TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de Abril de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-10542-16
ASUNTO : VP03-R-2017-000322

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ

Decisión No. 170-17

Han subido las presentes actuaciones contentivas de los escritos de apelación presentados el primero, por los profesionales del derecho EURO RAMÓN CARRILLO CARRASQUERO y YAHORIANA JOSÉ CARRILLO SALAZAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 112.218 y 216.286, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO, portador de la cédula de identidad No. 20.372.071; y el segundo por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 105.258, quien actúa como defensor privado del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, portador de la cédula de identidad No.11.311.911;ambas contra la decisión No. 0272-17, de fecha 23.02.2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otras cosas, admitió la acusación Fiscal, en contra de los precitados ciudadanos, por su presunta participación como COOPERADORES INNMEDIATOS en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 (encabezado) de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley de Drogas; y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así como la totalidad de las pruebas ofrecidas tanto por la representación fiscal en el escrito acusatorio, como por las ofertadas por la defensa en su escrito de descargo, acordando de igual forma el principio de la comunidad de la prueba, a favor de la defensa de autos; manteniendo asimismo la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los acusados de autos, y ordenando la apertura a juicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del texto penal adjetivo.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, en fecha veintinueve (29) de Marzo de 2017, se dio cuenta y se designó como Ponente a la Jueza Profesional MARIA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente, en fecha 04.04.2017, se procedió a admitir el Recurso de Apelación presentado. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias admitidas en el auto de admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO EURO RAMÓN CARRILLO CARRASQUERO y YAHORIANA JOSÉ CARRILLO SALAZAR

Los profesionales del derecho EURO RAMÓN CARRILLO CARRASQUERO y YAHORIANA JOSÉ CARRILLO SALAZAR, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO, apelaron de la decisión antes identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

Denunciaron los apelantes, que su defendido tiene derecho a saber porqué se le somete al enjuiciamiento criminal y cuales son los elementos de convicción que lo vinculan con cada hecho punible que se pretenda atribuir, pues los elementos de convicción y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, no aluden ni se refieren en ninguna forma a la conducta personalísima, individual y singular de su representado, ni comprometen a SILVINO ANTONIO CARILLO DIFULVIO como sujeto activo del delito, lo cual a su criterio hace inadmisibles e impertinentes dichas probanzas, siendo que la Jueza de Control se limitó a expresar que el Fiscal señaló las pruebas, sin indicar cómo se determinó la utilidad de cada prueba, causando en consecuencia un gravamen irreparable a su defendido, porque lo colocó en desventaja procesal respecto a la Fiscalia del Ministerio Público, ya que le está impidiendo y dificultando la defensa material y técnica.

PETITORIO: Los profesionales del derecho EURO RAMÓN CARRILLO CARRASQUERO y YAHORIANA JOSÉ CARRILLO SALAZAR, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO, solicitaron se admita y se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anule la decisión recurrida emitida por el Juzgado tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se otorgue la libertad de su defendido.
III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO RAFAEL PADRÓN PORTILLO

El profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, quien actúa como defensor privado del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, apeló de la decisión antes identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

Alegó la defensa privada, que el Ministerio Público optó en acusar a su defendido a todo evento, en un lapso menor a los 45 días continuos otorgados por el legislador a ambas partes para investigar los hechos, sin examinar los mismos exhaustivamente y sin agotar la investigación de modo profundo, presentando su acusación fiscal con los mismos elementos de convicción y ofrecimiento de pruebas que realizó en la audiencia de presentación de imputados, contraviniendo ésto las funciones inherentes al Ministerio Público por cuanto el representante penal del Estado, es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa no solo por el cumplimiento de la ley sino más aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en la carta magna.

En este orden y dirección, manifestó quien apela, que el Ministerio Público presentó una acusación dentro del lapso, con quince días de anticipación al vencimiento del mismo, sesgando el tiempo restante a los imputados y la defensa técnica para acceder a las pruebas, a esperar los resultados de las diligencias de investigación del Ministerio Público, así como las solicitadas por la defensa de los imputados, para así solicitar nuevas diligencias de investigación, lo cual viola la garantía constitucional del debido proceso establecida en el mencionado artículo 49 de la Carta Magna, lo cual fue obviado por el Tribunal del Control.

Adujo de igual forma el apelante, que ejerció el derecho a solicitar diligencias de investigación y que algunas fueron admitidas por el Ministerio Público, y que otras fueron rechazadas, por lo que la defensa solicitó el control judicial a los fines de que el Tribunal acordara las pruebas de la defensa, y luego la representación fiscal las recabara, pero al presentar el acto conclusivo, el Ministerio Público impidió y obstaculizó el derecho de su representado a solicitar diligencias, control judicial, o los recursos ordinarios contra la negativa a practicar diligencias, lo cual ocasionó un gravamen irreparable a su defendido, ya que no se le permite el derecho a probar, a defenderse de las imputaciones fiscales, lo cual fue obviado por el juzgado de control en la audiencia preliminar.

Manifestó quien recurre, que el Ministerio Público al presentar una acusación anticipada contra su representado, violó la garantía del derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional, siendo que el Juez de Control de la Investigación y de Garantías Constitucionales, tiene el deber de velar por el cumplimiento de las mismas, conforme a los artículos 19, 33, 67,107 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue obviado de forma inmotivada por el Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar, cuestionando de seguidas que las pruebas presentadas por el Ministerio Público en su acto conclusivo, no se consideran propiamente pruebas idóneas, no existiendo testimonios, experticias o reconocimiento de objetos activos o pasivos del delito para acreditar un hecho punible donde sea partícipe o responsable su representado.

Reitera quien apela, que el Juzgado de Control omitió pronunciarse sobre la responsabilidad penal individualizada de cuatro (4) imputados, con tres (3) acusaciones fiscales, no realizó el control formal y material de la acusación, de la subsunción y tipicidad, no adminiculó las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, y los preceptos jurídicos aplicables, por lo que existe una violación flagrante de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso, en este caso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denunció la defensa que en vista que no se obtuvo respuesta por parte del Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar, violando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, impugna y trae a colación la admisión de pruebas obtenidas ilícitamente en el presente caso por el Ministerio Público, referidas específicamente a las pruebas documentales identificadas con los Nos. 15, 16 y 17 del escrito acusatorio, referidas al INFORME TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO No. UNAES-AMC-IP-103-2016 realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público y suscrita por el experto analista LUIS MASABET, quien realizó una experticia de vaciado o extracción de contenido a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M; INFORME TÉCNICO DE TELEFONÍA No. UNAES-AMC-IT-120-2016 de fecha 28.03.2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el experto JOSÉ BASTIDAS, quien realizó una experticia de cruce de llamadas entre varias personas entre ellos su defendido; INFORME TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO No. UNAES-AMC-IP-121-2016, de fecha 28.03.2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el experto LUIS MASABET, quien realizó una experticia de vaciado o extracción de contenido a un teléfono celular marca HUAWEI, modelo P7L12, incautado al imputado José Antonio Picón Espinoza.

