TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de abril de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 8C-17647-1

ASUNTO : VP03-R-2017-000368
DECISIÓN N° 159-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho CARLOS FEREIRA y ADA PIRELA, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los Nros. 140.627 y 194.148, en su carácter de defensores del ciudadano VICTOR DANIEL VARGAS MORALES, titular de la cédula de identidad N° 25.763.010, contra la decisión N° 143-17, dictada en fecha 02 de marzo de 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia en la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declaró sin lugar la solicitud de NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, planteada por la defensa, en consecuencia impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra el ciudadano VICTOR DANIEL VARGAS MORALES, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en los artículos 321 y 322 del Código Penal, COMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE HURTO INFORMATICO y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS CON CIRCUSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 13, 14 , en concordancia con los artículos 27 numeral 1° de la ley Especial Contra los delitos Informáticos, y el numeral 1° del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JUAN MENDOZA, JUAN MOLANO, JOSE SARCOS, JAIRO LOPEZ, YEISON GUTIERREZ, INVERSIONES LOCK, C.A., JESULIN SANDREA RODRIGUEZ, ALBERTO ANDRADE, JOHAN JIMENEZ y OTROS, ENTIDAD BANCARIA B.O.D. y el ESTADO ENEZOLANO. TERCERO: Ordenó que el presente asunto prosiga conforme al procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 07 de abril de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de abril de 2017, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto, por lo que encontrándose este asunto dentro del lapso legal, para el dictamen de la decisión correspondiente, pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que los abogados CARLOS FEREIRA y ADA PIRELA, en su carácter de defensores del ciudadano VICTOR DANIEL VARGAS MORALES, interpusieron escrito recursivo contra la decisión N° 143-17, dictada en fecha 02 de marzo de 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegaron los apelantes, como primera denuncia “ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 234 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, POR DECRETAR LA MISMA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA EN EL PRESENTE PROCESO”, toda vez, que la Juez a quo omite totalmente lo contentivo dentro de la misma, resultando una aprehensión arbitraria y fuera de los márgenes del derecho, en virtud de que los funcionarios actuantes realizaron la misma sin cumplir con las formalidades exigidas en la legislación venezolana para poder aprehender a un ciudadano, ya que las únicas formas de aprehensión deberían ser en flagrancia tal como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, o mediante una orden de aprehensión; y en la presente causa, no se evidencia ninguno de los supuestos exigidos. Asimismo, la defensa señala, que dentro de las actuaciones policiales no existe un señalamiento preciso de alguna víctima para que se pueda presumir la concurrencia de un hecho flagrante, ya que solo existe una conexión con una causa penal que antecede ante el Tribunal Décimo Tercero de Control, signado con el N° 13C-24994-17, donde funge como imputados los ciudadanos CRISTIAN PORTILLO y ALI FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de HURTO INFORMATICO, y otros delitos conexos del cual únicamente se desprenden hipótesis sobre la presunta participación de su defendido en los hechos punibles imputados en la audiencia de presentación, circunstancia que conlleva a su juicio, la nulidad absoluta de las actas y la audiencia de presentación, por existir una flagrante violación al debido proceso por no existir una aprehensión en flagrancia, por lo tanto, solicitan la libertad inmediata de su patrocinado.

Expresaron los Defensores Privados como segunda denuncia “VIOLACION A LA LEY POR LA ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 14 DE LA LEY ESPECIAL CONTRA LOS DELITOS INFORMATICOS Y LOS ARTICULOS 321 Y 322 DEL CODIGO PENAL, AL IGUAL QUE LA FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA DECISION IMPUGNADA”, por lo que en primer lugar, argumentan que la Juez a quo dejó a un lado lo planteado por la defensa y obvia los elementos de convicción que reflejan las actas policiales, aplicando erróneamente la solicitud del Ministerio Público en cuanto al delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE O INSTRUMENTOS ANALOGOS, en virtud, de que tanto la exposición de la Vindicta pública así como las actuaciones policiales especifican que a su defendido le fueron incautados varios documentos de título de valor denominados cheques, y que en ninguna parte del proceso así como en el momento de su detención arbitraria se menciona que el mismo haya obtenido, usado algún tipo de instrumentos electrónicos o tarjeta inteligente, por lo que en la audiencia de presentación solicitaron la desestimación de este delito, ya que el mismo no es susceptible de investigación por no tener o por no verse inmerso su patrocinado en este tipo penal, y que para que exista la comisión de un hecho punible es necesario que las circunstancias de tiempo, modo y lugar sean concurrentes.

