TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, 27 de abril de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20.759.17
ASUNTO : VP03-R-2017-000259

DECISION N° 146-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal ordinario adscrita a la unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando, en su carácter de defensora del ciudadano MARIO ALFREDO LEONCIO PARRA (indocumentado) en contra la decisión N° 139-17, de fecha 11 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado por la presunta comisión de los delitos, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio de la ciudadana IGNACIO DE JESUS FINOL MELEAN y se acuerda a proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario según lo establecido en los artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 18 de abril de 2017 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. Nola Gómez Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20 de abril de 2017, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA RECURRENTE AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal ordinario adscrita a la unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando, en su carácter de defensora del ciudadano MARIO ALFREDO LEONCIO PARRA:

Inició la defensa, que “…Con ocasión al referido acto de presentación de imputado, la defensa manifestó que de las actas no surgen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado MARIO ALFREDO LEONCIO PARRA en los hechos que le imputa el Ministerio Público, además de ello, no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o partícipe de los lechos imputados por el Ministerio Público. Del mismo modo, se observa que no se encuentran establecidos los elementos constitutivos del tipo penal como para fundamentar la medida cautelar solicitada por la vindicta pública, observando que el único elemento que existe es el dicho de la víctima, por cuanto los funcionarios policiales llegaron al lugar de los hechos posterior a la ocurrencia de los mismos, practicando la actuación policial únicamente por la referencia que le daba la presunta víctima…”

Alegó que “…Además de observar, resulta importante destacar, que el imputado de autos presenta evidentes signos de incapacidad en su miembro superior derecho (brazo derecho) y miembro inferior derecho (pierna derecha) con acortamiento del miembro inferior derecho lo cual le impide la flexión de la pierna a nivel de la rodilla, por lo que resulta increíble para esta defensa que el imputado haya procedido a despojar a la presunta víctima de su bicicleta y huir en la misma a velocidad para procurar la consumación del delito, las reglas de la lógica indican que e dicha situación, si no es imposible, resulta de difícil comprensión..”.
Aseveró la recurrente, que “…Considerando la defensa que el procedimiento policial presenta ciertas inconsistencias en cuanto a las circunstancias de modo como ocurrieron los hechos, y ante la falta de tos presupuestos de procedencia de la medida privativa de libertad, previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de medida cautelar sustitutiva a la privación conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiera satisfacer las resultas del presente proceso, observando que no se evidencia daño material ni físico, por lo que la medida privativa de libertad acordada por el Tribunal de Control resulta desproporcionada…”
Destacó que “…Ahora bien, siendo el delito que se le imputa a mi representado un delito de carácter grave, que merece pena privativa de libertad, se hace necesario que concurran en su conjunto los presupuestos de procedencia para la medida privativa de libertad, caso contrario, resulta violatorio al derecho a la defensa a someter a una persona a una medida restrictiva de libertad, para que se realicen las diligencias de investigación y se determine la verdad de los hechos. Ante esa situación, la norma adjetiva penal prevé la posibilidad de que el imputado pueda enfrentar el proceso en libertad..”.
Adujo quien apela, que “…No obstante, esta defensora considera que en el presente caso, la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal de Control resultas desproporcionada atendiendo a la magnitud del daño causado, por lo que entendiendo que con el acto de presentación de imputado se inicia la fase de investigación en la cual se ordenará la practica de diligencias que permitan esclarecer los hechos, desde esta primera fase del proceso el imputado de autos se encuentra revestido del principio de presunción de inocencia, más aún que dé actas solo se desprende cerno elemento el dicho de la víctima, siendo conteste la jurisprudencia y la doctrina nacional al afirmar que el dicho de la víctima no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, la sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2007, señala lo siguiente:..”
Refirió que…” Ahora bien, Las medidas cautelares tienen fines asegurativos a los fines de garantizar las resultas del proceso, los derechos de la víctima y el correcto desarrollo del proceso penal, y el estado cuenta con los mecanismos necesarios para asegurar dichas resultas, distintas a la medida de privación de libertad, por lo que esta defensa considera que en el presente caso procede la aplicación de una medida menos gravosa…”
PETITORIO: “…Por lo antes expuesto, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, que el mismo sea admitido conforme a derecho, y revoque la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 11-02-2017, con ocasión a la audiencia de presentación del imputado MARIO ALFREDO LEONCIO PARRA, mediante la cual declara sin lugar la solicitud interpuesta por la Defensa, y decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, y acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del imputada de autos que pueda garantizar las resultas del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizarle el derecho de ser juzgado en libertad…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La abogada AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal ordinario adscrita a la unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando, en su carácter de defensora del ciudadano MARIO ALFREDO LEONCIO PARRA, antes identificado, en contra de la decisión N° 139-17, de fecha 11 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado por la presunta comisión de los delitos de, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ciudadano IGNACIO DE JESUS FINOL MELEAN, denunciando la defensora como primer punto la falta de elementos de convicción, exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente la inexistencia de los requisitos exigidos por el legislador en el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el punto segundo punto ataca la calificación jurídica atribuida de los hechos por el Ministerio Público, en el tercer punto indica quien apela que la medida de coerción se encuentra desproporcionada.
Una vez realizada las consideraciones antes indicadas, y analizado como ha sido el escrito de apelación, lo medular es determinar lo denunciado en el primer punto si se cumplieron los extremos legales en torno al otorgamiento de la privación Judicial de Libertad asimismo en cuanto a los puntos referidos respecto a la ausencia de elementos de Convicción, es menester transcribir los argumentos utilizados por el Tribunal de Instancia y dejó asentado en el fallo recurrido se observa siguiente:

“Fundamentos de Hecho y De Derecho de Este Tribunal: Escuchadas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público, la defensa, y el imputado éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Primero: Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad en su limite máximo excede de los 10 años de prisión, cuya acción no se encuentra, evidentemente prescrita, específicamente en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal Venezolano y Uso de Facsimil previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Ignacio Finol. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, se encuentra incurso como Autor en los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal Venezolano y Uso de Facsimil previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Ignacio Fino: elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 09 de Febrero de 2017, suscrita por funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 , Primera Compañía, mediante la cual dejan constancia de todas y cada una de las circunstancias que dieron origen a la detención del ciudadano hoy imputado de las actas, inserta a! folio 2 y su vuelto de la presente causa. 2.- Acta de Notificaciones de Derechos, de fecha 09 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia ¡Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, inserta al folo 03 y sus vueltos. 3.- Acta de Denuncia Común, de fecha 09 de febrero de 2017, rendida por el ciudadano Ignacio Pinol ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, inserta al folio 4 y sus vueltos de la presente causa. 4. Acta de inspección Técnica del sitio del suceso, de fecha de fecha 09 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, en la cual dejan constancia de las descripciones del lugar donde fue detenido preventivamente el ciudadano imputado de hoy, inserta al folio 08 de la presente causa, Junto con sus fijaciones fotográficas insertas a! folio 08 de la presente causa. 5.- Ficha de datos Filiatorios, del ciudadano imputado de las actas Mario Alfredo Leoncio Parra de fecha de fecha 09 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N0 11, Primera Compañía, inserta al folio 07 de la presente causa. 6.-Registro de Cadena De Custodia de Evidencias Físicas N° C2-11-ÜESUR-ZUL-SIP-023, de fecha de fecha 09 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, en la cual dejan constancia de los objetos incautados al hoy imputado de las actas; UN FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER INDUSTRIALIZADA FABRICADA EN MATERIAL DE PLÁSTICO DE COLOR GRIS Y NEGRO CON EMPUÑADURA DE PLÁSTICO DE COLOR MARRON CN MARCA NI SERIAL inserta al folio 09 y sus vueltos de la presente causa. 7,-Registro de Cadena De Custodia de Evidencias Físicas N° C*-11-PESUR-ZULIA-023, de fecha de fecha 09 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, en la cual dejan constancia de los objetos incautados al hoy imputado de las actas; UNA BICICLETA RIN 20 DE COLOR CRMADO CON RIÑES FABRICADO EN MATAERIAL DE ALUMINIO DE COLOR ROJO inserta al folio 10 y sus vueltos de la presente causa, todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en e! presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguidle de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. … En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano Mario Alfredo Leoncio Parra, indocumentado…por la presunta del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal Venezolano y Uso de Facsímil previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Ignacio Finol, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 238 en concordancia con los artículos 237 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Publica del ciudadano Mario Alfredo Leoncio Parra en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto basa sus argumentos que a juicio de este Tribunal deben ser esclarecidos durante la investigación que apenas se inicia. En otro orden de ideas se decreta con lugar la solicitud de la Defensa Publica en cuanto al traslado del ciudadano Marío Alfredo Leoncio Parra a la Medicatura Forense para que sea verificada su condición medica; se decreta la tramitación de la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, y se decreta la Aprehensión en Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide….”

En relación a esta de denuncia referido a la inexistencia de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la cual no existen relación con su defendido, y los extremos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal por lo que a juicio de quien apela no se cumplieron, en tal sentido, observa esta Alzada que al analizar el contenido del auto recurrido, tenemos que la juzgadora A-quo, señaló cada uno de los elementos de convicción que hasta dicha fecha acreditaban al imputado de autos, como el presunto autor o partícipe en los delitos que le fue endilgado por la representación fiscal, como lo son el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio al ciudadano IGNACIO FINOL, con los cuales se observa los diferentes elementos: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona Nro. 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía donde se deja constancia de tiempo, lugar y modo de los hechos; 2.- NOTIFICACIÓN DE DERECHOS del ciudadano Mario Alfredo Leoncio Parra de fecha 09 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona Nro. 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía; 3.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 09 de febrero de 2017, interpuesta por el ciudadano Ignacio de Jesús Finol Melean, por ante el Cuerpo de La Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona Nro. 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía, quien entre otras cosas expuso:”… el día de hoy 09 de febrero del año 2017, a eso de las 01:30 horas de la tarde, me encontraba en la panadería RIOS VILLEGA ubicada en la avenida 108 específicamente frente a la estación de servicio del Marite parroquia Antonio Borgas Romero Municipio Maracaibo, haciendo una recarga y deje mi bicicleta rin 20 de color cromado con rines rojo, en la parte de afuera cuando salí a recogerla me salió un muchacho bajito moreno con suéter manga larga gris, de gorra gris con blanco y pantalón azul con un revolver negro que lo saco de su cintura, amenazándome de muerte que le entregara la bicicleta que si no la entregaba me iba a matar yo se la entregue el se guardó el revolver en la cintura y agarro y se montó y salió a alta velocidad no me dio tiempo de alcanzarlo, me dirigí al Comando de la Guardia Nacional para así colocar la denuncia correspondiente y que lo detuvieran…” 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA de fecha 09 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona Nro. 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía; 5.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 09 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona Nro. 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía; 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 09 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona Nro. 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía donde queda colectado un (01) Fascimil de Arma de Fuego Tipo Revolver Industrializada Fabricada en Material de Plástico de Color Gris y Negro con Empuñadura de Plástico de Color Marrón, sin marca ni serial, elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado, asimismo se observa que la jurisdicente arribó a la conclusión de que al relacionarlos entre si eran suficientes para acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como también constituían fundados elementos de convicción que lo acreditan como los presuntos autor o participe de los hechos investigados, siendo que la misma señaló, en cuanto a la medida de coerción aplicable, que en el presente caso emergía una presunción razonable de peligro de fuga, con fundamento en la pena que podría llegar a imponerse por la magnitud del daño causado, así como también aprecio la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que se materializa la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que señaló que efectivamente estaban llenos de manera concurrente los presupuestos contenidos en el artículo 236 del precitado Código Adjetivo Penal, acreditándose de esta manera en la causa el fumus bonis iuris como periliculum in mora, circunstancias que motivaron la imposición de la referida medida por lo que no le asisten la razón en esta primera denuncia planteada por la recurrente. Así de decide.

Con respecto a la segunda denuncia del escrito recursivo dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico a los hechos, para que fuese decretado la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad por considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en articulo 458 y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano IGNACIO DE JESUS FINOL MELEAN, ya que no se adecuan a su juicio la conducta desplegada por su patrocinado; quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Sobre la base de lo anterior, los integrantes de esta Sala consideran, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Los integrantes de esta Sala de Alzada estiman pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Así se Decide.

En relación a la tercera denuncia relacionada a la desproporcionalidad, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Ahora bien, esta Sala advierte, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Por otro lado, debe referirse también que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tanto, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Ahora bien, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de la defensora respecto que el solo se desprende de actas el dicho de la víctima como elemento, en este sentido, aclara esta Alzada, que no es sólo la declaración de la víctima es suficiente para el decreto de la medida de privación de libertad, sino el cúmulo de elementos llevados por el Ministerio Público, tales como el acta de investigación penal, acta de notificación de derechos, acta de denuncia común, acta de inspección técnica del sitio del suceso, ficha de datos filiatorios, y el registro de cadena de custodia de evidencia físicas en la presente causa, lo cual todo en su conjunto conllevaron al Jueza de Instancia al decreto de la medida de coerción personal, ya que se procesaron mediante informaciones provenientes de los indicios aportados por la víctima del hecho punible investigado, constituyendo dicho proceder una diligencia de investigación, ya que el presente asunto se encuentra en la fase incipiente, todo lo cual es tendiente a la obtención de la verdad y al principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, en consecuencia, no le asiste la razón a la apelante sobre la presente denuncia. Así se declara.

Concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal ordinario adscrita a la unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando, en su carácter de defensora del ciudadano MARIO ALFREDO LEONCIO PARRA (indocumentado) .y en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 139-17, de fecha 11 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado por la presunta comisión de los delitos, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio de la ciudadana IGNACIO DE JESUS FINOL MELEAN, asimismo se declara improcedente la revocatoria de la medida impuesta por el Tribunal de Instancia. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURELINA URDANETA LEÓN, DEFENSORA PÚBLICA UNDÉCIMA PENAL ORDINARIO adscrita a la unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando, en su carácter de defensora del ciudadano MARIO ALFREDO LEONCIO PARRA (indocumentado) .

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión N° 139-17, de fecha 11 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado por la presunta comisión de los delitos, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio de la ciudadana IGNACIO DE JESUS FINOL MELEAN; asimismo se declara improcedente la revocatoria de la medida impuesta por el Tribunal de Instancia. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

EL SECRETARIO,

Abg. JAVIER ALEMAN

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 146-17.
EL SECRETARIO,

Abg. Javier Aleman

NEGR/lel
ASUNTO: VP03-R-2017-000259