Sobre la base de la denuncia anterior, considera quien apela, que el Ministerio Público ordenó realizar experticias a los teléfonos incautados, sin solicitar ni obtener la autorización judicial del Tribunal Tercero de Control en forma previa, ya que la misma no fue requerida en algún escrito o en la audiencia de presentación de imputados de fecha 14.02.2016, No. 3C-142-16 o de fecha 01.03.16, No. 3C-210-16, por lo que existe una clara violación a la intimidad y las comunicaciones de los ciudadanos privados de libertad Yorjan José Ojeda Páez y José Antonio Picon Espinoza, consagradas en el artículo 48 de la Constitución Nacional, el cual garantiza el secreto y la inviolabilidad a las comunicaciones privadas en todas sus formas (llamadas entrantes, salientes y perdidas, mensajes de texto entrantes y salientes, correos postales y electrónicos entrantes o salientes, redes sociales entrantes o salientes) tanto comunicaciones pasadas como futuras, y solo podrán ser interferidas por orden de un tribunal competente con el cumplimiento de las disposiciones legales.

La inviolabilidad de las comunicaciones privadas, pasadas, presentes o futuras, guarda estrecha relación con el contenido de los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como requisito legal la autorización judicial para interferir las comunicaciones privadas, que en el presente caso nunca solicitó el Ministerio Público, ni se trata de una diligencia urgente en la investigación. Asimismo se encuentra especialmente establecido en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en los artículos 64 y 65 que la autoridad competente deberá solicitar autorización judicial para interceptar comunicaciones, correos electrónicos y correspondencia, así como para afectar interceptación o grabaciones telefónicas.

Aunado a lo anterior, el legislador desarrolló una Ley sobre protección a la privacidad de las comunicaciones, que en su artículo 2 castiga con prisión de 3 a 5 años, a quien “arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas”, y a “quien revele, en todo o en parte, mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones”, y en su artículo 7 señala que se requiere la autorización judicial para impedir, interrumpir, interceptar o grabar comunicaciones, y considera ilícita cualquier prueba efectuada sin autorización judicial. Igualmente a las comunicaciones informáticas y digitales se encuentra amparada en la Ley especial contra los delitos informáticos, la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, así como la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Con relación a las consideraciones antes expuestas, la defensa solicitó sen declaradas ilícitas las tres pruebas periciales documentales, identificadas con los números 15, 16 y 17 del escrito acusatorio fiscal, referidos al INFORME TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO No. UNAES-AMC-IP-103-2016 realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público y suscrita por el experto analista LUIS MASABET; INFORME TÉCNICO DE TELEFONÍA No. UNAES-AMC-IT-120-2016 de fecha 28.03.2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el experto JOSÉ BASTIDAS; y el INFORME TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO No. UNAES-AMC-IP-121-2016, de fecha 28.03.2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el experto LUIS MASABET, toda vez que las mismas quebrantan la inviolabilidad de las comunicaciones privadas establecido en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no cumplir los requisitos contenidos en los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en los artículos 64 y 65, y en la Ley sobre Protección a la Privacidad de las comunicaciones, en su artículo 7, la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por ser obtenida ilícitamente como lo indica el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe una violación al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, conforme a los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional, solicitando se declaren inadmisibles las declaraciones testimoniales de los expertos que las suscriben Luís Masabet y José Bastidas, ya que las mismas proceden del hecho ilícito mencionado, siendo por tanto ilícita su promoción, así como sus deposiciones serán impertinentes al proceso, por el quebrantamiento a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas establecido en el artículo 48 de la Constitución Nacional, por no cumplir con los requisitos previstos en los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en los artículos 64 y 65, y en la ley sobre protección a la privacidad de las comunicaciones, en su artículo 7, la ley especial contra los delitos informáticos, y la ley orgánica de telecomunicaciones, por ser obtenida ilícitamente.

Luego de citar el contenido de su exposición el la audiencia preliminar, así como parte de la resolución del fallo de instancia, la defensa considera que el Ministerio Público ofreció de manera ilícita las siguientes pruebas: 1) La declaración de los funcionarios actuantes S/A JOSÉ PICÓN MARTIN, SM/3 RUFINO LEAL ACUÑA, S/1 RICHARD JOSÉ HOYOS RODRIGUEZ y S/1 JESÚS LEAL CHIRINOS, quienes depondrán como fue aprehendido el ciudadano Forjan José Ojeda Páez, la incautación de la sustancia ilícita, en cuanto a la Inspección Técnica adminiculada a fijaciones fotográficas, Acta de Aseguramiento de sustancia y Actas de Entrevista; 2) La declaración de los funcionarios actuantes CARLOS RAMIREZ, FREDDY FERNÁNDEZ, MANUEL CHIRINOS y ANDRY ALVARADO, quienes depondrán como fue aprehendido el ciudadano José Antonio Picón Espinoza en la sede de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, así como ofrece el contenido de las actas policiales, y su exhibición al momento de su declaración de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3) La declaración de los funcionarios actuantes 1ERTTE RONAN ROA TERAN, SM/2 EDGARDO LINARES ABREU, S/1 HOMN DURAN PINEDA, quienes depondrán sobre la inspección técnica en la habitación asignada a Forjan José Ojeda Páez, así como ofrece el contenido de las actas policiales, y su exhibición al momento de su declaración de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido la defensa adujo, que alertó suficientemente al juzgado sobre las irregularidades e ilicitudes de las pruebas promovidas, y la forma ilícita de su promoción y la forma ilícita en que se pretende su evacuación, exhibición y lectura en el juicio ora y público, a lo cual el juzgado hizo caso omiso y no se pronunció en forma motivada sobre dichas pruebas.

Adujo quien apela, que el Ministerio Público en forma velada y maliciosa, ofrece la declaración de los funcionarios, la exhibición y lectura de las actas policiales y de las entrevistas, muy a pesar de que las actas policiales y las entrevistas no constituyen una prueba documental, siendo estas las únicas que pueden ser incorporadas por su lectura de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se encuentra en la excepción al principio de oralidad establecido en el artículo 322 ejusdem.

De igual forma solicita se declaren inadmisibles para ser incorporadas por su exhibición y lectura en el Juicio Oral y Público ante e Juez de Juicio, las actas policiales, actas de investigación, actas de aseguramiento de sustancias incautadas, suscritas por los funcionarios S/A JOSÉ PICÓN MARTIN, SM/3 RUFINO LEAL ACUÑA, S/1 RICHARD JOSÉ HOYOS RODRIGUEZ y S/1 JESÚS LEAL CHIRINOS, CARLOS RAMIREZ, FREDDY FERNANDEZ, MANUEL CHIRINOS y ANDRY ALVARADO, 1ERTTE RONAN ROA TERAN, SM/2 EDGARDO LINARES ABREU y S/1 HOMN DURAN PINEDA.