En segundo lugar, la defensa señala, que el fallo impugnado ignora completamente la solicitud de la defensa técnica inmotivando las desestimaciones, siendo que el planteamiento por los mismos son objetivos, apegado a derecho y a las leyes especiales establecidas; por tanto, la sola tenencia de un documento privado falso no acredita acción atípica o punible. Para ilustrar sus argumentos, los apelantes citaron lo establecido en los artículos 321 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, en defensa de su patrocinado.

Sostuvieron los recurrentes nuevamente, que si su defendido en el supuesto negado de estar en posesión de documentos de titulo valor denominado cheques, no se lo debe acreditar este tipo penal con la sola posesión de Uso de Documento Privado Falso, ya que para que exista este tipo penal debería estar realizando algún tipo de operaciones tales como cobros, pagos o endoso de estos documentos, por lo que solicitó de manera lógica, oportuna y coherente la desestimación de este tipo penal en la audiencia de presentación, y al decretarla sin lugar, la recurrida aplica erróneamente los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS y USO DE DOCUMENTOS PRIVADOS FALSOS, ya que al ciudadano que le fue incautada las tarjetas inteligentes no fue su defendido y aún así la misma no individualizó la acción penal, realizando con ello una imputación inmotivada basándose única y exclusivamente, que por la entidad de los delitos existe un peligro de fuga y obstaculización del proceso, por lo que consideró decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, constatándose con ello una violación de las normas constitucionales tales como el derecho al debido proceso, la defensa, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad, establecidos en los artículos 26, 27, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal conjuntamente con los tratados internacionales.

Expresó el Defensor Público, que en la práctica forense, en los delitos como homicidio, robo según su modalidad, violación y tráfico de estupefacientes y ahora el contrabando de extracción, que los Jueces se apartan del principio de presunción de inocencia, como norte de la Constitución, sin tomar en cuenta la condición social del imputado y su actividad laboral, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes, porque la norma del artículo 256 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es la regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la parte recurrente, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, desestime los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS y USO DE DOCUMENTOS PRIVADOS FALSOS, en consecuencia revoque la decisión impugnada, la cual decretó mediante auto no motivado la privación de libertad en contra del ciudadano VICTOR DANIEL VARGAS MORALES, por ser contraria a derecho, ordenando la libertad inmediata u otorgue una medida menos gravosa a favor de patrocinado, de las establecidas en el artículo 242,ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, la precalificación jurídica y la falta de motivación; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

En el primer motivo contenido en el escrito recursivo, los recurrentes denuncian que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano VICTOR DANIEL VARGAS MORALES, es nulo, por cuanto no existe una aprehensión en flagrancia, como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ni una orden judicial, aunado a que no existe un señalamiento preciso de alguna víctima, por lo tanto, solicitan la nulidad absoluta de las actas y de la presentación y en consecuencia la libertad inmediata de su patrocinado.

A los fines de dilucidar tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación las siguientes actuaciones procesales:

