TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de Abril de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20681-2016
ASUNTO : VP03-R-2017-001651

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
MARIA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ

Decisión No. 171-17
Han subido las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelaciones de auto, interpuestos el primero por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad No. 15.562.337; y el segundo por los abogados en ejercicio YAMILETH CORTEZ y FREDDY GALVIS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 148.245 y 210.517, en su carácter de defensor del imputado NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, titular de la cédula de identidad No. 26.388.966; ambos contra de la decisión No. 867-16, de fecha 09 de Diciembre del 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó Sin Lugar la aprehensión por flagrancia, de los ciudadanos JOSÉ JAVIIER GONZALEZ VILLALOBOS y NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA. SEGUNDO: Impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en la causa seguida en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del AMBULATORIO LA ROTARIA II, todo de conformidad en lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declara Sin Lugar las solicitudes de la Defensa técnica, y CUARTO: Acuerda proseguir la investigación por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo estipulado en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 17.04.2017, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARIA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ.

La admisión del recurso se produjo el día 20.04.2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Aduce como primera denuncia, que el procedimiento de inspección de personas, en el presente caso, carece de testigos civiles, tal como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 46 de la Carta Magna, por cuanto, fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilegales que practican los funcionarios policiales y así evitar la siembra de drogas, armas y otros objetos ilícitos; y es por ello, que debido a la ausencia de dos testigos civiles, solicita se anule el procedimiento policial por las arbitrariedades cometidas por los mismos y ante a la violación de dichos preceptos legales y constitucionales.

Como segunda denuncia, sostiene la apelante que, el Ministerio Público presenta una imputación ambigua, ya que no hay testigos presénciales de los hechos, sólo la denuncia de la víctima del ciudadano Antonio Ferrer, quien funge como miliciano del Ambulatorio Rotaria II, que estaba de guardia el día de los hechos acontecidos, quien no aportó algún medio probatorio para demostrar que su defendido participó en los hechos que se le acusan, calificación jurídica que no esta acorde con los hechos suscitados, por cuanto, no todos están en las mismas circunstancias, aunado a que no aporta las características fisonómicas de ninguno de los imputados ni mucho menos que acción desplegó presuntamente cada uno en los hechos; ante la ambigüedad de dicho testigo, considera la defensa, que la duda favorece a su representado, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tal como lo señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es claro que se deben adecuar los hechos a la correcta calificación jurídica de acuerdo a la responsabilidad penal individualizada, por lo que solicita se desestime la imputación de ROBO AGRAVADO, acordada por la Juzgadora de Instancia. Para ilustrar sus argumentos la defensa, citó extractos jurisprudenciales emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para luego indicar, que el Ministerio Público no realizó un acto formal de imputación individual, ni indicó cual fue la conducta punible ejecutada por cada uno de ellos para la comisión del hecho punible, con ello violando las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que a su juicio, se debe declarar la nulidad del acto de audiencia de presentación de imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, la defensa continuó señalando, que se le causa un gravamen irreparable a su patrocinado al imponérsele una calificación que no se adecua a los hechos suscitados, por lo que la defensa se pregunta: “¿Cuales son los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta de mi defendido en el delito de Robo Agravado?”, ya que en el caso de marras, los órganos policiales no le incautaron arma de fuego a su representado, por lo tanto, se debe verificar la existencia real del arma u otra circunstancia agravante, y que en todo caso, la recurrente considera, que debió corregirse e imputársele a su defendido el delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en caso de que quede demostrado que los objetos recuperados provienen de un delito previo y no son de su propiedad.

Como tercera denuncia, refiere la incongruencia omisiva en la motivación de la decisión recurrida.

La apelante ataca como cuarto punto, que en la audiencia de presentación se denunció el hecho de la falta de flagrancia que viciaba el procedimiento contra de su representado quien fue detenido en fecha 08-02-2016 y se evidencia que la denuncia por las víctimas fue realizada en fecha 26-11-2016, por lo que no tiene responsabilidad en el hecho punible de acuerdo a la teoría de la responsabilidad individual, al respecto, la apelante citó parte del contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito.

De lo anterior la defensa cuestiona, que según actas, su representado en ningún momento estuvo en el sitio del suceso, ni se encontraba cerca del lugar, por lo que no se puede determinar que era responsable de los hechos que se investigan, ya que no le fue incautado algún elemento de interés criminalístico que lo vinculen con el hecho punible, por lo que mal podría acreditársele la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS.

Asimismo la defensa esgrimió, que la aprehensión realizada por los funcionarios se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que el imputado de autos no fue sorprendido en flagrancia, no fue aprehendido en virtud de una orden judicial, y aunado a ello no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en el delito que se le atribuye, por lo que no se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad, y que si bien, es necesario resaltar que la Juzgadora de Control decretó sin lugar la aprehensión por flagrancia, al no existir de ninguna manera una orden de aprehensión en contra de su representado, la misma debió decretar la libertad inmediata y sin restricciones, por cuanto en todo proceso deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador de que se está en presencia de un hecho punible y de su autor, de lo que evidencia que la recurrida no está ajustada a derecho.