Con respecto al capitulo del escrito acusatorio atinente, a la declaración de los testigos, la defensa privada manifestó que la representación fiscal ofreció la declaración de los ciudadanos NOSLEN ENRIQUE FINOL GONZÁLEZ, NELSON JOSÉ FINOL GONZÁLEZ, NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS, FRANKLIN ANTONIO PALMAR FERNANDEZ, TESTIGO 1 y TESTIGO 2, JHONNY JUNIOR BRICEÑO QUIÑONEZ y ODEVIS ANTONIO NAVA MARIN, siendo los cuatro primeros observadores de la aprehensión de Forjan José Ojeda Páez, según consta en actas de entrevista, la declaración de los testigos 1 y testigo 2 son testigos referenciales que tienen información valiosa sobre Mario, y la relación con Forjan Ojeda y José Picón según consta en actas de entrevista, y los dos últimos son testigos de la inspección a la habitación de Forjan Ojeda, y ofrece la exhibición de actas de entrevista al momento de su declaración de conformidad con el artículo 228 del texto penal adjetivo.

En este orden y dirección, manifestó quien apela que se opuso a las pruebas ilícitas y la forma ilícita en que se pretende su evacuación, exhibición y lectura en el juicio oral y público, considerando que el Ministerio Público en forma velada y maliciosa ofrece con la declaración de los testigos, así como la exhibición y lectura de las actas de entrevista, muy a pesar de que las actas de entrevista no constituyen una prueba documental, mucho menos pueden serle exhibidas al Juez de Juicio o los testigos cuando estos declaren en el juicio oral y público.

Impugna especialmente la defensa el ofrecimiento para la declaración de los testigos 1 y testigo 2, los cuales son ofrecidos como testigo anónimos, pues no se tiene conocimiento de su identidad, nombres, apellidos, números de cédulas, fecha de nacimiento, estado civil, huella dactilar, identidad fotográfica, domicilio, profesión, sexo, si existen, si tienen domicilio cierto, si la firma y huella que aparecen en actas de entrevista se corresponde a dicha identidad, cuando el Tribunal Tercero de Control hizo caso omiso a sus funciones, y no controló dicha prueba.

Con relación a la impugnación anterior, manifestó quien apela, que el Ministerio Público pretende que dichos testigos anónimos lean el acta de entrevista en el juicio oral y público, y que el tribunal recepcione dichas actas de entrevista por su exhibición y lectura, como si se tratare de pruebas documentales, a lo cual se opone enérgicamente la defensa, con fundamento en el artículo 322 del texto penal adjetivo, por lo que solicita se declaren inadmisble dichas actas de entrevista así como los referidos testimonios.

De igual forma, hizo oposición la defensa a las pruebas documentales insertas en el escrito de acusación fiscal como: No. 7. Referente al Expediente del 1ERTTE YORJAN JOSÉ OJEDA PÁEZ, con la cual se pretende evidenciar que dicho ciudadano es un funcionario activo, sin fecha, sin número de identificación, y sin adminicularla con la declaración de la persona que lo suscribe; No. 8. Comunicación de fecha 11.03.2016, suscrita por el Teniente Coronel Carlos Eduardo Rivero Ramos de la 1ERA estación Meteorológica “El Tigre” donde remite dos recibos de entrega de material referidos a vehículos, sin adminicularla con la declaración de la persona que la suscribe; No. 9 Acta de Investigación Penal de fecha 29.02.2016, suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, relacionada con la aprehensión de José Antonio Picón Espinoza. No. 12. Acta de Investigación Penal 4TACIA.D11-SIP: 0055, de fecha 13.02.2016 suscrita por funcionarios de la GNB relacionada con la aprehensión de Forjan José Ojeda Páez. No. 14. Acta de Aseguramiento de Sustancia de fecha 13.02.2016, suscrita por funcionarios de la GNB relacionada con la aprehensión de Forjan José Ojeda Páez, puesto que a su juicio no son pruebas documentales, ya que no cumplen los requisitos previstos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: El profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, quien actúa como defensor privado del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, solicita se declare admisible el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se declaren con lugar las denuncias expuestas anulando el fallo No. 0272-17, de fecha 23.02.2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
IV
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO A LOS RECURSOS DE APELACIÓN INCOADOS POR AMBAS DEFENSAS PRIVADAS

Los profesionales del derecho ENDRYC BARBOZA y RUTH LEÓN, Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimo Cuarto de la Fiscalía 24 de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación a ambos recursos de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Adujo el Ministerio Público, que la decisión dictada por la Jueza Tercera de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estuvo ajustada a derecho por lo tanto no incurrió en inobservancias de normas constitucionales de orden público, así como tampoco hubo una lesión del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, a la respuesta oportuna y a la libertad personal, cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho, por el contrario el Tribunal a quo hizo un análisis del escrito acusatorio y el mismo cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace referencia a los extremos y supuestos que deben cumplirse y que son de estricto cumplimiento cuando el titular de la acción penal formula un acto conclusivo de corte acusatorio, apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos que originaron la presente investigación y posterior acusación en contra de los imputados de autos, evidenciando en su función controladora la utilidad, pertinencia y necesidad de cada uno de los medios de prueba ofrecidos en la acusación fiscal cuyo fundamento se encuentra en dicho acto conclusivo cumpliendo con las exigencias legales del sistema penal acusatorio, tesis que fue debidamente valorada por el órgano jurisdiccional, el cual lo detalló debidamente en su motivación sobre la procedibilidad del acto conclusivo formulado por el titular de la acción penal y satisfaciendo las peticiones de las defensas de todos los imputados, resolviendo cada uno de los diferentes descargos ejercidos en los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión, citando de seguidas la motivación dada al caso por la instancia.

PETITORIO: Los profesionales del derecho ENDRYC BARBOZA y RUTH LEÓN, Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimo Cuarto de la Fiscalía 24 de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitaron se declare SIN LUGAR los recursos de apelación incoados por las defensas privadas y en consecuencia se confirme el fallo No. 0272-17, de fecha 23.02.2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular de ambos recursos de apelación, se centra en atacar la decisión No. 0272-17, de fecha 23.02.2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otras cosas, admitió la acusación Fiscal, en contra de los ciudadanos SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO y JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, por su presunta participación como COOPERADORES INNMEDIATOS en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 (encabezado) de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley de Drogas; y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así como la totalidad de las pruebas ofrecidas tanto por la representación fiscal en el escrito acusatorio, como por las ofertadas por la defensa en su escrito de descargo, acordando de igual forma el principio de la comunidad de la prueba, a favor de la defensa de autos; manteniendo asimismo la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los acusados de autos, y ordenando la apertura a juicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del texto penal adjetivo.