En fecha 28 de febrero de 2017, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, levantaron acta de investigación penal, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…En esta misma fecha prosiguiendo con las diferentes investigaciones llevadas por funcionarios adscritos a este despacho en la cual fungen como victimas diversas personas a quienes le han sustraído el dinero de sus cuentas bancarias de manera fraudulentas pertenecientes a la entidad financiera banco Occidental de Descuento (BOD), quienes contactan a los empleados del banco, para así obtener la información de los distintos usuarios que gozan de este servicio, luego suspenden sus líneas telefónicas y proceden a la activación de la misma en otro SIM CARD y lograr así con el código de validación el blanqueamientos y restauración de las preguntas de seguridad asignadas a las cuentas bancarias para lograr su cometido, de igual forma se constata en la experticia de vaciado de contenido número 1264, de fecha 25-02-2017, del teléfono celular marca-Iphone, color negro y gris, modelo A1387, serial imei 013046009527209, perteneciente al ciudadano CRISTHIAN JONATHAN PROTILLO DURAN, quien resulto aprendido en la fecha antes aludida por los delitos FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, ASOCIACION PARA DELINQUIR y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, quedando recluido en esta sede a la orden de la Jueza Décima Tercera de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, abogada YOLEYDA MONTILLA, específicamente en las aplicaciones de Mensajería de Texto, WhatsApp, Galería de Imágenes y Relaciones de Llamadas Entrantes y Salientes la complicidad y cooperación con los ciudadanos CARLOS GARCÍA (0424-6179784) y VÍCTOR VARGAS (0416-6665172) en este hecho delictual y para el momento ambos ciudadanos se encontraban en la residencia de CARLOS GARCÍA, ubicada en el barrio Cardonal Sur, calle 58, parroquia Luís Hurtado Higuera, municipio Maracaibo, estado Zulia, a tal efecto procedí en trasladarme en compañía de los funcionarios Detectives Agregados FRANZ TORRES, ANDERSON CUBILLAN y Detective RICARDO OLAVEZ, en la unidad identificada, marca Toyota, color blanco, hacia la citada dirección con la finalidad de ubicar, identificar y hacer comparecer por esta oficina a los ciudadanos en cuestión, una vez establecidos en dicho lugar previa identificación de nuestra parte, sostuvimos entrevista con varios residentes y transeúntes de la localidad, quienes no quisieron aportar sus datos de identificación para no verse envueltos en problemas de índole legal ni policial, asimismo nos acotaron que el ciudadano CARLOS GARCÍA habita en la casa número 109A-27, indicándonos de esta manera el inmueble en alusión, logrando avistar frente a la puerta principal del mismo a dos ciudadanos …, quienes al imponerlos del motivo de nuestra presencia y amparados en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal quedaron identificados de la siguiente manera; ..., y 2) VÍCTOR DANIEL VARGAS MORALES,…, cédula de identidad número ,V-26.126.682, expresando ser las personas requeridas por la comisión, en vista de lo antes expuesto le solicitamos que exhibieran cualquier objeto, arma o sustancia que pudieran tener adheridas a sus cuerpos, manifestando estos no poseer lo antes mencionado, motivo por el cual con la seguridad del caso y amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió el funcionario …, en realizarles las inspecciones corporales, encontrándoles lo siguiente, …, y 2) al ciudadano VÍCTOR VARGAS en el bolsillo posterior lado derecho cuatro cheques, 1.- UN (01) CHEQUE SIGNADO CON EL NÚMERO 15000091, CORRESPONDIENTE A LA CUENTA NÚMERO 0116-0130-83-0016661620, DEL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, PERTENECIENTE A LA EMPRESA DE NOMBRE INVERSIONES LOCK C.A, 2.- UN (01) CHEQUE SIGNADO CON EL NÚMERO 04000090, "CORRESPONDIENTE A LA CUENTA NÚMERO 0116-0130-83-00166*61620, DEL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, PERTENECIENTE A LA CIUDADANA JESULIN SANDREA RODRÍGUEZ, 3.- UN (01) CHEQUE .SIGNADO CON EL NÚMERO 380000 92, CORRESPONDIENTE A LA CUENTA NÚMERO 0116-0130-83-0016661620, DEL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, PERTENECIENTE AL CIUDADANO ALBERTO SEGUNDO ANDRADE PÉREZ, 4.- UN (01) CHEQUE SIGNADO CON EL NÚMERO 78000093, CORRESPONDIENTE A LA CUENTA NÚMERO 0116-0130-83-0016661620, DEL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, PERTENECIENTE AL CIUDADANO JOHAN ANDRÉS JIMÉNEZ MARTÍNEZ, igualmente en el bolsillo delantero izquierdo, un (01) Teléfono celular, Marca Vetelca, Modelo V865M, serial 1151040301200222, IMEI 864339013256646, contentivo de un SIM CARD de la operadora Movilnet serial 8958060001535178004 signado con el número (0416-6665172), evidencias de interés criminalistico las cuales fueron colectadas para realizarles las experticias de rigor, asimismo luego de inspeccionar los teléfonos celulares en su totalidad se aprecian en las aplicaciones de Mensajería de Texto, WhatsApp y Relaciones de Llamadas Entrantes y Salientes, constante comunicación con diversos ciudadanos quienes se dedican en sustraer el dinero de las cuentas bancarias, específicamente en el teléfono del ciudadano CARLOS GARICA, en los contactos CRISS MUIC (0424-6664504), Gl (0416-77 65410), FLABIA (0424-6707437), contactos sin nombre 0414-6044014 y 0414-3613848, el teléfono del ciudadano VÍCTOR VARGAS, en los contactos CRISTIAN (0424-6664504), contactos sin nombres 0414-6167730, 0424-6953615, 0424-6008617, 0424-6283422 y 0414-9616550, de igual forma al solicitarles información sobre las personas titulares de las líneas telefónicas en referencias acotaron desconocer sus ubicaciones y demás datos, también expresaron que el contacto CRISS MUIC y CRISTIAN, le pertenece al Ciudadano CRISTHIAN JONATHAN PROTILLO, quien les comunicó que ubicaran personas que tuvieran cuenta en el Banco Occidental de Descuento, a fin de realizarle varias transacciones y este le daría un porcentaje de dinero por cada persona que facilitara la cuenta; seguidamente siendo las 03:00 horas de la tarde, procedimos según lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a realizar la correspondiente Inspección Técnica del lugar, en el mismo orden de ideas retornamos hacia las instalaciones de este Despacho conjuntamente con los ciudadanos en referencia; una vez establecidos en esta sede nos trasladamos al Área de Criminalística con la finalidad de realizarle Experticia de Autenticidad o/u Falsedad a las evidencias colectadas, igualmente procedí a ingresar al Sistema de Investigación e Información Policial SIIPOL, enlace SAIME, a fin de verificar los posibles registros o solicitudes pudieran presentar las citadas personas, obteniendo como resultado que sus datos de identificación les corresponden y no presentan registros policiales o solicitudes judiciales alguna. Consecutivamente procedí en verificar por el libro de control de casos llevados por esta oficina, constatando que los ciudadanos en cuestión son mencionados en las actas procesales signada con la nomenclatura K-17-0135-00910, por uno de los delitos Contra la Fe Pública, en la cual resultaron aprehendidos los ciudadanos ALI FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES, CRISTHIAN JONATHAN PORTILLO DURAN y mencionado como líder de la banda LOS BANQUEROS ELECTRÓNICOS" el ciudadano MOISÉS RODRÍGUEZ, apodado "EL GORDO MOISÉS", la cual se encarga de sustraerles el dinero a diversas personas que gozan del servicio bancario, en este caso particular al Banco Occidental de Descuento del estado Zulia y el mismo se encuentra recluido en el Centro de Arrestos Preventivos de Cabimas, a la orden de la Jueza Octava de Juicio, de esta Circunscripción Judicial Penal, causa 8J-978-15, asunto principal: VJ01P2015000051, por los delitos Legitimación de Capitales, Asociación para Delinquir, Hurto y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos; Asimismo una vez obtenido el resultado de la experticia de Autenticidad y Falsedad de las evidencias incautadas, se obtuvo como resultado que los documentos son falsos motivado a que nos encontramos en presencia de un hecho punible perseguible de acción pública y de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 04:00 horas de la tarde se le notificó a los ciudadanos en cuestión que se encontraban detenidos de manera Flagrante por la presunta comisión de unos de los delitos Contra La Fe Pública y Previsto y Sancionado En La Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, procediendo a darle lectura de manera detallada y clara de sus derechos contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le notificó a la superioridad sobre las diligencias realizadas quienes ordenaron la apertura de la Causa Penal K-17-0135- 00941, del mismo modo se le notificara al Ministerio Público sobre las diligencias practicadas, …” .(El destacado es de la Sala).

Por su parte, el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 2017, resolvió la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión, planteada por la defensa, en el acto de presentación de imputados, de la manera siguiente:

“…pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: En relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados se encuentran asistidos por sus abogados, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así las cosas, dicha acta policial, fue suscrita por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de los presuntos autores, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. En el presente caso, la actuación policial recogida en el acta, cuya nulidad solicita la defensa del imputado, que en este estado sólo constituye un elemento de convicción para esta Juzgadora, puede ser controvertido por la defensa del imputado en la fase intermedia o de juicio cuando lo presente el Ministerio Público como elemento probatorio (prueba documental), momento en el cual se dilucidará su fondo, no comportando su forma, en esta fase inicia! del proceso un perjuicio irreparable para el imputado, por no adolecer de una formalidad esencial que afecte su eficacia y validez. Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a ¡a defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.
Por su parte, esta Juzgadora observa que la detención de los ciudadanos VfCTOR DANIEL VARGAS MORALES, titular de la cédula de identidad N° V.-26.126, …., se produjo funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación Maracaibo, en fecha 28-02-17, aproximadamente a las 4:30 horas de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes; por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la Flagrancia Real, prevista en el Artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA.
En este sentido observa esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 321 Y 322 DEL CÓDIGO PENAL, Y CÓMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE HURTO INFORMÁTICO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto v sancionado en el artículo 13 y 14 en concordancia con el articulo 27 numeral 1 de la Lev Especial Contra Los Delitos informáticos en concordancia con el articulo 84 numeral 1o del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JUAN MENDOZA, JUAN MOLANO, JOSÉ SARCOS, JAIRO LÓPEZ YEISON GUTIÉRREZ, INVERSIONES LOCK C.A, JESULIN SANDREA RODRÍGUEZ, ALBERTO ANDRADE, JOHAN JIMÉNEZ Y OTROS Y ENTIDAD BANCARIA BOD, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incurso en el hecho punible que se l e atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el 1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL:…, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual refiere entre otras cosas, que se constata en la experticia de vaciado de contenido numero 1264, de fecha 25-02-17 del Teléfono marca iphone color negro y gris perteneciente al ciudadano Cristhian Jonathan Protilio duran quien resulto aprendido en la fecha antes aludida por los delitos FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS ASOCIASION PARA DELINQUIR Y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, quedando nido a la orden del Juzgado 13 de control de esta Circunscripción, específicamente en las aplicaciones de mensajería de texto whasapp galería de imágenes y relaciones de llamadas entrantes y salientes en la cual se evidencia la complicidad y cooperación con los ciudadanos CARLOS GARCIA (0424-617-9784) Y VÍCTOR VARGAS (0416-6665172) , . 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS,…, de fecha 28-02-17 suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. 3.-ACTA DE INSPECCION TECNICA,…, de fecha 28-02-17 suscrito por funcionarios adscritos a Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas 4- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA,…), de fecha 28-02-17 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 5.-RECONOCIMIENTO LEGAL…, de fecha 28-02-17 suscrito por funcionarios adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 6.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, …, de fecha 28-02-17 suscrito por funcionarios adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 7.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO FÍSICO ,…, de fecha 28-02-17 suscrito por funcionarios adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL:…, de fecha 25-02-17 suscrito por funcionarios adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 09.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO FISICO…, de fecha 28-02-17, suscrito por funcionarios adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Ahora bien; es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que la conducta desplegada por los hoy imputados se subsume indefectiblemente en los tipos penales de USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 321 Y 322 DEL CÓDIGO PENAL. Y CÓMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE HURTO INFORMÁTICO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 13 Y 14 en concordancia con el articulo 27 numeral 1 de la Lev Especial Contra Los Delitos informáticos _en concordancia con el articulo 84 numeral 1o del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JUAN MENDOZA, JUAN MOLANO, JOSÉ SARCOS, JAIRO LÓPEZ YEISON GUTIÉRREZ, INVERSIONES LOCK C.A, JESULIN SANDREA RODRÍGUEZ, ALBERTO ANDRADE, JOHAN JIMÉNEZ Y OTROS Y ENTIDAD BANCARIA BOD, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Publico y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados VÍCTOR DANIEL VARGAS MORALES, …, es autor o participe del delito que se le imputa. Es por lo que se declara SIN LUGAR la desestimación de los delitos de enunciados por la defensa.
Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérseles en caso de demostrarse en su debido momento procesal la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite, …, existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor de los imputados VÍCTOR DANIEL VARGAS MORALES, titular de la cédula de identidad N° V.-26.128.682,...; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo en la presente causa fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados anteriormente señalados,…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que integran la causa, así como extractos de la decisión impugnada, y con el objeto de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad planteada, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los presupuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos postulados de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal, no obstante observa esta Alzada, que en el caso particular, la Juzgadora tomó en consideración el cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal, sin orden de aprehensión, ni flagrancia, tratándose de un caso complejo que amerita ser investigado y esclarecido.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002).

Por otra parte, la Sala de Casación Penal, mediante decisión signada con el N°457, de fecha 11 de Agosto de 2008, con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves, consideró lo siguiente:

“…considera la Sala, y así quedó asentado por el Juzgado Segundo de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, que si bien es cierto, la detención del ciudadano JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que, el allanamiento se realizó con motivo a la averiguación signada con el expediente N° H-529.340, por uno de los delitos Contra la Libertad Individual (SECUESTRO).
(omissis)
“…considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales. “
(omissis)
“…como se mencionó precedentemente, tal solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, se hizo en virtud del cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal…”(Resaltado de la Sala)

Por lo que, tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales antes citados, para el caso en concreto, al constatar esta Alzada que no hubo orden de aprehensión, ni flagrancia, pero fueron verificados por la instancia el cumplimiento de lo extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida de coerción personal dictada, dado el cúmulo de elementos de convicción presentados, y la entidad del delito, estiman estos jurisdicentes que lo procedente es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la segunda denuncia, donde la defensa privada denunció violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por inadecuada calificación jurídica dada a los hechos, en relación a los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y USO DE DOCUMENTOS PRIVADOS FALSOS, previsto y sancionado en los artículos 321 y 322 del Código Penal; precisa esta Sala de Alzada indicar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria que busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa de los imputados, pues se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el presente caso, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados de auto, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes fundamentaron su denuncia en el hecho de que la conducta desplegada por sus defendidos no se subsume en el delito MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS y USO DE DOCUMENTOS PRIVADOS FALSOS, ya que al ciudadano que le fue incautada las tarjetas inteligentes no fue a su representado; argumentos estos que analizados por esta Sala de Alzada, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta de investigación penal, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, del acta de inspección técnica, del reconocimiento legal y la experticia del reconocimiento físico, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se evidencian fundados elementos de convicción para sustentar la imputación dada por el Ministerio Publico, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el delito mencionado.

Asimismo, la labor investigativa desplegada por la representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los imputados de auto, se encuentra ó no involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, en esta fase inicial del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, valiéndose además de la labor de los órganos de investigaciones, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

De allí que, tal como lo refirió la Juez a quo, la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público; razón por la cual, esta Sala considera que no le asiste la razón a la defensa, en esta segunda denuncia, por lo que se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo esgrimieron los apelantes que la recurrida se encuentra inmotivada, por lo que en relación a este particular evidencian, los juzgadores que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar las medidas de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga pero que en razón de la pena a imponer pueden ser satisfechas las resultas del proceso mediante las medidas cautelares decretadas, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

Acotan, quienes aquí deciden, dado algunos pronunciamientos que realiza el apelante en su escrito recursivo, que aluden a la calificación jurídica, pues estima que la conducta desplegada por su patrocinado, no puede catalogarse como punible; que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta fase tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando procedente a derecho, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Finalmente, estiman preciso aclarar, quienes aquí deciden, que no comparten las afirmaciones de la parte recurrente, contenidas en su recurso de apelación, en relación a que la Juzgadora no se pronunció en torno a sus solicitudes, pues sus peticiones quedaron descartadas, cuando la Jueza de Instancia declaró la aprehensión en flagrancia, así como al indicar que compartía la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encontraba soportada en una serie de elementos de convicción, los cuales citó, y que además con la misma lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, finalizando sus pronunciamientos con la declaratoria sin lugar de las peticiones de la defensa, entre ellas la nulidad que le fue planteada, y con lugar las pretensiones del Ministerio Público.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho CARLOS FEREIRA y ADA PIRELA, en su carácter de defensor del ciudadano VICTOR DANIEL VARGAS MORALES, contra la decisión N° 143-17, dictada en fecha 02 de marzo de 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por el apelante a favor de su representado . ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituida de manera accidental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los Abogados CARLOS FEREIRA y ADA PIRELA, en su carácter de defensores privados del ciudadano VICTOR DANIEL VARGAS MORALES, contra la decisión N° 143-17, dictada en fecha 02 de marzo de 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad inmediata planteada por el apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARIA CHOURIO URRIBARRI
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
ABOG. YEISLI MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 159-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. YEISLI MONTIEL ROA