Continúa la defensa cuestionando como quinto punto, el vicio de inmotivación en los pronunciamientos del Tribunal, ya que en la valoración sobre la procedencia o no de una medida menos gravosa, la Juez a quo sólo se limita a señalar sin fundamentos los presupuestos necesarios para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad de su patrocinado, y que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto, que el Juez deberá velar por que se cumpla la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputadas comparezcan a éste último y así garantizar el debido proceso, lo que se traduce en una sana y critica administración de la justicia; pero que en el presente caso, no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta y desproporcionada, violentándose con ello el derecho a la defensa, la igualdad de las partes, al debido proceso la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y la presunción de inocencia.

PETITORIO: La abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, solicitó se admita el presente recurso apelación, lo declare con lugar y en consecuencia se declaren con lugar las denuncias expuestas y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Los abogados en ejercicio YAMILETH CORTEZ y FREDDY GALVIS, en su carácter de defensores del imputado NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

En primer lugar, los apelantes realizaron un resumen de los hechos objeto de la presente causa, luego plasmando extractos de la decisión recurrida, y finalmente realizaron una exposición sobre el orden jerárquico en la aplicación de las leyes.

Sostuvieron los profesionales del derecho como único motivo, que en el caso sub judice no se le debe atribuir a su representado la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto no se encuentran acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exigen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad, ya que su patrocinado tienen arraigo en el país y no hay peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En este orden de ideas, las defensas del ciudadano NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, sostienen que la representación fiscal al momento de imputar a su defendido el delito de ROBO AGRAVADO, incurre en una errónea precalificación jurídica, puesto que no están llenos dichos extremos, es por ello, que solicitan se tomen en cuenta que su defendido y sus familiares tienen plenas raíces en la comunidad, con domicilio conocido, carecen recursos económicos, igualmente, tienen medios lícitos de vida de lo que se infiere que no existe peligro de fuga ni de obstaculización y que el mismo no posee conducta predelictual alguna. Asimismo señalaron, que su defendido se encuentra amparado por los principios de presunción de inocencia, afirmación de la libertad de proporcionalidad, contemplado en los artículos 8, 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Los abogados en ejercicio YAMILETH CORTEZ y FREDDY GALVIS, en su carácter de defensores del imputado NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, solicitaron se admita el presente recurso apelación, se declare con lugar y en consecuencia, en el supuesto negado de no decretarse la no punibilidad de los hechos imputados solicitan se le conceda a su defendido una medida cautelar menos gravosa, en base a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados por los integrantes de esta Alzada, los recursos de apelación interpuestos, coligen que el presentado por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, se encuentra integrado por cinco motivos de impugnación, el cual está dirigido a cuestionar primero, que el procedimiento de inspección de personas, en el presente caso, careció de testigos presenciales, segundo, que el Ministerio Público presentó una imputación ambigua y se le causó un gravamen irreparable a su patrocinado al imponérsele una calificación que no se adecua a los hechos suscitados, por cuanto los funcionarios policiales no le incautaron arma de fuego, que en todo caso, no se le debió imputar el delito ROBO AGRAVADO sino el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, como tercera denuncia, refiere la incongruencia omisiva en la motivación de la decisión recurrida, en el cuarto punto, sostiene la falta de flagrancia que viciaba el procedimiento en contra de su representado quien fue detenido en fecha 08.02.2016 y se evidencia que la denuncia por las víctimas fue realizada en fecha 26.11.2016, en el mismo orden, cuestiona que la aprehensión se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que el imputado de autos no fue sorprendido en flagrancia, y que si bien, la Jueza de Control decretó sin lugar la aprehensión por flagrancia, al no existir de ninguna manera una orden de aprehensión en contra de su representado, la misma debió decretar la libertad inmediata sin restricción alguna, y como quinto punto señala, el vicio de inmotivación; y la acción recursiva interpuesta por los profesionales del derecho YAMILETH CORTEZ y FREDDY GALVIS, en su carácter de defensores del ciudadano NELVIN JOSE VILLALOBOS HERRERA, el cual está conformado por dos particulares de apelación, los cuales giran en torno, primero a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su representado, al estimar que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y segundo la calificación jurídica imputada por la Representación Fiscal.

A los efectos de la mejor compresión de la presente resolución, quienes aquí deciden, estiman pertinente entrar a resolver, en primer lugar, el recurso de apelación presentado por la abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS.

Al evidenciar, quienes aquí deciden, que los particulares primero y cuarto, se encuentran estrechamente vinculados, este Órgano Colegiado, pasa a resolverlos de manera conjunta:

Con respecto al primer particular del escrito recursivo interpuesto por la defensa del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, la recurrente denuncia que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano antes mencionado, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, asimismo, en el cuarto particular la defensa indica, la falta de flagrancia que viciaba el procedimiento en contra de su representado puesto que fue detenido en fecha 08.02.2016, y la denuncia de la víctima fue realizada en fecha 26.11.2016, por tanto, la aprehensión realizada a su defendido se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Carta Magna, puesto que los funcionarios actuantes no contaron con una orden judicial, y el imputado de autos no fue sorprendido en flagrancia, y que si bien, la Jueza de Control decretó sin lugar la aprehensión por flagrancia, al no existir de ninguna manera una orden de aprehensión en contra de su representado, la misma debió decretar la libertad inmediata sin restricción alguna; en tal sentido resulta pertinente traer a colación el contenido del acta de investigación penal, de fecha 08 de Diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 04:50 horas de la mañana del día de hoy encontrándome de servicio como Supervisor de Patrullaje en la Jurisdicción del Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, a bordo de la Unidad CPBEZ-124 en compañía de funcionarios: SUPERVISORA AGREGADO (CPBEZ) ELIANETH MORALES, …,OFICIAL JEFE (CPBEZ) KEMNY MATOS, …, en el momento que realizábamos un recorrido por la avenida 103 de la Urbanización La Rotaría, jurisdicción de la Parroquia Raúl Leoni de este Municipio, en compañía de los funcionarios: SUPERVISOR (CPBEZ) KENDRIX MATOS, …, SUPERVISOR (CPBEZ) MOISE PAREDES, …, OFICIAL JEFE (CPBEZ) CESAR SÁNCHEZ, …, quienes se encontraban a bordo de la unidad CPBEZ-284, en ese momento logramos visualizar estacionado frente a la residencia signada con el número 89-75 a un (01) vehículo con las siguiente características: CLASE AUTOMÓVIL, MARCA DODGE, MODELO DART, TIPO SEDAN, COLOR AZUL, PLACAS GBU-224, con un (01) ciudadano a bordo en el asiento del conductor, percatándonos que en ese momento intentaban ingresar hasta el interior de la residencia tres (03) ciudadanos de sexo masculino, cada uno de ellos llevaba entre sus manos un (01) CPU de color negro, razón por la cual decidimos abordarlos de inmediato, los mismos al percatarse de nuestra presencia emprendieron veloz huida hacia el interior de la residencia, dándole de inmediato la voz alto, haciendo caso omiso a la misma, reportando a la Central de Comunicaciones (Cecom) para que nos enviara al sitio unidades de apoyo, procediendo a ingresar a la residencia detrás de los tres (03) ciudadanos, amparándonos en lo establecido en el artículo N° 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones, logrando darles alcance, manifestando los tres (03) ciudadanos ser y llamarse: Carlos Nava, José. González, Nelvin Villalobos, presentándose en el lugar en calidad de apoyo la Unidad de uso Oficial Marca Toyota, Modelo Laind Crusíer, sin número ni placas visibles, adscrita a la sección de Búsqueda y Procesamiento de información de este Centro de Coordinador Policial, conducida por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) DEULIS BERRUETA,…,, inmediatamente nos dispusimos a ubicar a alguna le las personas qué transitan a pie por las adyacencias del lugar para que nos sirvieran de testigos en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona a que los mismos manifestaban sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra, familiares por haber servido como testigos durante una actuación Policial, indicándole a los tres (03) ciudadanos que iban a ser objeto de una revisión corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podía tener oculto algún objeto de interés Criminalística, solicitándoles que nos mostrasen todo lo que tuviesen adheridos a sus cuerpos u oculto entre sus vestimentas, sin lograr encontrarles ninguna evidencia en su poder, seguidamente nos dispusimos a realizarle la correspondiente Inspección al vehículo Marca Dodge, Modelo Dart, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que igualmente presumíamos que podía tener oculto algún objeto de interés Criminalística, logrando observar en el asiento trasero dos (02) monitores de computadoras, de color negro, PERCATANDONOS QUE LOS MISMOS PRESENTABAN ADHERIDOS EN LA PARTE TRASERA UNA ETIQUETA EXPEDIDA POR LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA DONDE SE LEE BIENES ESTATALES, AMB URB II LA ROTARÍA CÓDIGO 21-03-17-06-41 0026, CÓDIGO 21-03-17-06-41 0258, y que en la parte de la maleta del vehículo se encontraban dos (02) aires acondicionados, en uno de ellos se aprecia escrito con marcador de color negro la palabra Dirección Ginecología, mientras que en el otro se aprecia escrito con marcador de color negro la palabra Laboratorio, manifestándonos el Conductor del vehículo ser y llamarse: José Ramírez, solicitándole información sobre la procedencia de los objetos antes mencionados, ya que teníamos pleno conocimiento de que el pasado día 26/11/2016 en horas de la madrugada varios sujetos desconocidos se introdujeron en el Ambulatorio Urbano II La Rotaría, logrando someter al Miliciano que se encontraba de guardia para ese momento, y que en un (01) vehículo con similares características (Dodge Dart, Color Azul) habían realizado el traslado de los objetos robados, manifestándonos el ciudadano que desconocía la procedencia de los mismos, razón por la cual le indicamos a los Cuatro (04) ciudadanos que serían aprehendidos de conformidad con lo establecido en el Articulo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo N°44 Numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos Constitucionales consagrados en los artículos N° 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo N° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, logrando identificarlos plenamente de la siguiente manera: …, 2) José Javier González Villalobos, de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de identidad N° 22.479.535,…, 3) Nelvin josé Villalobos Herrera, de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de identidad N° 26.388.966, …”. (Negrillas y resaltado de este Cuerpo Colegiado).