En este sentido, evidencias estos juzgadores que ambos recurrentes denunciaron el incumplimiento por parte de la jueza a quo del control formal y material de la acusación incoada por el Ministerio Público, siendo que en el caso de autos admitió la totalidad de las pruebas ofertadas por la representante fiscal sin que la Jueza hiciera un análisis pormenorizado respecto a la licitud, pertinencia y necesidad de cada uno de los elementos de pruebas ofertados, lo cual violentó el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivos por los cuales la decisión proferida por el juzgado de instancia está viciada de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia procede esta Alzada a resolver de manera concurrente los dos puntos de apelación al versar los mismos, sobre las pruebas admitidas por el Juzgado de instancia, atendiendo de igual forma a las denuncias precisas del profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, con respecto a la impugnación de pruebas testimoniales como documentales en el presente asunto.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Ciertamente, del estudio hecho a las actuaciones que integran la presente incidencia recursiva, se observa, que efectivamente el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al término de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido en contra de los ciudadanos SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO y JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, con relación a los alegatos de la defensa se pronunció de la siguiente forma:

“…(omisis)…En relación a las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO establecidas en el articulo 28, numeral 4, literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere a la acción promovida ilegalmente, ya que el Ministerio Publico no ha dado cumplimiento a lo previsto en el articulo 326 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, porque la acusación fiscal esta basada en hechos que no revisten carácter penal pues en actas no aparece acreditado el delito de Cooperador Inmediato en el delito de Trafico de Drogas (sic), este Tribunal para a resolver en relación a los requisitos de la acusación Fiscal verifica que ciertamente se la revisión al escrito acusatorio del ciudadano SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO, se verifica que el mismo cumple con los requisitos 308 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo se verifica que en la misma el Ministerio Publico acusa al mencionado ciudadano como COOPERADOR INMEDIATO por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 (encabezado) de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en los numerales 3 y 11 del articulo 163 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el financiamiento al Terrorismo, verificando esta Juzgadora que ese hecho reviste carácter penal, en razón de ello se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada y asimismo declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la defensa y por la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse el peligro de fuga se presume y por consiguiente como no han variado las circunstancias que ameritaron el decreto de la medida privativa de libertad, la misma se mantienen es por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa de que se le imponga una medida cautelar menos gravosa de las esblecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en relacion a que se desestime el delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es por ello que considera que aquí decide que el mencionado delito por el cual fue acusado el referido ciudadano no debe desestimarse ya que existen suficientes elementos de convicción en las actas para que este acreditado ese delito, por lo que se declara sin lugar la solicitud de desestimación del referido delito Y ASI SE DECIDE .
En relación al escrito de oposición a la acusación presentada por la defensa del ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, mediante el cual solicita la nulidad del acto conclusivo por la violación de los derechos y garantías que menciono en su escrito, este Tribunal de la revisión efectuada a la acusación fiscal no observa en estos momentos violaciones de garantías constitucionales de las alegadas por la defensa, Para mayor abundamiento en relación a la nulidad se puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé —o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas— como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada, En tal sentido ha establecido la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: “ Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (..omissis). por lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensa privada .En relacion a la desestimación como COOPERADOR INMEDIATO del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 (encabezado) de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en los numerales 3 y 11 del articulo 163 ejusdem el mismo se declara sin lugar toda vez que de la narración de los hechos y de los elementos de convicción traídos a la audiencia se puede verificar que se encuentran llenos los extremos para que se configuren este delito cuando establece que …el que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje, con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes, y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley ……. (omissis..), es por lo que se declara sin lugar el pedimento toda vez que de la narración de los hechos y de los elementos de convicción traídos a la audiencia se puede verificar que se encuentran llenos los extremos para que se configuren ese delito y sus agravantes. Ahora bien en relacion a que se desestime el delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es por ello que considera que aquí decide que el mencionado delito por el cual fue acusado el referido ciudadano no debe desestimarse ya que existen suficientes elementos de convicción en las actas para que este acreditado ese delito, por lo que se declara sin lugar la solicitud de desestimación del referido delito Pretende la defensa que esta Juzgadora se pronuncie, por puntos de fondo cuando no le es permitido a este Tribunal en razón de ello, se le recuerda a la misma que en esta audiencia no se debatirán cuestiones propias del juicio oral. Ahora bien en relacion a la revisión de la medida privativa de libertad, como no han variado las circunstancias que ameritaron el decreto de esa medida excepcional, la misma se mantiene es por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa de que se le imponga una medida cautelar menos gravosa de las esblecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen pruebas según la defensa que comprometan su responsabilidad ya que se debatirán esas pruebas en el juicio oral y publico que haya de celebrarse Y ASI SE DECIDE,

En relación a las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano YORJAN JOSE OJEDA PAEZ establecidas en el articulo 28, numeral 4, literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere a la acción promovida ilegalmente, ya que el Ministerio Publico no establece una relacion clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado este Tribunal para a resolver en relación a los requisitos de la acusación Fiscal verifica que ciertamente se la revisión al escrito acusatorio del ciudadano YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, se verifica que el mismo cumple con los requisitos 308 del Código Orgánico Procesal Penal cuando relata los hechos y las circunstancias explanadas en la acusación y los elementos de convicción que lo llevaron a presentar el correspondiente acto conclusivo, por lo que se declara sin lugar la excepción opuesta y como consecuencia el sobreseimiento solicitado

SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN
Ahora bien oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y las Defensas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control observa: El Ministerio Público presenta acusación, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende en el capitulo II de la acusación, el modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, los cuales se subsumen en los tipos penales por los cuales el Ministerio Público ha presentado su acusación en contra de los acusados YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, como AUTOR en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 (encabezado) de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en los numerales 3 y 11 del articulo 163 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y para los imputados JOSE PICON ESPINOZA, SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO y GABRIEL BENJAMIN VARGAS UZCATEGUI, como COOPERADOR INMEDIATO en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Del Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es por ello que su conducta se ve comprometida en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público ha presentado la acusación, ya que al existir una relación de causalidad entre los hechos por el cual el Ministerio Público presenta la acusación y la conducta desplegada por el hoy acusado la cual se subsume en el tipo penal dado por el Ministerio Público, y una vez verificados los requisitos, se desprende de la acusación la identificación plena del acusado y su defensor, así como también las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo, se concluye que el referido hecho se subsume en el tipo penal por el cual ha sido presentada la acusación Fiscal y que las pruebas ofertadas por el Ministerio Público son pertinentes y útiles para demostrar su tesis, razón por la cual este Tribunal considera que la misma reúne con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, lo que procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los acusados YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, como AUTOR en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 (encabezado) de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en los numerales 3 y 11 del articulo 163 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y para los imputados JOSE PICON ESPINOZA, SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO y GABRIEL BENJAMIN VARGAS UZCATEGUI, como COOPERADOR INMEDIATO en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Del Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentra la relación precisa y circunstanciada de los hechos imputados y por los cuales acusa la representación fiscal, mencionando todos y cada uno de los elementos de convicción así como los elementos probatorios que servirán a su criterio para demostrar su tesis, indicando la necesidad y pertinencia de cada uno de ellos, ya que se observa que la acción típica delictual, por la cual el Ministerio Público realiza formal acusación, versa sobre delitos de acción publica, perseguibles de oficio, que merecen pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrita la acción para ser perseguidos y mal podría la Vindicta Pública intentar acción penal alguna si faltase alguno de estos requisitos; ya que se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia una relación detallada, clara y circunstanciada de los hechos objetos de la imputación, siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal, pretendiendo la defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por parte de éste Tribunal, situación que no le es dable a éste Tribunal en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por la misma para apoyar sus peticiones se basan en hechos que constituye materia de fondo; declarando asi sin lugar las solicitudes de las defensas privada. Asimismo, se aprecia del escrito acusatorio que se cumplen con los presupuestos formales de la enunciación y expresión de los elementos de convicción que motivan la imputación, así como con el ofrecimiento de los distintos medios de pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad, al evidenciar quien decide, que el Ministerio Público, señala distintos órganos de pruebas que a juicio de éste Tribunal encuentran correspondencia con los hechos imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio. Razón esta por la cual conjuntamente se ADMITEN, TODAS y CADA UNA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO en el escrito de acusación fiscal, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se mencionan en el contenido del escrito de acusación fiscal, ASÍ COMO LAS PROMOVIDAS POR LAS DEFENSAS por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal, así como el PRINICPIO DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS. Por último y en relación a la solicitud de la defensa del ciudadano YORJAN JOSE OJEDA PAEZ se acuerda oficiar a la Comunidad del Centro Penitenciario de Coro a los fines de que vele por la integridad física del mismo..... (omisis)….”.

Precisado lo anterior, debe señalar esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia No. 728, de fecha 20.05.2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo penal como son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta última labor de análisis de las pruebas ha señalado:
“…De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución…” (Sentencia No. 1768, de fecha 20.11.2011).

En este sentido, resulta oportuno igualmente aclarar que el principio de libertad de prueba que consagra el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica una libertad absoluta para probar cualquier hecho con medios de prueba prohibidos expresamente por la ley, es decir medios de prueba ilícitos, de allí pecisamente que el citado artículo expresamente señala:

Artículo 182. Libertad de Prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley....Omissis.

En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal en relación con el principio de licitud del medio de prueba señala:

Artículo 181. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Siendo ello así, resulta evidente que admitir un medio de prueba en contravención a dichas disposiciones, constituiría, la admisión de un medio de prueba ilícito que como tal, no puede ser apreciado, por así disponerlo expresamente la ley.

Ahora bien, en el caso bajo examen, observa esta Sala, con respecto a la denuncia, incoada por el apelante, referente al presunto incumplimiento por parte de la jueza a quo del control formal y material de la acusación incoada por el Ministerio Público, siendo que en el caso de autos admitió la totalidad de las pruebas ofertadas por la representante fiscal sin que la Jueza realizara un análisis pormenorizado en relación a los supuestos de licitud, pertinencia y necesidad de cada uno de los elementos de pruebas incoados por la representación penal del estado, lo cual violentó el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivos por los cuales la decisión proferida por el juzgado de instancia está viciada de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; constata este Tribunal colegiado, improcedente tal impugnación, pues tal como efectivamente lo explicare el Juzgado de instancia, la tercera con competencia en drogas a nivel nacional del Ministerio Público y la Fiscalía vigésima cuarta del Ministerio Público, al momento de pronunciarse sobre las diligencias y medios probatorios recabados en la investigación, y que fuesen ofertado en su acto conclusivo acusatorio, consideraron que los mismos eran lícitos, pertinentes y necesarios a los fines de esclarecer los hechos objeto de controversia en el presente asunto, motivos por los cuales procedió a admitirlos, al considerar que existía un pronóstico de condena en el caso seguido en contra de los ciudadanos SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO y JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, por su presunta participación como COOPERADORES INNMEDIATOS en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 (encabezado) de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley de Drogas; y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no constatándose en consecuencia violación a la garantía del derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la defensa al acogerse al principio de la comunidad de la prueba, se encuentra amparado tanto por los beneficios, así como por perjuicios que de las mismas emanen en el debate oral, razón por la cual no le asiste la razón en cuanto a la presente denuncia. Y así se declara.

De otra parte, con respecto a la impugnación del abogado defensor RAFAEL PADRÓN PORTILLO, con relación a la presunta violación a la garantía del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su criterio al presentar la representación fiscal su acto conclusivo antes del lapso de cuarenta y cinco (45) días previsto en el artículo 236 del texto penal adjetivo, violentó el derecho de petición de la defensa, en relación con las solicitudes de diligencias de investigación que solicitó a favor de su representado las cuales no fueron tomadas en cuenta por la representación fiscal al momento de interponer el escrito de acusación, verbigracia por la premura en el que mismo introdujo su acto conclusivo; considera esta Alzada que del análisis del contenido de la disposición prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que cuando el legislador establece en el tercer aparte de dicha disposición que “el o la Fiscal deberá presentar acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial”; está refiriendo a un lapso procesal dentro del cual en el mismo puede interponerse el acto conclusivo en cualquiera de los días establecidos, y no en un día específico, ya que no hace mención a un término legal, siempre y cuando no se sobrepase el precitado tiempo de cuarenta y cinco días; haciendo la salvedad que la representación fiscal como parte de buena fe en el proceso, debe interponer su escrito de cargos con todas y cada una de las diligencias de investigación peticionadas de oficio o a solicitud de las partes, que no solo acrediten la responsabilidad penal del o los individualizados en el proceso, sino también que hagan presumir un pronóstico de condena por los tipos penales que según las conductas desplegadas por los agentes del delito en el hecho, a bien califique penalmente el titular de la acción penal, estableciendo en la investigación adelantada el porqué en caso de considerar improcedente las solicitudes de la defensa respecto a las probanzas en el proceso, se niegan o se admiten tales ofrecimientos probatorios o demostrativos que presuntamente benefician al imputado en el eventual contradictorio.

En este sentido, evidencian quienes aquí deciden que no le asiste la razón al defensor RAFAEL PADRÓN PORTILLO, quien esgrime la violación al derecho a la defensa y al debido proceso en el caso de autos, por presuntamente a su juicio haber incumplido el despacho fiscal con la garantía de recolección de pruebas incoadas por dicha defensa, y de haber interpuesto su escrito de cargos sin pruebas de defensa a favor de su defendido; ya que como se observa de la investigación puesta en conocimiento de esta Alzada ad effectum videndi et probandi la representación fiscal no solo dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes probatorias de la defensa del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICON, sino que también explanó el motivó y los fundamentos por los cuales no tomaba en consideración dichas pruebas a los fines de interponer su escrito de cargos, motivos por los cuales no se produjo violación a garantía constitucional o procesal alguna, constatando quienes aquí suscriben que en el caso de autos la Jueza de instancia garantizó el control formal y material del escrito acusatorio incoado por la defensa. Y así se decide.-

Asimismo denuncia la defensa RAFAEL PADRÓN PORTILLO, la nulidad en la admisión de pruebas obtenidas ilícitamente en el presente caso por el Ministerio Público, referidas específicamente a las pruebas documentales identificadas con los Nos. 15, 16 y 17 del escrito acusatorio, referidas al INFORME TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO No. UNAES-AMC-IP-103-2016 realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público y suscrita por el experto analista LUÍS MASABET, quien realizó una experticia de vaciado o extracción de contenido a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M; INFORME TÉCNICO DE TELEFONÍA No. UNAES-AMC-IT-120-2016 de fecha 28.03.2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el experto JOSÉ BASTIDAS, quien realizó una experticia de cruce de llamadas entre varias personas entre ellos su defendido; INFORME TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO No. UNAES-AMC-IP-121-2016, de fecha 28.03.2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el experto LUIS MASABET, quien realizó una experticia de vaciado o extracción de contenido a un teléfono celular marca HUAWEI, modelo P7L12, incautado al imputado José Antonio Picón Espinoza; considerando la defensa que el Ministerio Público ordenó realizar experticias a los teléfonos incautados, sin solicitar ni obtener la autorización judicial del Tribunal Tercero de Control en forma previa, ya que la misma no fue requerida en algún escrito o en la audiencia de presentación de imputados de fecha 14.02.2016, No. 3C-142-16 o de fecha 01.03.16, No. 3C-210-16, por lo que existe una clara violación a la intimidad y las comunicaciones de los ciudadanos privados de libertad Yorjan José Ojeda Páez y José Antonio Picon Espinoza, consagradas en el artículo 48 de la Constitución Nacional, el cual garantiza el secreto y la inviolabilidad a las comunicaciones privadas en todas sus formas (llamadas entrantes, salientes y perdidas, mensajes de texto entrantes y salientes, correos postales y electrónicos entrantes o salientes, redes sociales entrantes o salientes) tanto comunicaciones pasadas como futuras, y solo podrán ser interferidas por orden de un tribunal competente con el cumplimiento de las disposiciones legales.

Sobre este particular, convienen destacar estos juzgadores, que se denominan Grabaciones Ilícitas aquéllas que han sido obtenidas infringiendo los derechos fundamentales de las personas, tanto los consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como los consagrados en otras leyes, en especial, la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones. Tales grabaciones constituyen pruebas inadmisibles procesalmente y carecen de todo efecto probatorio, por cuya virtud los jueces, ante éstas, no podrán apreciarlas ni valorarlas en ninguna forma, y, por el contrario, estarán siempre obligados a desecharlas del proceso. Ellas, sencillamente, no existen como pruebas, al carecer de la capacidad (aptitud) para surgir como tales. De allí que sean totalmente ineficaces.

En este sentido, consideran estos juzgadores, que dichas grabaciones según lo establecido en el artículo 6 de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, pueden ser interceptadas según el literal “c” de dicha ley, en casos de delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (como ocurre en el caso de autos), siendo que de igual forma que el artículo 7 ejusdem establece una excepción al procedimiento de autorización por parte de los órganos auxiliares de investigación, a la interceptación de las referidas grabaciones, en casos de extrema necesidad y urgencia, por lo que esta excepción la reviste de legalidad.-

En consecuencia, discurre esta Alzada, que en el caso de autos la interceptación de la llamada telefónica, vaciado de contenido del aparato móvil telefónico y sus posteriores experticias, que fuesen descritas en el escrito acusatorio fiscal como 15, 16 y 17 del escrito acusatorio, referidas al INFORME TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO No. UNAES-AMC-IP-103-2016 realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público y suscrita por el experto analista LUÍS MASABET; INFORME TÉCNICO DE TELEFONÍA No. UNAES-AMC-IT-120-2016 de fecha 28.03.2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el experto JOSÉ BASTIDAS e INFORME TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO No. UNAES-AMC-IP-121-2016, de fecha 28.03.2016; tal como lo manifestase la jueza de Instancia en la audiencia preliminar celebrada en fecha 23.02.2017, cumplen con los requisitos de licitud, pertinencia y necesidad, ya que las mismas devienen del procedimiento de aprehensión flagrante del ciudadano YORJAN JOSÉ OJEDA PAEZ, quien fue aprehendido en las inmediaciones del Punto de Control Fijo Punta de Piedra del Puente Sobre el Lago de Maracaibo, cuando transportaba la cantidad de doscientos sesenta kilos con ciento diez gramos (260,110 Kgs), de sustancia ilícita denominada marihuana (cannabis sativa), dispuestos en quinientos (500) envoltorios tipo panela, y diez kilos con setecientos gramos (10, 700 kgs) de la Droga denominada Cocaína, dispuestos en diez (10) envoltorios tipo panela, constatando esta Alzada que el primero de los aprehendidos recibió llamada encontrándose detenido en las inmediaciones del mencionado punto de control, desplegándose los actuantes a realizar las diligencias particulares del caso al verificar el consentimiento del aprehendido a interceptar su dispositivo móvil y a que los actuantes se comunicaran con el presunto responsable de la mercancía ilícita, todo ello a los fines de aprehender a los responsables penalmente sobre la sustancia ilícita incautada, solicitando en fecha 29.02.2016 la orden de aprehensión al imputado JOSÉ ANTONIO PICON ESPINOZA, por resultar incurso en dicha investigación, siendo el superior jerárquico del primer aprehendido YORJAN JOSÉ OJEDA PAEZ, donde se evidencias comunicaciones como mensajes de texto y llamadas telefónicas que los vinculan entre sí, con el presunto propietario de la mercancía ilícita de nombre “Mario”.

Asimismo, deja por sentado esta Alzada, que al consentir el primer aprehendido YORJAN JOSÉ OJEDA, su grabación con el ciudadano identificado como “Mario”, con conocimiento expreso de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del mismo, se erradicó con dicho consentimiento el vicio de nulidad sobre la interceptación de su información, llamadas o mensajes sobre su dispositivo, permitiendo a los órganos auxiliares investigar sobre la verdad de los hechos, toda vez que tal como lo explica el profesor José Luís Tamayo Rodríguez en su obra “intervenciones telefónicas y grabaciones ilícitas: análisis y comentarios acerca de la Ley sobre protección a la privacidad de las comunicaciones, adaptados al nuevo Código orgánico procesal penal” ocurrió uno de los supuestos prácticos de grabaciones lícitas, los cuales describe como:
…(omisis)…3º) Cuando haya sido obtenida con el consentimiento o conocimiento expreso o tácito de todas las partes intervinientes en una comunicación entre dos o más personas, aunque ésta se haya realizado privadamente.

Tal es el caso de las grabaciones obtenidas en una reunión o conferencia privada, entre dos o más personas, siempre y cuando todos sus participantes tengan conocimiento previo de que se está grabando todo cuanto se dirá en dicha reunión o conferencia, manifestando su inequívoca conformidad (consentimiento expreso); o a ello hayan consentido libre y voluntariamente, es decir, sin ninguna objeción u oposición (consentimiento tácito), todo lo cual equivale a decir que la grabación fue obtenida sin el concurso de medios arbitrarios, clandestinos o fraudulentos (Grabación Extrajudicial Privada lícita).

El conocimiento adquirido por los asistentes a la reunión respecto a que la comunicación será objeto de grabación, puede ser explícito, cuando la grabadora o instrumento utilizado para realizar la grabación se encuentra a la simple vista de los participantes; o implícito, cuando a éstos se les notifica previamente que todo lo dicho en la reunión será grabado y no se oponen a ello, lo que ocurre si no es visible la grabadora o instrumento que se utilizará para ejecutar la grabación. En ambos casos se verifica un consentimiento tácito, dado que, siendo inherente a cada persona la libre disposición del derecho sobre sus palabras habladas, ésta, según lo crea conveniente, podrá permitir o nó que sus expresiones verbales sean objeto de grabación. Quien no está de acuerdo en que sea grabada la comunicación, puede, perfectamente, no participar en la reunión, retirándose de la misma; o bien, no intervenir en ella, quedándose allí, pero sin proferir palabra alguna. En este último caso, habrá consentido tácitamente en que la grabación se ejecute.

Asímismo, por causa del consentimiento expreso o tácito de todos los participantes en la comunicación, no constituye delito el solo hecho de haber instalado un aparato para grabar la misma, máxime aún cuando la instalación no se hizo para grabar las comunicaciones de otras personas o ajenas, sino las propias.

Quien consiente y acepta que su voz sea grabada está, de antemano, renunciando a su derecho a la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad o secreto de sus expresiones verbales o palabras habladas, y haciéndose responsable de las cosas que dice, razón por la cual tales derechos no resultan infringidos. Es lo mismo que ocurre cuando una persona consiente o permite a otra el libre paso a su domicilio, permitiéndole la entrada, o permite a otro que se imponga del contenido de una correspondencia que le ha sido dirigida. En estos supuestos, se está renunciando al derecho a la inviolabilidad del domicilio o de la correspondencia, respectivamente.

En dicho caso de la reunión o conferencia privada, se verifica una renuncia expresa a tales derechos de privacidad, confidencialidad, inviolabilidad o secreto de la comunicación, cuya renuncia se exterioriza por el simple consentimiento o por la aceptación inequívoca derivada de la no objeción (consentimiento tácito), porque nadie está obligado a tolerar o consentir voluntariamente un acto con el cual no esté de acuerdo o manifieste su disconformidad con el mismo, quedando a salvo, por supuesto, cuando ello obedezca a causas legales.

No puede haber ilicitud de la grabación si todos los participantes están en conocimiento de que la misma se está ejecutando o a ello no se oponen en forma alguna, porque conocer o tolerar voluntariamente alguna situación que pueda infringir o menoscabar un derecho subjetivo, esto es, inherente a la persona, sin objetarlo, equivale a consentirlo por omisión.

En tal virtud, y por cuanto la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad o secreto de una comunicación constituye un derecho subjetivo (y, por tanto, susceptible de libre disposición) inherente a cada una de las personas que se comunican entre sí, el consentimiento que voluntariamente dé alguien para permitir que sus expresiones verbales o palabras habladas, como manifestaciones de su pensamiento, queden impresas en una cinta magnética, es perfectamente válido y elimina cualquier antijuricidad o tipicidad que pudiera constituir el hecho de grabar su conversación…(omisis)…”.

Es por ello que a criterio de esta Alzada, no le asiste la razón a la defensa al impugnar la ilicitud de dichos medios probatorio, ya que como antes se explicó dichas pruebas fueron producto de diligencias investigativas que surgieron con consentimiento del primer aprehendido YORJAN JOSÉ AJEDA, a los fines de dar con la verdad de los hechos objeto de la presente controversia, las mismas forman parte de un todo, de ese procedimiento cuando se inicio el mismo, lo cual no vicia de nulidad absoluta el procedimiento. Y así se declara.-

De otro lado, la defensa impugna la declaración de: 1) los funcionarios actuantes S/A JOSÉ RICON MARTIN, SM/3 RUFINO LEAL ACUÑA, S/1 RICHARD JOSÉ HOYOS RODRIGUEZ y S/1 JESÚS LEAL CHIRINOS, quienes depondrán como fue aprehendido el ciudadano Yorjan José Ojeda Páez, la incautación de la sustancia ilícita, en cuanto a la inspección técnica adminiculada a fijaciones fotográficas, Acta de Aseguramiento de Sustancia y Actas de Entrevista. 2) La declaración de los funcionarios actuantes CARLOS RAMIREZ, FREDDY FERNÁNDEZ, MANUEL CHIRINOS y ANDRY ALVARADO, quienes depondrán como fue aprehendido el ciudadano José Antonio Picón Espinoza en la sede de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, así como ofrece el contenido de las actas policiales, y su exhibición al momento de su declaración de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3) La declaración de los funcionarios actuantes 1ERTTE RONAN ROA TERAN, SM/2 EDGARDO LINARES ABREU, S/1 HOMN DURAN PINEDA, quienes depondrán sobre la inspección técnica en la habitación asignada a Forjan José Ojeda Páez, así como ofrece el contenido de las actas policiales, y su exhibición al momento de su declaración de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este punto, esta Alzada al analizar el contenido del escrito acusatorio inserto a los folios uno al setenta y ocho (1 al 78) de la compulsa, específicamente del capítulo V, referente “al ofrecimiento de medios de prueba a ser evacuados en el juicio con indicación de su pertinencia o necesidad”, constata que en el caso de autos tales declaraciones fueron interpuestas correctamente pues se interpuso la declaración de los mencionados funcionarios quienes realizaron la aprehensión del ciudadano Yorjan José Ojeda Páez, y la incautación de la sustancia ilícita, así como las diligencias pertinentes que en el caso de autos incriminaron al ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN, ofertando solo como pruebas documentales la Actas por ellos suscritas, siendo que dichas declaraciones deben ser tomadas en consideración por la instancia a los efectos de colocarlas únicamente de manifiesto a los funcionarios practicantes con la finalidad de que los mismo reconozcan su contenido y firma y depongan sobre el procedimiento por ellos efectuados, motivos por los cuales a criterio de esta Alzada solo pueden ser promovidos para su lectura las experticias que en todo caso realizasen los funcionarios actuantes, y no las actas que dichos actuantes suscribieron, tal como efectivamente lo manifestase la instancia en la decisión recurrida, razones y fundamentos por los cuales se encuentra ajustada a derecho el ofrecimiento efectuado por el Ministerio Público en relación a las referidas pruebas testimoniales y documentales, no asistiéndole la razón a la defensa privada en relación a la presente impugnación. Y así se declara.-

Asimismo con relación a la impugnación de la defensa privada, ABOG. RAFAEL PADRON, relativa a la presunta violación del derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Jueza de mérito procedió a admitir los testimonios del testigo 1 y testigo 2, los cuales son ofrecidos como testigo anónimos, pues no se tiene conocimiento de su identidad, nombres, apellidos, números de cédulas, fecha de nacimiento, estado civil, huella dactilar, identidad fotográfica, domicilio, profesión, sexo, si existen, si tienen domicilio cierto, si la firma y huella que aparecen en actas de entrevista se corresponde a dicha identidad; constató esta Alzada que desatina la defensa en su argumento de desconocimiento de dichos testigos, cuando de manera fehaciente verificó este Tribunal Colegiado, que al folio (70) de la compulsa se encuentra la identificación de dichos testigos, a saber, Testigo 1 (JHONNY JUNIOR BRICEÑO QUIÑONEZ), y Testigo 2 (ODEIVIS ANTONIO NAVA MARIN), los cuales se encuentran protegidos en cuanto a su identificación por el Ministerio Público, en sintonía con la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, lo cual evidentemente desploma su argumento de ignorancia sobre la identificación de los mismos, y hace improcedente su solicitud de nulidad del proceso por violación al derecho a la defensa y el debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-

Por último con relación a la impugnación sobre las pruebas documentales insertas en el escrito de acusación fiscal como: No. 7. Referente al Expediente del 1ERTTE YORJAN JOSÉ OJEDA PÁEZ, con la cual se pretende evidenciar que dicho ciudadano es un funcionario activo, sin fecha, sin número de identificación, y sin adminicularla con la declaración de la persona que lo suscribe; No. 8. Comunicación de fecha 11.03.2016, suscrita por el Teniente Coronel Carlos Eduardo Rivero Ramos de la 1ERA estación Meteorológica “El Tigre” donde remite dos recibos de entrega de material referidos a vehículos, sin adminicularla con la declaración de la persona que la suscribe; No. 9 Acta de Investigación Penal de fecha 29.02.2016, suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, relacionada con la aprehensión de José Antonio Picón Espinoza. No. 12. Acta de Investigación Penal 4TACIA.D11-SIP: 0055, de fecha 13.02.2016 suscrita por funcionarios de la GNB relacionada con la aprehensión de Forjan José Ojeda Páez. No. 14. Acta de Aseguramiento de Sustancia de fecha 13.02.2016, suscrita por funcionarios de la GNB relacionada con la aprehensión de Forjan José Ojeda Páez, puesto que a su juicio no son pruebas documentales, ya que no cumplen los requisitos previstos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Alzada procede a reiterar, tal como lo manifestó en los acápites anteriores que en el caso de autos dichos medios probatorio solo fueron ofertados como pruebas documentales las cuales únicamente deben ser tomadas en consideración por la instancia a los efectos de colocarlas de manifiesto a los funcionarios practicantes con la finalidad de que los mismo reconozcan su contenido y firma y depongan sobre el procedimiento por ellos efectuados, motivos por los cuales a criterio de esta Alzada solo pueden ser promovidos para su lectura las experticias que en todo caso realizasen los funcionarios actuantes, y no las actas que dichos actuantes suscribieron, tal como efectivamente lo manifestase la instancia en la decisión recurrida, razones y fundamentos por los cuales se encuentra ajustada a derecho el ofrecimiento efectuado por el Ministerio Público en relación a las referidas pruebas documentales, no asistiéndole la razón a la defensa privada en relación a la presente impugnación. Y así de declara.-
En consecuencia constata este Tribunal Colegiado, que de la revisión a la decisión del Tribunal a quo, se desprende que la admisión de la totalidad de dichos medios de prueba se encuentran plenamente ajustada a derecho, pues como acertadamente lo señalara la instancia, los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el escrito de acusación fiscal pudieran demostrar la culpabilidad o inocencia de los encausados en el proceso penal, siendo que tal como lo manifestó la Juzgadora de mérito no era procedente la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, pues la aprehensión de dichos ciudadano se produjo bajo uno de los supuestos previstos en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir por orden judicial de aprehensión, por lo que cualquier cuestionamiento a los hechos recogidos en dicho instrumento, amerita una articulación probatoria que solo es posible en el juicio oral y público y no en la fase intermedia donde únicamente el juzgador de Control, verifica la licitud, pertinencia y necesidad del medio ofertado, razón por la cual, a criterio de esta Alzada el pronunciamiento del juzgado de control no violentó garantía constitucional, ni procesal alguna. Y así se declara.

En efecto, dado que el actual sistema de juzgamiento penal descansa sobre la base de una serie de principios fundamentales como son la publicidad, oralidad, concentración e inmediación, los cuales van a tomar una importancia fundamental durante el desarrollo del juicio oral, pues es a través de ellos que el Juzgador escucha a los testigos promovidos y obtiene de éstos los elementos de convicción necesarios para su valoración; en consecuencia la admisión de las pruebas ofertadas por las partes dentro del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal, debe obedecer a los presupuestos de licitud, pertinencia y necesidad, a los fines de garantizar el principio al debido proceso y la tutela judicial efectiva, que establecen los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún cuando en esta etapa tan esencial del proceso se analizan los fundamentos e importancia de cada medio probatorio para su posterior contradicción en el debate oral, evidenciando esta Alzada que dicho requisito fue resguardado por la Juzgadora de instancia, quien al analizar todo el cúmulo probatorio ofertado, señaló que no era procedente las solicitudes de nulidad y excepciones interpuesta por la defensa, pues la Vindicta Pública en primer lugar, interpuso su escrito acusatorio siguiendo todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del texto penal adjetivo, y en segundo lugar al momento de ordenar la práctica de cada una de las diligencias por el solicitadas, dio cumplimiento a las mismas, motivando y fundamentando las razones por las cuales dichos medios probatorios se constituían en un posible pronóstico de condena en contra de los encartados de autos, razón por la cual la tesis de la defensa ameritaba una articulación probatoria que solo es posible en la fase de juicio oral y público, constatando esta Alzada que no se configuran las denuncias realizadas por el recurrente acerca de la presunta violación del derecho a la defensa de su representado.

En este sentido consideran quienes aquí deciden, que en el caso de autos la Jueza de instancia cumplió cabalmente con los presupuestos de control formal y material de la acusación presentada por la Representación Fiscal, tal como lo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 121, de fecha 18 de Abril de 2012, donde se estableció que:

“.... En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio publico su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura a juicio...”.

Siendo ello así, estima esta Sala que no le asiste la razón a los recurrentes, puesto que la Juzgadora de mérito analizó todos y cada uno de los medios de prueba aportados por las partes en el proceso, para estimar que los mismos resultaban lícitos, pertinentes y necesarios a los fines de la búsqueda de la verdad en el eventual juicio oral y público, cumpliendo con ello su deber de controlar formal y materialmente el escrito de cargos formulado por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa y debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los escritos de apelación presentados el primero, por los profesionales del derecho EURO RAMÓN CARRILLO CARRASQUERO y YAHORIANA JOSÉ CARRILLO SALAZAR, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO; y el segundo por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, quien actúa como defensor privado del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 0272-17, de fecha 23.02.2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otras cosas, admitió la acusación Fiscal, en contra de los precitados ciudadanos, por su presunta participación como COOPERADORES INNMEDIATOS en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 (encabezado) de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley de Drogas; y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así como la totalidad de las pruebas ofrecidas tanto por la representación fiscal en el escrito acusatorio, como por las ofertadas por la defensa en su escrito de descargo, acordando de igual forma el principio de la comunidad de la prueba, a favor de la defensa de autos; manteniendo asimismo la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los acusados de autos, y ordenando la apertura a juicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del texto penal adjetivo. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por los profesionales del derecho EURO RAMÓN CARRILLO CARRASQUERO y YAHORIANA JOSÉ CARRILLO SALAZAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 112.218 y 216.286, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO, portador de la cédula de identidad No. 20.372.071.

SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 105.258, quien actúa como defensor privado del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, portador de la cédula de identidad No.11.311.911;ambas contra la decisión No. 0272-17, de fecha 23.02.2017.

TERCERO: SE CONFIRMA la decisión No. 0272-17, de fecha 23.02.2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Regístrese, publíquese el presente fallo a las partes. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Abril del año dos mil diecisiete (2.017). 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala-Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 170-2017

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA