTE SE CONSTITUYÓ COMISIÓN A PIE, INTEGRADA POR LOS SUSCRITO HASTA EL LUGAR ANTES MENCIONADO CONJUNTAMENTE CON LA CIUDADANA PRESUNTA VÍCTIMA, DONDE AL LLEGAR VISUALIZAMOS A UNA PERSONA DE TÉS BLANCA , EL CUAL VESTÍA PARA EL MOMENTO UNA FRANELA COLOR BLANCA CON UNA FRANJA ROJA EN MEDIO Y UN LOGO TIPO DEL CLUB DEPORTIVO FÚTBOL ALEMANIA, CON JEAN AZUL, ZAPATOS DEPORTIVO COLOR GRIS, IDENTIFICÁNDONOS COMO EFECTIVOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, SE LE DIO LA VOZ DE ALTO A ESTA PERSONA ANTES DESCRITA, EL CUAL OBEDECIDO SIN NOVEDAD, POSTERIORMENTE SE LE PREGUNTA A LA CIUDADANA VICTIMA SI ERA ESTA PERSONA QUE LA HABÍA DESPOJADO DE SU TELÉFONO CELULAR, RESPONDIENDO LA VICTIMA QUE ERA LA MISMA PERSONA, EL S2DO. ZABALETA DE OSSA JACSON PROCEDIÓ A IDENTIFICAR A ESTE CIUDADANO REALIZÁNDOLE UNA INSPECCIÓN CORPORAL, AMPARADOS EN EL ARTÍCULO 191 Y 192 DEL C.O.P.P. LOGRÁNDOLE INCAUTAR DENTRO DEL BOLSILLO DERECHO DOS TELÉFONOS CELULARES EL PRIMERO MARCA VETELCA, MODELO ZTE-C366, COLOR BLANCO CON NARANJA, IMEI 268435459104867459, SIN CAR DE LÍNEA NI MEMORIA, CON UNA PILA COLOR NEGRO MARCA VTELCA, MODELO LI3710T42P3H553457, Y EL SEGUNDO TELÉFONO MARCA NOKIA, MODELO 6275, COLOR NEGRO CON PLATA, IMEI 0539316AO16TM, SIN SIN CAR DE LÍNEA NI MEMORIA, CON UNA. PILA MARCA NOKIA , MODELO N015011352436, LUEGO SE LES SOLICITO SU DOCUMENTACIÓN PERSONAL EL CUAL MOSTRO UNA CEDULA DE IDENTIDAD N° V. 24.748.037, REGISTRADA A NOMBRE DE EGUIDO ALBERTO GUTIÉRREZ HIGUERA, FECHA DE NACIMIENTO 31-08-87. CON UNA EDAD COMPRENDIDA DE 29 AÑOS, LA CIUDADANA VICTIMA AL VER LOS TELÉFONOS CELULARES NOS INFORMA QUE EL PRIMERO ERA DE SU PROPIEDAD Y EL SEGUNDO DE SU AMIGA YULIMAR, SEGUIDAMENTE PROCEDIMOS A EFECTUAR LA DETENCIÓN PREVENTIVA DEL CIUDADANO EGUIDO GUTIÉRREZ, TRASLADÁNDOLO A PIE, HASTA LA SEDE DEL PUNTO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO, (P.A,C) COQUIVACOA. UBICADO AVENIDA 2, MILAGRO NORTE, CALLE NRO. 40, SECTOR EL SILENCIO, PARROQUIA COQUIVACOA, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, NO SIN ANTES IMPONERLO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA , CONJUNTAMENTE CON LA CIUDADANA VICTIMA A QUIEN SE LE TOMO LA RESPECTIVA DENUNCIA ANEXA A LAS ACTUACIONES, LUEGO DE TRANSCURRIDO UNOS QUINCE 15 MINUTOS SE APERSONO A ESTE COMANDO ANTES DESCRITO, UNA PERSONA DEL SEXO FEMENINA, QUIEN RESPONDIÓ AL NOMBRE DE YULIMAR SÁNCHEZ, MANIFESTANDO SER VÍCTIMA DE UN ROBO A MANO ARMADA, DONDE AL VER AL CIUDADANO DETENIDO RECONOCIÓ FÍSICAMENTE QUE ERA EL MISMO CIUDADANO QUE LA HABÍA DESPAJO DE SU TELÉFONO CELULAR, A QUIEN LE FUE TOMADA SU RESPECTIVA DENUNCIA ANEXAS A LAS ACTUACIONES, ACTO SEGUIDO SE ESTABLECIÓ COMUNICACIÓN VÍA TELEFÓNICA AL MÓVIL 0414-6657575, CON LA ABG. MARÍA DEL MAR, FISCAL AUX DE GUARDIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. CON EL FIN DE HACERLE DEL CONOCIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO PRACTICADO, QUIEN ORDENO REALIZAR LAS RESPECTIVAS ACTAS Y HACERLAS LLEGAR AL DESPACHO DEL FISCAL DE GUARDIA DE LA SALA DE FLAGRANCIA EN LA SEDE DE LOS TRIBUNALES, EN EL LAPSO ESTIPULADO POR LA LEY, EN CUANTO AL CIUDADANO, QUEDARA DETENIDO EN ESTA UNIDAD A ORDEN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO, PARA SU POSTERIOR PRESENTACIÓN EN LOS TRIBUNALES, EN CUANTO A LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS, SE RESGUARDO CON SU RESPECTIVA CADENA DE CUSTODIA, EN LA SALA DE EVIDENCIAS DEL DESUR ZULIA COMANDO DE ZONA NRO. 11, A LA ORDEN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO, DE IGUAL FORMA SE DEJA CONSTANCIA, QUE EL CIUDADANO DETENIDO NO FUE VÍCTIMA DE MALTRATO FÍSICO, MORAL, NI VERBAL POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, NI DE NINGÚN EFECTIVO MILITAR ADSCRITO A ESTA UNIDAD. ES TODO CUANTO TENEMOS QUE INFORMAR AL RESPECTO. SE TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORME FIRMAN.

Acta de Inspección Técnica, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de la inspección realizada en la direccion: “SECTOR EL SILENCIO, FRENTE A LA AV. PRINCIPAL MILAGRO NORTE, DE LA PARROQUIA COQUIVACOA DE AVILA MARACAIBO EDO ZULIA”, inserta al folio cinco (05) de la causa principal.

Constancia de Incautación de Facsímil y Evidencia de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de la colección de las evidencias en actas descritas como: “DOS (02) TELEFONOS CELULARES: EL PRIMERO MARCA VETELCA, MODELO ZTE-C366. COLOR BLANCO CON NARANJA. IMEI 268435459104867459, SIN CAR DE LÍNEA NI MEMORIA, CON UNA PILA COLOR NEGRO MARCA VTELCA. MODELO LI3710T42P3H553457, Y EL SEGUNDO TELEFONO MARCA NOKIA, MODELO 6275, COLOR NEGRO CON PLATA, IMEI 0539316AO16TM. SIN SIN CAR DE LINEA NI MEMORIA, CON UNA PILA MARCA NOKIA , MODELO N015011352436”

Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas, de fecha 10 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Primera Escuarda, Segundo Pelotón, Primera Compañia, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de la colección de las evidencias en ella descritas como: ““DOS (02) TELEFONOS CELULARES: EL PRIMERO MARCA VETELCA, MODELO ZTE-C366. COLOR BLANCO CON NARANJA. IMEI 268435459104867459, SIN CAR DE LÍNEA NI MEMORIA, CON UNA PILA COLOR NEGRO MARCA VTELCA. MODELO LI3710T42P3H553457, Y EL SEGUNDO TELEFONO MARCA NOKIA, MODELO 6275, COLOR NEGRO CON PLATA, IMEI 0539316AO16TM. SIN SIN CAR DE LINEA NI MEMORIA, CON UNA PILA MARCA NOKIA , MODELO N015011352436”

Acta de Denuncia de fecha 10 de Febrero de 2017, rendidas por la ciudada MARIHARNYULYS VÁZQUEZ URDANETA, ante la Primera Escuadra, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona para el Orden interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se desprende:

"…EL DÍA DE HOY VIERNES.10 DE FEBRERO DEL 2017 SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 02:30 HORAS DE LA TARDE, ME ENCONTRABA FUERA DE LA IGLESIA FUENTE DE SALVACIÓN, EN COMPAÑÍA DE MI AMIGA YULIMAR SÁNCHEZ, NOS ENCOMTRABAMOS REALIZANDO UN SERVICIO COMUNITARIO, CUMPLIENDO A UN REQUISITO DE UNA MATERIA, YA QUE SOY ESTUDIANTE DE LA UNIVERSIDAD REFAEL BELLOSO CHACIN, (URBE), DE MOMENTO FUI SOLPRENDIDA (Sic) POR UNA PERSONA DE SEXO MASCULINO, DE TÉS BLANCA, CON UNA FRANELA COLOR BLANCA Y MANGAS AZULES CON EL LOGO TIPO DEL CLUB DEPORTIVO DE FÚTBOL ALEMANIA, EL CUAL SOSTENÍA EN SUS MANO UN ARMA DE FUEGO, APUNTÁNDOME A MÍ Y MI AMIGA A LA MISMA NOS DICE QUE LE ENTREGÁRAMOS LOS TELÉFONOS CELULARES, YO AL VER QUE MI AMIGA YULIMAR SE LO ENTREGA ENTRE EN UNA CRISIS DE NERVIO, POR TEMOR A PERDER MI VIDA, YA QUE ESTA PERSONA NOS AMENAZÓ DE MUERTE SI NO LE ENTREGÁBAMOS LOS TELÉFONOS, E INTENTO TAMBIÉN DARME UN GOLPE CON EL ARMA, YO LE ENTREGUE MI TELEFONO MARCA VETELCA COLOR BLANCO CON NARANJA, LUEGO OBSERVE ESTA PERSONA SE FUE CORRIENDO, YO INMEDIATAMENTE BUSQUE A UN AMIGO CERCANO LLAMADO JESÚS, PARA QUE ME PRESTARA SU TELÉFONO PARA LLAMAR A MI NOVIO GUILLERMO, QUIEN TRANSCURRIDO CINCO (05) MINUTOS DESPUÉS, SE APERSONO EN EL LUGAR DONDE ME ENCONTRABA, MI NOVIO ME DICE QUE NOS DIRIGIÉRAMOS AL COMANDO MÁS CERCANO, PERO LUEGO DE PASAR POR LA AV. PRINCIPAL MILAGRO NORTE, CASI LLEGANDO AL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL, OBSERVE QUE ESTA PERSONA QUE ME HABÍA DESPOJADO DE MI CELULAR A MÍ Y MI AMIGA, SE ENCONTRABA PARADO FRENTE A UNA AGENCIA DE LOTERÍA COMO A 500 METROS DEL COMANDO, AL LLEGAR AL COMANDO GUARDIA NACIONAL LE INFORME A UNO DE LOS EFECTIVOS MILITARES QUE SE ENCONTRABA AFUERA, QUE HABÍA SIDO VÍCTIMA DE UN ROBO Y QUE LA PERSONA QUE ME HABÍA ATRACADO SE ENCONTRABA A 500 METROS, INMEDIATAMENTE LOS FUNCIONARIOS SE DIRIGIERON CON MIGO HASTA EL LUGAR DONDE SE ENCONTRABA ESTA PERSONA PARA RECONOCERLA, YO AL VER AL SUJETO LE DIGO A LOS FUNCIONARIO QUE ERA EL MISMO QUE ME HABÍA ROBADO, UNO DE LOS FUNCIONARIO LE REALIZA UNA INSPECCIÓN CORPORAL, DONDE LUEGO OBSERVE QUE ESTA PERSONA POSEÍA EN SUS BOLSILLOS DOS TELÉFONOS CELULARES DE LOS CUALES RECONOCÍ QUE UNO ERA EL MÍO MARCA VETELCA COLOR BLANCO CON NARANJA Y EL OTRO MARCA NOKIA COLOR PLATA QUE ES EL DE MI AMIGA YULIMAR, LUEGO UNO DE LOS FUNCIONARIOS ME INFORMA QUE DEBÍA COLOCAR LA DENUNCIA EN CONTRA DE ESTA PERSONA, SEGUIDAMENTE FUE INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA POR EL FUNCIONARIO: PREGUNTA: 1 ¿DIGA USTED LA FECHA HORA Y LUGAR DE LOS HECHOS ANTES NARRADO? CONTESTADO: ESO SUCEDIÓ EL DÍA VIERNES 10 DE FEBRERO DEL AÑO 2017, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 02:30 HORAS DE LA TARDE FRENTE A LA IGLESIA FUENTE DE SALVACIÓN DEL SECTOR 18 DE
OCTUBRE MCBO EDO. ZULIA, PREGUNTA: 2 ¿DIGA USTED, LAS CARACTERÍSTICAS FISIONÓMICAS DE ESTA PERSONA QUE LA SOMETIÓ CON UN ARMA DE FUEGO PARA DESPOJARLA DE SU TELEFONO CELULAR ? CONTESTADO: ESTA PERSONA ES DE TÉS BLANCA, CON UNA FRANELA BLANCA Y MANGAS AZUL CON EL LOGO TIPO DEL CLUB DEPORTIVO DE FÚTBOL ALEMANIA, Y UN JEAN AZUL, 3 PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI FUE MALTRATADA FÍSICA PSICOLÓGICA O VERBALMENTE POR ESTA PERSONA QUE NARRA EN SU EXPOSICIÓN. CONTESTADO: SI, FUI MALTRATADA VERBALMENTE CON AMENAZAS DE MUERTE Y PSICOLÓGICAMENTE TABIEN INTENTO DARME UN GOLPE CON EL ARMA EN SU MANO, PREGUNTA: 4 ¿DIGA USTED, LAS PERTENENCIAS QUE LE LOGRO DESPOJAR ESTA PERSONA? CONTESTADO: FUI DESPOJADA DE UN TELÉFONO CELULAR MARCA VETELCA, COLOR BLANCO CON ANARANJADO, PREGUNTA: 5 ¿DIGA USTED, COMO LOGRO RECONOCER A ESTA PERSONA QUE LE DESPOJO DE SU TELEFONO CELULAR Y EN QUE LUGAR? CONTESTADO: CUANDO PASABA POR LA AV. PRINCIPAL DE MILAGRO NORTE, OBSERVE QUE ESTA PERSONA QUE ME HABÍA ROBADO SE ENCONTRABA FRENTE A UNA AGENCIA DE LOTERÍA COMO A 500 METROS DEL LUGAR, PREGUNTA: 6 ¿DIGA USTED: SI AL MOMENTO DE QUE LOS FUNCIONARIO LE REALIZARAN LA INSPECCIÓN CORPORAL A ESTE SUJETO QUE MENCIONA, OBSERVO SI POSEÍA EN SU PODER LOS TELÉFONOS QUE LES FUERON DESPOJADO A USTED Y LA CIUDADANA YULIMAR, CONTESTADO: SI, PUDE OBSERVAR QUE ESTA PERSONA TENIA LOS DOS CELULARES DENTRO DEL BOLSILLO DEL PANTALÓN, PREGUNTA: 7 ¿DIGA USTED, SI TIENE ALGO MÁS QUE AGREGAR A SU DENUNCIA? CONTESTADO: SI, QUE ME DEVUELVAN MI TELÉFONO CELULAR Y QUE ESTA PERSONA PAGUE POR SU DELITO, ES TODO POR CUANTO TENGO QUE DENUNCIAR.”. (Subrayado de la Sala)

Acta de Denuncia de fecha 10 de Febrero de 2017, rendidas por la ciudada YULIMAR PATRICIA SANCHEZ RUIZ, ante la Primera Escuadra, Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona para el Orden interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se desprende:

"EL DÍA DE HOY VIERNES 10 DE FEBRERO DEL 2017 SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 02:30 HORAS DE LA TARDE, ME ENCONTRABA FUERA DE LA IGLESIA FUENTE DE SALVACIÓN, EN COMPAÑÍA DE MI AMIGA MARIHANYULYS DEL VALLE, REALIZANDO UN SERVICIO COMUNITARIO YA QUE SOY ESTUDIANTE DE LA UNIVERSIDAD REFAEL BELLOSO CHACIN, (URBE), EN ESE MOMENTO OBSERVE A UNA PERSONA MASCULINA QUE CAMINABA POR TODO EL FRENTE DE LA IGLESIA, LUEGO AL VOLVER A PASAR ESTAS MISMA PERSONA DE TÉS BLANCA, EL CUAL VESTÍA CON UNA FRANELA BLANCA Y MANGAS AZUL CON EL LOGO TIPO DEL CLUB DEPORTIVO DE FÚTBOL ALEMANIA, SE NOS ACERCA HASTA DONDE NOS ENCONTRÁBAMOS, Y SIN MEDIAR PALABRAS SACA UNA PISTOLA Y NOS APUNTA DICIENDO QUE LE ENTREGUEMOS LOS TELÉFONOS CELULARES, YO POR MIEDO A PERDER MI VIDA, MI AMIGA Y YO LES ENTREGAMOS LOS TELÉFONOS CELULARES UNO 1 MARCA. NOKIA. DE COLOR NEGRO CON PLATA, QUE ES EL MÍO Y EL OTRO MARCA VETELCA, COLOR BLANCO CON NARANJA, YA QUE NOS AMENAZA CON MATARNOS SI NO LE ENTREGÁBAMOS LO QUE PEDÍA, LUEGO DE PASAR ESO YO ENTRE EN UNA CRISIS DE NERVIO Y ME FUI PARA MI CASA INMEDIATAMENTE, POR TEMOR A QUE ESTA PERSONA VOLVIERA POR OTRA DE MIS PERTENENCIA, PASADO UNA HORA YO VOLVÍ LLAMAR A MI AMIGA MARIHANYULYS, AL TELÉFONO DE SU NOVIO QUIENES AL RESPONDERME ME DICEN QUE SE ENCONTRABAN EN EL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL, UBICADA EN EL SECTOR EL SILENCIO AV. PRINCIPAL MILAGRO NORTE, Y QUE ME DIRIGIERA HASTA YA PARA FORMULAR LA DENUNCIA YA QUE LOS FUNCIONARIOS MILITARES HABÍAN REALIZADO LA DETENCIÓN DEL SUJETO QUE ME HABÍA ROBADO, LUEGO DE LLEGAR AL COMANDO, UNO DE LOS FUNCIONARIOS ME PREGUNTA SI PODÍA RECONOCER A ESTA PERSONA QUE ME HABÍA DESPOJADO A MANO ARMADA MI TELÉFONO, YO AL VERLO PUDE RECONOCER QUE ERA LA MISMA PERSONA QUE ME HABÍA ROBADO EN HORAS ANTERIORES A Mí Y A MI AMIGA LOS TELÉFONOS CELULARES, SEGUIDAMENTE FUE INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA POR EL FUNCIONARIO: PREGUNTA: 1 ¿DIGA USTED LA FECHA HORA Y LUGAR DE LOS HECHOS ANTES NARRADO? CONTESTADO: ESO SUCEDIÓ EL DÍA VIERNES 10 DE FEBRERO DEL AÑO 2017, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 02:30 HORAS DE LA TARDE FRENTE A LA IGLESIA FUENTE DE SALVACIÓN DEL SECTOR 18 DE OCTUBRE MCBO EDO. ZULIA, PREGUNTA: 2 ¿DIGA USTED, LAS CARACTERÍSTICAS FISIONÓMICAS DE ESTA PERSONA QUE LA SOMETIÓ CON UN ARMA DE FUEGO PARA DESPOJARLA DE SUS PERTENENCIAS ENTRE ELLA EL TELÉFONO CELULAR? CONTESTADO: ESTA PERSONA ES DE TÉS BLANCA, CON UNA FRANELA BLANCA Y MANGAS AZUL CON EL LOGO TIPO DEL CLUB DEPORTIVO DE FÚTBOL ALEMANIA, Y UN JEAN AZUL, 3 PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI FUE MALTRATADA FÍSICA PSICOLÓGICA O VERBALMENTE POR ESTA PERSONA QUE NARRA EN SU EXPOSICIÓN. CONTESTADO: SI, FUI MALTRATADA VERBALMENTE CON AMENAZAS DE MUERTE, Y EL MISMO ME APUNTO CON UNA ARMA DE FUEGO DESPOJÁNDOME DE MI TELÉFONO CELULAR MARCA NOKIA, COLOR NEGRO PLATA, PREGUNTA: 4 ¿DIGA USTED, LAS PERTENENCIAS QUE LE LOGRO DESPOJAR ESTA PERSONA? CONTESTADO: FUI DESPOJADA DE UN TELÉFONO CELULAR MARCA NOKIA, COLOR NEGRO PLATA, PREGUNTA: 5 ¿DIGA USTED, COMO SE ENTERÓ QUE EL SUJETO QUE LA HABÍA DESPOJADO DE SU TELÉFONO CELULAR SE ENCONTRABA DETENIDO EN EL COMANDO DE LA GUARDIA UBICADO EN LA AV. MILAGRO NORTE DEL SECTOR EL SILENCIO? CONTESTADO: YO LUEGO DE QUE LLEGUE A MI CASA LLAME AL TELÉFONO DEL NOVIO DE MI AMIGA Y ELLOS ME DIJERON QUE ESTA PERSONA SE ENCONTRABA DETENIDA EN EL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL, PREGUNTA: 6 ¿DIGA USTED, SI TIENE ALGO MÁS QUE AGREGAR A SU DENUNCIA? CONTESTADO: SI, QUE ME DEVUELVAN MI TELÉFONO CELULAR Y QUE ESTA PERSONA PAGUE POR SU DELITO, ES TODO POR CUANTO TENGO QUE DENUNCIAR.”.

A tal respecto, considera esta Alzada que la precalificación realizada por el Ministerio Publico, de ROBO AGRAVADO, se encuentra ajustada a derecho; toda vez que la misma emana del analisis de los elementos de convicción insertos en el asunto, destacándose que en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, así las cosas, que si bien no se requiere plena prueba para demostrar el hecho criminoso, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose primeramente “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se imputó a la ciudadana EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio de las ciudadanas MARIHARNYULYS VÁZQUEZ URDANETA y YULIMAR PATRICIA SANCHEZ RUIZ, quienes a través de sus denuncias establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, los cuales están en armonía con lo plasmado en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, destacándose ademas del contenido de las referidas denuncias que la mencionadas ciudadanas fueron contestes tanto en las características fisionómicas del presunto asaltante como de los medios de constreñimiento utilizado para sustraerles los objetos denunciados como robados.

Esta Alzada constató que la recurrida estimó los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora a quo, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación de la sospechosa de delito en el delito de ROBO AGRAVADO.

Quienes aquí deciden, observan que la Jueza a quo, realizó un análisis de todos los elementos de convicción presentados por la representante del Ministerio Público, entre ellos el Acta Policial, las denuncias rendidas por las víctimas, ciudadanas MARIHARNYULYS VÁZQUEZ URDANETA y YULIMAR PATRICIA SANCHEZ RUIZ, y el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, las cuales concatenadas entre si, evidencian una lesión jurídica provocada por un acto humano, ello deviene del análisis realizado a las evidencias presentadas por la vindicta pública, que hacen ver a esta Alzada, que la Jueza de Control realizó un examen a las actas para determinar la existencia de suficientes elementos de convicción que señalan a la imputada de autos, como participe de los hechos denunciados, delito de ROBO AGRAVADO, imputado por el Ministerio Público, como consta en actas, al verificarse en primer lugar que se desprende actas las circunstancias de modo tiempo y lugar, no solo en las cuales se materializa la aprehensión del ciudadano, sino también indicios de la forma en la cual se cometió el hecho, de acuerdo a lo narrado por las victimas de autos, los medios utilizados para el constreñimiento de las victimas, y el señalamiento efectuado por las mismas, lo que a juicio de este Cuerpo Colegiado, la jueza de instancia dicto una decision ajustada a derecho al declarar sin lugar los planteamientos de la defensa, al verificarse de actas que de acuerdo a las actuaciones insertas en el asunto y la fase procesal en la cual se encuentra el mismo, indefectiblemente, los indicios insertos en actas permiten establecer una relación de causalidad en los supuestos establecidos en los artículos 455 y 45 del Código Penal para estimar que se esta en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, atribuible al ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA.

Por otra parte, se corrobora del contenido de la decision apelada, que la Jueza de Control al momento de analizar el cumplimiento de los extremos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Organico Procesal Penal, para estimar la presencia de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que en caso sub examine el hecho por el cual se sustancia el asunto penal se trata del tipificado como ROBO AGRAVADO, el cual emana de fundados elementos de convicción, y por otra parte la magnitud del daño social causado por tal hecho criminoso. Estiman los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que es acertada la medida de coerción personal dictada por la Jueza de Instancia en contra el imputado de autos, dejando claro que no se trata de marginar la presunción de inocencia, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de Autos, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, con los elementos de convicción estimados por la Juzgador, y al haberse acreditado en la Decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva Penal, a los cuales se ha venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado de autos y siendo que el juzgamiento en libertad es la regla en el caso bajo examen, se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Recientemente esta Instancia Superior cito criterio de la Sala Constitucional que hoy se reafirma cuando señala esa Honorable Sala Constitucional en Sentencia bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, que, la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Ha insistido la Sala Constitucional, que, en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Es de destacar, que de la lectura de la recurrida, se desprende que si bien la motivación plasmada no es extensa, la misma cuenta con fundamentos de hecho y de derecho suficientes para dar a conocer a las partes los motivos por los cuales estimo que lo ajustado a derecho era declarar sin lugar la petición de la Defensa Publica, y subsiguientemente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. Nº 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.

Así las cosas, al analizar rigurosamente el escrito de apelación, considera el Tribunal Colegiado que la razón no le asiste al apelante, toda vez que se constata que si bien la misma no cuenta con una motivación exhaustiva, la misma está congruamente motivada, al apreciarse que la a quo, estimó los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, para establecer la participación del ciudadano en el delito imputado, se constatan como cumplidos los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza a los imputados, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, de manera que estima esta Alzada que el auto apelado debe ser ratificado en cada una de sus partes y así se decide, al subsumirse el caso de autos a los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al estarse ventilando este asunto por un Hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular.

Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma, no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo alegado por la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales como director del proceso, tal como quedo plasmado en la decisión recurrida, no puede el recurrente determinar que exista violaciones de principios constitucionales solo por el hecho de que la Jueza a quo analizó los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante del Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, así mismo observa esta sala que la Juez a quo analizo acertadamente el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, tan la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico y acogida por la Jueza de instancia, como el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta por la Jueza a quo, se encuentran ajustadas a derecho al considerar que la Privación de Libertad como la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia y evitar así que esta sea burlada por la ausencia del imputado, y así garantizar las resultas del mismo, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a la ciudadana EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA, en la comisión del delito atribuido.

En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó, analizó y sopesó los planteamientos de las partes en el marco de la audiencia de presentación de imputados, de esa manera se evidencia que la jueza al emitir el pronunciamiento correspondiente al analisis de los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Organico Procesal Penal, estableció con meridiana claridad, los fundamentos por los cuales no le asistía la razón a la defensa, en referencia a sus pedimentos, a saber indico de manera concreta y suficientemente motivada la existencia fundados elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación Jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado sospechoso de Delito y a quien fundadamente le fue decretada la privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que en hilación a lo expuesto, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza al imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, esta Alzada considera que, no le asiste la razón al apelante, por lo que en tal sentido debe declararse SIN LUGAR el recurso de Apelación ejercido por el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Publico Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación de los intereses del ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA, titular de la cedula de identidad Nro: V.-24.738.037. Y ASÍ SE DECIDE.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho, ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Publico Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación de los intereses del ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA, titular de la cedula de identidad Nro: V.-24.738.037; y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nro. 159-17, dictada en fecha 12 de Febrero de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, en la causa Nro. 5C-20.787-17, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 455 del Codigo Penal, en perjuicio de las ciudadanas MARIHARNYULYS VAZQUEZ y YULIMAR PATRICIA SANCHEZ RUIZ. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Publico Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación de los intereses del ciudadano EGUIDO ALBERTO GUTIERREZ HIGUERA, titular de la cedula de identidad Nro: V.-24.738.037.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro. 159-17, dictada en fecha 12 de Febrero de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, en la causa Nro. 5C-20.787-17, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 455 del Codigo Penal, en perjuicio de las ciudadanas MARIHARNYULYS VAZQUEZ y YULIMAR PATRICIA SANCHEZ RUIZ. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
PRESIDENTA DE LA SALA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE
EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 142-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