En la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 9 de Diciembre de 2016, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó lo siguiente:

“…ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal los ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS,… y NELVIN JOSE VILLALOBOS HERRERA …se subsume en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO…, motivo por el cual esta representación fiscal solicita muy respetuosamente a este Juzgado decrete Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 Y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 del mismo texto penal, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece (sic) pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación de los Imputados antes identificados, para estimar que son autores o participes en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente en el presente acto, de lamisca manera solicito que ordene el trámite del presente asunto conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas de esta Alzada).

Por su parte, el Juez Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se decreta Sin Lugar la aprehensión por flagrancia de los ciudadanos JOSE JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, y NELVIN JOSE VILLALOBOS HERRERA,…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Del estudio de las actuaciones que integran el presente asunto, evidencian quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, en fecha 8 de Diciembre de 2016, se realizó cumpliéndose con lo estipulado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante, resulta necesario destacar que la aprehensión del procesado fue producto de la investigación iniciada por los funcionarios actuantes, en virtud de los hechos que se suscitaron el día 26 de noviembre de 2016, donde sujetos desconocidos se introdujeron en el Ambulatorio Urbano II La Rotaria, en la cual lograron someter al miliciano que se encontraba de guardia para ese momento y que en un vehículo con las características similares de un Dodge Dart, Color Azul, habían realizado el traslado de los objetos robados, por lo que los funcionarios actuantes realizando un recorrido por las adyacencias de la Urbanización La Rotaria, lograron visualizar estacionado frente a una residencia un vehículo con las siguientes características: Clase: Automóvil, Marca: Dodge, Modelo Dart, Tipo: Sedan, Color: Azul, Placas: GBU-224, con un ciudadano a bordo de él, y fuera de él tres (3) ciudadanos intentaban ingresar al interior de una vivienda y cada uno de ellos llevaba entre sus manos un (01) CPU de color negro, por lo que funcionarios actuantes dieron voz de alto, los ciudadanos una vez al percatarse de la presencia policial emprendieron veloz huida hacia el interior de la vivienda, ante tal situación los funcionarios actuantes decidieron solicitar apoyo policial, posteriormente, procedieron a ingresar a la vivienda logrando capturar a los ciudadanos JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS y NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, y que al momento de realizarle la inspección corporal no se les encontró algún objeto de interés criminalístico, igualmente, procedieron a realizarle la inspección correspondiente al vehiculo antes señalado, ya que presumían que podían tener oculto algún objeto de interés criminalístico, logrando observar en el asiento trasero (2) monitores de computadoras, de color negro, y los mismos presentaban adheridos en la parte trasera una etiqueta expedida por la Gobernación del Estado Zulia donde se lee Bienes Estatales, Ambulatorio Urbano II La Rotaria, Códigos 21-03-17-06-41 0026 y 21-03-17-06-41 0258, igualmente, en la parte de la maleta de! vehículo se encontraron dos (2) aires acondicionados, en uno de ellos se apreció escrito con marcador de color negro la palabra Dirección Ginecología, mientras que en el otro se apreció escrito con marcador de color negro la palabra Laboratorio, de lo cual les solicitaron información sobre la procedencia de los objetos antes mencionados, de lo que manifestaron que desconocían la procedencia de los mismos.

Posteriormente, al ser presentado ante el órgano jurisdiccional el ciudadano JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a un cúmulo de elementos de convicción recabados con anterioridad y al momento de su detención, y que fueron señalados por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al emitir sus pronunciamientos, entre los cuales pueden señalarse: 1) Acta de Investigación Penal, de fecha 8 de diciembre de 2016. 2) Acta de Inspección Técnica, de fecha 8 de diciembre de 2016. 3) Acta de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. 4) Acta de entrevista, de fecha 8 de diciembre de 2016, rendida por el ciudadano ANTONIO FERRER. 5) Acta de entrevista, de fecha 8 de diciembre de 2016, rendida por la ciudadana CONSUELO VALERO, en la cual dejan constancia de la aprehensión del ciudadano JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, procedimiento en el cual se lograron incautar dentro del vehículo los objetos presuntamente robados; por lo que la medida de coerción fue impuesta con fundamento en la ocurrencia del delito imputado por la Representación Fiscal, cuya acción penal no se encuentra prescrita, por lo que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del procesado.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 2176, de fecha 12 de septiembre de 2002, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Antonio García García, en la cual se indicó:
“…Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida. (Destacado de esta Sala de Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 457, de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:
“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” . (Negrillas y subrayado de este Cuerpo Colegiado).

Criterio que resulta reforzado con lo expuesto, por la misma Sala, en decisión No. 069, de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronando, en la cual se indicó:
“Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal…”. (Negrillas de este Órgano Colegiado).

De lo antes expuesto, considera esta Sala de Alzada, que de acuerdo a los criterios jurisprudenciales antes citados, aun cuando a pesar de constatarse que en el caso bajo análisis no existió orden de aprehensión, ni había delito flagrante, en la audiencia de presentación de imputado, el Ministerio Público contó con una serie de elementos de convicción, que respaldan su solicitud, y no como lo plantea la defensa que no existían elementos de convicción que vincularan a su representado con los hechos objeto de la presente causa, además conviene resaltar que en el acto llevado a cabo en el Juzgado a quo, la Juzgadora consideró que dicha aprehensión no se produjo bajo los parámetros establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y del análisis de las circunstancias y elementos presentado por el Ministerio Público determinó que en el presente caso no calificaba la flagrancia, de lo cual esta Sala igualmente verifica que el imputado estuvo asistido de su defensa y fue informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales, motivos por los cuales efectivamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, se encuentra ajustada a derecho.

Así mismo, quienes integran este Órgano Superior, estiman importante destacar que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, inclusive antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, pues de conformidad con el contenido del acta de investigación penal, los funcionarios actuantes presumieron que el mismo se encontraba involucrado en la comisión de los hechos que investigaban y por ello procedieron a su detención, afirmación que resulta corroborada con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se indicó lo siguiente:

“…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, si bien la detención del imputado de autos, no se enmarcó en las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, una vez presentado el ciudadano JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, ante el Tribunal de Control, cesó la transgresión denunciada por la parte recurrente, puesto que en el acto de presentación se trajeron a colación una serie de elementos de convicción, que hicieron viable la imposición de la medida de coerción que pesa sobre el imputado de autos, la cual fue dictada con todas las garantías, de manera razonada, y acorde con los fines de la prisión preventiva, con el objeto de asegurar las resultas del proceso.

Aclaran, quienes aquí deciden, que la apelante realizó una serie de afirmaciones en el desarrollo de este primer y cuarto particular del recurso interpuesto, con los cuales pretenden determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, situación que se determinará en la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

De otra parte no escapa del análisis de esta Alzada la impugnación de la defensa sobre la ausencia de testigos presenciales que dieran fe de la aprehensión del hoy encartado JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, así como de los objetos incautados en el procedimiento al precitado ciudadano; y en este sentido evidencian quienes aquí suscriben, que tal situación no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, o el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación del imputado de autos, que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso, toda vez que de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando taxativamente establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, presupuestos éstos que fueron cumplidos de forma integral por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes dejaron constancia de haber actuado en atención a la denuncia efectuada por la ciudadana Consuelo Valero, en fecha 26.11.2016, ante la Sub Delegación Maracaibo del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo realizado el procedimiento a muy tempranas horas de la madrugada (4:50 am) del día 8.12.2016, cuando funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana realizando labores de investigación sobre los hechos en que sujetos desconocidos se introdujeron en el Ambulatorio Urbano II La Rotaria, y en la cual lograron someter al miliciano que se encontraba de guardia para ese momento y que en un vehículo con las características similares de un Dodge Dart, Color Azul, habían realizado el traslado de los objetos robados; lograron visualizar estacionado frente a una residencia el vehículo con las referidas características, con un ciudadano a bordo de él, y fuera tres (3) ciudadanos intentaban ingresar al interior de una vivienda y cada uno de ellos llevaba entre sus manos un (1) CPU de color negro, por lo que funcionarios actuantes dieron voz de alto a los ciudadanos y una vez al percatarse de la presencia policial emprendieron veloz huida hacia el interior de la vivienda, por lo que ante tal situación los funcionarios actuantes decidieron solicitar apoyo policial, posteriormente, procedieron a ingresar a la vivienda logrando capturar a los ciudadanos JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS y NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, procediendo a realizarle la inspección correspondiente al vehículo antes señalado, ya que presumían que podían tener oculto algún objeto de interés criminalístico, logrando observar en el asiento trasero (2) monitores de computadoras, de color negro, y los mismos presentaban adheridos en la parte trasera una etiqueta expedida por la Gobernación del Estado Zulia donde se lee Bienes Estatales, Ambulatorio Urbano II La Rotaria, Códigos 21-03-17-06-41 0026 y 21-03-17-06-41 0258, igualmente, en la parte de la maleta de! vehículo se encontraron dos (2) aires acondicionados, en uno de ellos se apreció escrito con marcador de color negro la palabra Dirección Ginecología, mientras que en el otro se apreció escrito con marcador de color negro la palabra Laboratorio, de lo cual les solicitaron información sobre la procedencia de los objetos antes mencionados, de lo que manifestaron que desconocían la procedencia de los mismos, motivos por los cuales a criterio de esta Alzada, tal actuación policial hacía presumir la participación de los hoy imputados en la comisión de un delito, no requiriendo la necesidad de hacerse con los testigos que dieren fe de la aprehensión del mismo, pues la detención como antes se dijo se produjo en horas de la madrugada del día 08.12.2016, dejando constancia los actuantes de tal situación.

En consecuencia, se evidencia que la presencia de dos testigos en el procedimiento de inspección de personas, no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez del mismo, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa pública, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. Así se decide.

Acotan las y el integrante de este Cuerpo Colegiado, que efectivamente en el caso bajo estudio la Jueza de Control decretó sin lugar la aprehensión por flagrancia, por lo que, comparten quienes aquí deciden, del dictamen de la medida privativa de libertad, no resulta procedente la nulidad del procedimiento de aprehensión, ni las actas policiales, de conformidad con lo anteriormente explicado, por tanto, resulta ajustado a derecho, declarar Sin Lugar el primer y cuarto punto contenido en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto, a la segunda denuncia, la defensa del ciudadano JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ VILLALOBOS, cuestiona que el Ministerio Público presentó una imputación ambigua y se le causa un gravamen irreparable a su patrocinado al imponérsele una calificación que no se adecua a los hechos suscitados, por cuanto los funcionarios policiales no le incautaron arma de fuego, que en todo caso, no se le debió imputar el delito ROBO AGRAVADO sinó el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver las pretensiones de las parte recurrentes, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación el contenido del acta de investigación penal, de fecha 8 de Diciembre de 2017, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual dejaron asentado lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 04:50 horas de la mañana del día de hoy encontrándome de servicio como Supervisor de Patrullaje en la Jurisdicción del Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, a bordo de la Unidad CPBEZ-124 en compañía de funcionarios: SUPERVISORA AGREGADO (CPBEZ) ELIANETH MORALES, …,OFICIAL JEFE (CPBEZ) KEMNY MATOS, …, en el momento que realizábamos un recorrido por la avenida 103 de la Urbanización La Rotaría, jurisdicción de la Parroquia Raúl Leoni de este Municipio, en compañía de los funcionarios: SUPERVISOR (CPBEZ) KENDRIX MATOS, …, SUPERVISOR (CPBEZ) MOISE PAREDES, …, OFICIAL JEFE (CPBEZ) CESAR SÁNCHEZ, …, quienes se encontraban a bordo de la unidad CPBEZ-284, en ese momento logramos visualizar estacionado frente a la residencia signada con el número 89-75 a un (01) vehículo con las siguiente características: CLASE AUTOMÓVIL, MARCA DODGE, MODELO DART, TIPO SEDAN, COL.QR AZUL, PLACAS GBU-224, con un (01) ciudadano a bordo en el asiento del conductor, percatándonos que en ese momento intentaban ingresar hasta el interior de la residencia tres (03) ciudadanos de sexo masculino, cada uno de ellos llevaba entre sus manos un (01) CPU de color negro, razón por la cual decidimos abordarlos de inmediato, los mismos al percatarse de nuestra presencia emprendieron veloz huida hacia el interior de la residencia, dándole de inmediato la voz alto, haciendo caso omiso a la misma, reportando a la Central de Comunicaciones (Cecom) para que nos enviara al sitio unidades de apoyo, procediendo a ingresar a la residencia detrás de los tres (03) ciudadanos, amparándonos en lo establecido en el artículo N° 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones, logrando darles alcance, manifestando los tres (03) ciudadanos ser y llamarse: Carlos Nava, José. González, Nelvin Villalobos, presentándose en el lugar en calidad de apoyo la Unidad de uso Oficial Marca Toyota, Modelo Laind Crusíer, sin número ni placas visibles, adscrita a la sección de Búsqueda y Procesamiento de información de este Centro de Coordinador Policial, conducida por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) DEULIS BERRUETA,…,, inmediatamente nos dispusimos a ubicar a alguna le las personas qué transitan a pie por las adyacencias del lugar para que nos sirvieran de testigos en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona a que los mismos manifestaban sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra, familiares por haber servido como testigos durante una actuación Policial, indicándole a los tres (03) ciudadanos que iban a ser objeto de una revisión corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podía tener oculto algún objeto de interés Criminalística, solicitándoles que nos mostrasen todo lo que tuviesen adheridos a sus cuerpos u oculto entre sus vestimentas, sin lograr encontrarles ninguna evidencia en su poder, seguidamente nos dispusimos a realizarle la correspondiente Inspección al vehículo Marca Dodge, Modelo Dart, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que igualmente presumíamos que podía tener oculto algún objeto de interés Criminalística, logrando observar en el asiento trasero dos (02) monitores de computadoras, de color negro, PERCATANDONOS QUE LOS MISMOS PRESENTABAN ADHERIDOS EN LA PARTE TRASERA UNA ETIQUETA EXPEDIDA POR LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA DONDE SE LEE BIENES ESTATALES, AMB URB II LA ROTARÍA CÓDIGO 21-03-17-06-41 0026, CÓDIGO 21-03-17-06-41 0258, y que en la parte de la maleta del vehículo se encontraban dos (02) aires acondicionados, en uno de ellos se aprecia escrito con marcador de color negro la palabra Dirección Ginecología, mientras que en el otro se aprecia escrito con marcador de color negro la palabra Laboratorio, manifestándonos el Conductor del vehículo ser y llamarse: José Ramírez, solicitándole información sobre la procedencia de los objetos antes mencionados, ya que teníamos pleno conocimiento de que el pasado día 26/11/2016 en horas de la madrugada varios sujetos desconocidos se introdujeron en el Ambulatorio Urbano II La Rotaría, logrando someter al Miliciano que se encontraba de guardia para ese momento, y que en un (01) vehículo con similares características (Dodge Dart, Color Azul) habían realizado el traslado de los objetos robados, manifestándonos el ciudadano que desconocía la procedencia de los mismos, razón por la cual le indicamos a los Cuatro (04) ciudadanos que serían aprehendidos de conformidad con lo establecido en el Articulo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo N°44 Numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos Constitucionales consagrados en los artículos N° 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo N° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, logrando identificarlos plenamente de la siguiente manera: …, 2) José Javier González Villalobos, de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de identidad N° 22.479.535,…, 3) Nelvin josé Villalobos Herrera, de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de identidad N° 26.388.966, …”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

En fecha 8 de Diciembre de 2016, el ciudadano Antonio Ferrer, rindió acta de entrevista ante los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quien manifestó lo siguiente:
“…Yo soy Miliciano, yo trabajo en el Ambulatorio de La Rotaria, ese día yo estaba sentado dentro de la garita, arregostado a la pared del baño, estaba escuchando en mi celular la palabra del señor, y me quedé dormido oyendo la palabra del señor, no se que hora era, y me pusieron algo frío en el cuello, y me agarraron por el cuello me dijeron quédate tranquilo, me obligaron a bajarme y me metieron dentro del baño, y me quitaron el celular, ahí estuve un rato, y entre las hendijas del baño se veía que caminaba alguien, yo quería abrir pero sentí miedo de que me fueran hacer algo, yo me que sentado ahí hasta que amaneció y cuando vi la claridad del día fue que salí, y en eso vi que un compañero iba pasando por el frente del ambulatorio para ir a la farmacia, entonces lo llame y le conté lo que había pasado, le dije que llamara a Ana Barranco para que le avisara a la Directora, y después llegó la Directora, ella me dijo que la acompañara para la PTJ porque iba a colocar la denuncia, yo la acompañé después que ella denunció yo me fui para mi casa, después seguí trabajando en mis guardias normales. Es Todo…”

Asimismo, en fecha 8 de Diciembre de 2016, la ciudadana Consuelo Valero, rindió acta de entrevista ante los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, manifestando lo siguiente:

“…Yo soy la Directora del Ambulatorio Urbano II La Rotaria, resulta que el día sábado 26 de noviembre de este año, como a las 06:45 de la mañana recibí un mensaje de texto por parte de la Miliciana Ana Barranco, donde me informaba que en horas de la madrugada habían robado el Ambulatorio, inmediatamente me dirijí al sitio para verificar lo que había pasado, me recibió el señor Antonio Ferrer, quien era Miliciano que estaba de guardia para el momento en que ocurrió el robo, él me dijo “DRA ME GOLPEARON, Y SE ROBARON ELAIRE ACONDICIONADO DE GINECOLOGIA Y EL DE LA DIRECCION”, yo le pregunté ¿Por donde entraron?, y el me dijo que por la puerta de atrás, entonces constaté que la puerta estaba dañada, la forzaron con un objeto contundente duro, porque estaban las marcas, me dispuse a verificar el servicio del consultorio de Ginecología y me percaté que efectivamente faltaba el aire acondicionado, ahí me trasladé hasta el área de la dirección y me percaté que faltaba también el aire de ventana de 24000 BTU, UN (01) Televisor de 14 pulgadas, Color negro, el cual estaba fijado a una de las paredes de la dirección, una (01) computadora con su monitor, un Reuter, una (01) impresora Epson multifuncional y un ventilador que al mismo tiempo es lámpara, radio, lámpara de emergencia, color gris claro, de 14 pulgadas, a baterías, que era de mi propiedad, posteriormente me dirijo a la oficina de administración y me percate que la puerta estaba violentada, y constate que habían desaparecido tres (03) computadoras completas (CPU-MONITOR) y una (01) impresora Epson multifuncional , …”

Por su parte, la Jueza Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento así como tanto la exposición del Ministerio Público, se evidencia la existencia de la presunta comisión de! delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del Ambulatorio la Rotaría II, y la cual no es definitiva y que puede variar en el curso de la investigación, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que los ciudadanos …, José Javier González Villalobos, titular de la cédula de identidad N° V-22.479.535, Nelvin José Villalobos Herrera, titular de la cédula de identidad N° V-26.388.9SS …, es el presunto autor del delito ante imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: 1.- Acta, de Investigación Penal, de fecha 08 de Diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, …, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión del hoy imputado, … 2,- Acta de Inspección Técnica, de fecha 08 de Diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión del hoy imputado,…. 3.- Acta de Entrevista, de fecha 08 de Diciembre de 2016, rendida por los ciudadanos Consuelo Valero y Antonio Ferrer, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. …, mediante la cual el mencionado ciudadano informa como sucedieron los hechos,… 4,- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas, de fecha 08 de Diciembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia…; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Así mismo en relación a la solicitud de la defensa sobre la calificación del delito realizado por el fiscal del ministerio público indicando se adecue al delito de aprovechamiento de cosas provenientes de un hurto calificado, hurto, el Robo es un delito instantáneo que se verifica con el apoderamiento de la cosa por la fuerza y sometimiento de otro aunque sea por momentos, lo que se observa de la narración de los hechos, siendo que de los hechos narrados se evidencia que la víctima fue sometida con un objeto, amenazada y encerrada en una habitación, logrando llevarse del lugar de los hechos todos los equipos y objetos narrados en la denuncia presentada tanto por la directora del Ambulatorio la ciudadana Consuelo Valero como por el Miliciano que fue sometido por los ladrones, objetos estos que fueron incautados posteriormente en la detención de los ciudadanos hoy imputados fueron, según se evidencia en actas procesales, lo que se configura de los hechos explanados en la acusación fiscal, criterio este reiterado por el Tribunal Supremo de justicia sala De Casación Penal en sentencia NO. 300 de fecha 27-07-2010, así como Sentencia No. 435 de 08 de Agosto de 2008 que refiere: basta con que el objeto haya sido tomado por el ladrón bien directamente por éste, o porque obligo a la víctima a entregárselo:...", por lo que el delito se entiendo CONSUMADO, por lo que se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD.'DE CAMBIO DE CALIFICACIÓN. …”. (Destacado de este Cuerpo Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…(omisis)…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Negrillas de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 856, de fecha 7 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Negrillas de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante alegó el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, el acta de entrevista de los ciudadanos Antonio Ferrer y Consuelo Valero, del acta de inspección técnica, del registro de cadena de custodia, del registro de recepción y entrega de vehículo recuperados, y del acta de investigación penal, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el delito mencionado.

Así se tiene, que con respecto al delito de ROBO AGRAVADO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS se encuentra incurso en el delito antes tipificado.

La defensa del ciudadano JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, insiste en afirmar que no puede imputarse a su defendido el delito de ROBO AGRAVADO, ya que en todo caso, el delito que puede atribuírsele a su representado es el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO, situación, que en todo caso, será dilucidada durante el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto al ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, debe ser declarada Sin Lugar el segundo particular, manteniéndole la imputación por el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo al evidenciar, quienes aquí deciden, que los particulares tercero y quinto, se encuentran estrechamente vinculados, este Órgano Colegiado, pasa a resolverlos de manera conjunta:

En el motivo tercero del recurso de apelación, esgrimió la apelante, la incongruencia omisiva en la motivación de la decisión recurrida, posteriormente en el quinto particular esbozado en el recurso de apelación, atacó la abogada defensora la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuestionando inclusive la falta de motivación del fallo recurrido, denuncias que por encontrarse estrechamente vinculadas, este Cuerpo Colegiado, pasará a resolverla de manera conjunta:

Así se tiene que una vez examinados los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la mas grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha 1 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Negrillas de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ VILLALOBOS, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ni tampoco incurre en el vicio de incongruencia omisiva, tal como lo denuncia, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió que la medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia del que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual esta sometido, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR los particulares tercero y quinto del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En consonancia con lo anteriormente explicado, esta Alzada, estima ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por la abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, este Cuerpo Colegiado, pasa a pronunciarse en relación al escrito recursivo presentado por los abogados en ejercicio YAMILETH CORTEZ y FREDDY GALVIS, en su carácter de defensores del ciudadano NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, el cual está integrado por dos particulares, los cuales tal como se indicó anteriormente, giran en torno a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su representado, al estimar que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a la calificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por el Juez de Control.

En el primer motivo contenido en el escrito recursivo atacan los apelantes la medida privativa de libertad, dictada en contra del ciudadano NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, por atribuírsele autoría material de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual, la defensa estima que en el caso sub judice no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto, violenta el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad que ampara a su patrocinado, los cuales deben preservarse a lo largo de todo el proceso; por lo que quienes aquí deciden, pasa a resolverlo de la forma siguiente:

Con respecto a los alegatos planteados por la parte recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; en tal sentido los integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del procesado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de éste al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR el particular primero del recurso interpuesto, resultando improcedente la solicitud de una medida menos gravosa planteada por la parte recurrente a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo motivo de impugnación planteado por la defensa del ciudadano NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, mediante el cual cuestiona la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, este Órgano Colegiado, da por reproducido los argumentos expuestos en el segundo y quinto particular del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava, adscrita a la Unidad de la Defensa Público, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, por tanto, se declara SIN LUGAR el segundo particular contenido en el escrito recursivo interpuesto por los profesionales del derecho YAMILETH CORTEZ y FREDDY GALVIS, en su carácter de defensores del ciudadano NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA. ASÍ SE DECIDE.

En consonancia con lo anteriormente explicado, esta Alzada, estima ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por abogados en ejercicio YAMILETH CORTEZ y FREDDY GALVIS, en su carácter de defensores del ciudadano NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, reitera este Cuerpo Colegiado, que las defensas de los ciudadanos JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS y NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, con sus alegatos, pretenden determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de sus patrocinados, situación que se determinará en la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto, además, corresponde al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes tanto al esclarecimiento de los hechos como la responsabilidad del imputado en los hechos que se le atribuyen.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos el primero por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, y el segundo por los abogados en ejercicio YAMILETH CORTEZ y FREDDY GALVIS, en su carácter de defensor del imputado NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA; y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión No. 867-16, de fecha 9 de Diciembre del 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS y NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, e impone la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la causa seguida en contra de lo mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del Ambulatorio Urbano La Rotaria II, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos el primero por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSÉ JAVIER GONZALEZ VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad No. 15.562.337; y el segundo por los abogados en ejercicio YAMILETH CORTEZ y FREDDY GALVIS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 148.245 y 210.517, en su carácter de defensor del imputado NELVIN JOSÉ VILLALOBOS HERRERA, titular de la cédula de identidad No. 26.388.966.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por los apelantes a favor de sus representados.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) día del mes de Abril del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOPURIOURRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta de Sala-Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTOROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 171-17, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA