REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de Abril de 2017
207º y 158º


ASUNTO PRINCIPAL : 7C-31.893-2016
ASUNTO : VP03-R-2017-000188

DECISIÓN Nº 150-2017.


PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho PAOLA FIELD LOPEZ, Defensora Pública Auxiliar Decimacuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los acusados WILSON JOSÉ MARIN BARBOZA, titular de la cédula de identidad Nº 22.243.629 y LEONAL JOSÉ PAREDES ARAQUE, titular de la cédula de identidad Nº 25.778.556, en contra de la decisión Nº 207-2017 de fecha 30 de enero del 2017, dictada en el acto de Audiencia Preliminar, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó Primero: Admitir totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico del estado Zulia, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ANGEL PALMAR y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal , Segundo: admitió todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico y por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 ejusdem, igualmente invoca el principio de comunidad de la prueba, Tercero: mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad y Cuarto: ordenó la apertura a juicio.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 22-03-2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIERREZ.
La admisión del recurso se produjo el día 27-03-2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas que la profesional del derecho PAOLA FIELD LOPEZ, Defensora Pública Auxiliar Decimacuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los acusados WILSON JOSÉ MARIN BARBOZA y LEONAL JOSÉ PAREDES ARAQUE, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Alego la apelante que, la Jueza de Instancia no debió decretar la apertura al Juicio oral y publico, en virtud que lesiona el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecido en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.
Sostiene la recurrente que, en fecha 19-10-2016 solicito la defensa técnica la Rueda de Reconocimiento, a los fines de demostrar la inocencia de sus defendidos en los hechos que se les imputó, como presuntos autores, sin embargo vencido el lapso de ley otorgado al Ministerio Público para finalizar la investigación, no fue practicada la rueda de reconocimiento, presentando el escrito acusatorio, lo cual se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal.
Refiere la recurrente que, en virtud de la necesidad y pertinencia de la declaración detallada de la víctima, solicitó como diligencias de investigación ante la fiscalía Octava del Ministerio Publico, la ampliación de la declaración de la victima, la cual fue acordada en fecha 27-10-2016, pero al momento de efectuarse la audiencia preliminar no fue exhibido su resultado, por lo que no consta para la defensa la practica de la misma, por lo que mal puede el Tribunal de Control considerar como cubierto todas las diligencias de investigación, por el sólo hecho de acordarlas, tal como lo indico la Jueza de Instancia en su decisión, ya que acordarla y no materializarla resulta lesivo a los intereses de la defensa y el debido proceso.
Continuó denunciando la apelante, que hubo violación de lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se le niega a la defensa la posibilidad de descargar su oposición y debidas excepciones en el lapso de Ley en contra del escrito acusatorio, debido a la falta de notificación por parte del tribunal, violentando el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que no puede ser imputado a sus defendidos el descuido del tribunal, quien tomo la fecha del último diferimiento de la Rueda de Reconocimiento, sin motivar la desincorporación de la Rueda de Reconocimiento, y toma la misma como fecha de audiencia preliminar, sin previa notificación a la defensoría ni a sus defendidos, violentado el derecho a la defensa y el debido proceso, que le asiste a sus defendidos.
En la parte titulada “PETITORIO”, solicitó quien apela que se admita y se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión Nº 207-2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Control, se proceda a su nulidad del escrito acusatorio y sean subsanados los vicios manifiestos por esta defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos174 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la Defensa Pública, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar que no se practicó la rueda de reconocimiento de individuos y la ampliación de la declaración de la victima, como diligencias de investigación, así como la violación de lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal; argumentos que esta Sala pasa a resolver de la manera siguiente:
Este Tribunal de Alzada, al momento de resolver el recurso de apelación, procedió a la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente asunto, verificando si existe una infracción de ley que conlleve a la vulneración del Principio del Debido Proceso, previsto en los artículos 49 Constitucional y 1 del texto Adjetivo Penal; así como la vulneración de la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al verse conculcados derechos y/o garantías de rango constitucional que no pueden ser subsanados para ser garantizados, tal como fue planteado por la recurrente en el segundo punto denunciado, por lo que entra a ser analizado de la siguiente forma:.
En tal sentido, considera este tribunal colegiado recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 027 de fecha 04 de febrero de 2014 señaló con ocasión a esta garantía constitucional que:
“Al respecto en sentencia Nº 022 de fecha 24 de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal señaló lo siguiente: “…debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso (…) en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano (…) debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada (…) con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes… (Omissis)…
La Sala Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que los administradores de justicia deben garantizar a las partes el debido proceso, como derecho fundamental, que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, las cuales definen y garantizan los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad así como la eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa...” (Resaltado de Sala)

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:
“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Dentro de esta perspectiva, la referida dicha Sala precisó, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando:
“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).
Con referencia a lo anterior, se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos y partes en el proceso, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.

Luego de referido análisis jurisprudencial resalta esta Alzada el segundo punto de impugnación por parte de la recurrente, se encuentra referido a la infracción del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el Tribunal de Instancia, incurrió en franca violación a las normas procesales, al no haber ordenado la notificación de mis defendidos como de su defensa, para la celebración del acto de Audiencia Preliminar, negándole esta defensa la posibilidad de descargar su oposición y debidas excepciones en el lapso de Ley, a lo planteado por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, generando un estado de indefensión, que vulneró el debido proceso y causó un gravamen irreparable a su representado.

Al respecto, es importante señalar que existen actos procesales catalogados como esenciales de los cuales depende la validez y eficacia de los mismos, trae a colación esta Alzada lo estipulado el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…Artículo 163. Principio general. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.

Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente…” (Subrayado de Sala)

De la norma supra transcrita se desprende la importancia y finalidad de las citaciones y notificaciones, como actos de comunicación, los cuales constituyen un derecho fundamental para las partes en el proceso, pues la ausencia de los mismos invalidan el acto para el cual fue requerida la parte, o no empieza a correr el lapso correspondiente.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 233 de fecha 02-07-2010, dejó asentado que:
“…Las notificaciones de las partes, de los actos procesales, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos, que las partes adquirieron conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, así como de sus consecuencias jurídicas, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, ni contravenciones a los derechos fundamentales de las partes…”(Subrayado de esta Sala)

Dentro de esta perspectiva, queda establecido que, infringir el deber de notificar a las partes de los actos procesales que se realizaran en el Tribunal, constituye una flagrante violación de los derechos constitucionales y procesales referidos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso sub lite observa este Órgano Colegiado, de la revisión efectuada a las actas procesales lo siguiente:
- En fecha 01 de diciembre del 2016, la Fiscalía Octava del Ministerio Publico del estado Zulia, interpone escrito acusatorio en contra de los imputados LEONAL JOSÉ PAREDES ARAQUEZ y WILSON JOSÉ MARIN BARBOZA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. (Folio 70 al 89 de la pieza principal).
- En fecha 07 de Diciembre del 21016, el Juzgado de Control en virtud del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Publico, mediante auto acuerda fijar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 10-01-2017 y ordena librar las correspondientes Boletas de Citaciones a las partes, a través del Departamento del Alguacilazgo. (Folio 92 de la pieza principal)

- Al folio (93) de la pieza principal, corre inserta Oficio Nº 6880-2016 de fecha 07-10-2016, librado por el Tribunal de Control al Departamento del Alguacilazgo, donde remiten las respectivas Boletas de Citaciones (Sin constar en actas copias de las supuestas Boletas de Citaciones libradas por el Tribunal, así como el mencionado Oficio no señala a quien van dirigidas las Boletas).

- En fecha 15 de Diciembre del 2016, el Juzgado de Control mediante auto acuerda fijar nuevamente el acto de la audiencia preliminar para el día 05-01-2017, dejando constancia de asistencia de la defensa privada y la inasistencia del imputado de auto, de la víctima y del representante del Ministerio Publico. (Folio 95 de la pieza principal).
- En fecha 15 de Diciembre del 2016, mediante comunicación emanada de la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, la abogada KESIA FINOL, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria, asume la defensa del imputado WILSON JOSE MARIN BARBOZA.

- En fecha 05 de Enero del 2017, el Tribunal de Control mediante auto acuerda fijar nuevamente el acto de la Rueda de Reconocimiento para el día 10-01-2017, dejando constancia de la asistencia de la defensa privada ABG. JENNY RUBIO, del imputado de auto, de las víctimas y la inasistencia del representante del Ministerio Publico (Folio 108 de la pieza principal)

- En fecha 10 de Enero del 2017, el Tribunal de Control mediante auto dejo constancia de la asistencia de la defensa privada JENNY RUBIO, el imputado de auto, la Fiscalía del Ministerio Publico y de la defensa publica KESIA FINOL, acordó: “…dejar sin efecto la referida rueda de reconocimiento y se fija nuevamente audiencia preliminar para el día 30-01-2017…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folio 111 de la pieza principal)

- En fecha 30 de enero del 2017, se llevo efecto el acto de audiencia preliminar en la cual la Jueza de Instancia entre otros pronunciamiento señalo lo siguiente:

“MOTIVACIÓN DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR.
…En cuanto a la acusación presentada por el Ministerio Publico, con fundamento en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico identifica plenamente a los imputados y a sus defensa técnicas, por lo que cumple con lo establecido en el numeral 1 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal , se observa también que el Ministerio Publico hacen una relación clara , precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los acusados, en modo, tiempo y lugar, como consta en el escrito acusatorio, en cuanto al numeral 3 del artículo 308…el Ministerio Publico, establece en su escrito los fundamentos de su acusación, cada una de las cuales se ha verificado en presencia de las partes, en cuanto al numeral 4 del artículo 308…el Ministerio Publico considera que los hechos se encuentra tipificado como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO ….PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…sin embargo, considera este Tribunal que tomando en consideración que de acuerdo a los hechos narrados en el escrito acusatorio de actas; en cuanto al numeral 5 del artículo 308….el Ministerio Publico hace el ofrecimiento de pruebas, que identifica, cada uno, en su escrito acusatorio, estableciendo su necesidad y pertinencia, como igualmente lo establecieron verbalmente en esta audiencia la defensa cuando se acoge al principio de la comunidad de las pruebas, así como las pruebas presentada por la defensa en su escrito de descargo, con lo cada acusación cual cumple con lo establecido en el numeral 6 del artículo 308….En cuanto al capitulo que hace referencia a la contestación de fondo de la acusación fiscal observa que tal y como se evidencia nos encontramos en la etapa intermedia, en acto de audiencia preliminar, siendo imposible para esta Juzgadora entrar a conocer del fondo de las pretensiones de la defensa, pues así lo prohíbe el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal pues la defensa hace referencia a acciones de deberán reproducirse en el juicio oral y publico. ADMITE TOTALMENTE LA ACUSCIÓN presentada por la Fiscalía 8 del Ministerio Público…
(Omissis…)
En relación a la solicitud de la defensa publica en cuanto a la rueda de reconocimiento de individuos, el tribunal dejo sin efecto la referida rueda, toda vez que se verifico que el Ministerio Publico presento el correspondiente acto conclusivo, considerando que la misma era inoficiosa a los fines de los actos de investigación, siendo esta una prueba de orientación a los fines de producir la acusación fiscal como fue el caso. En cuanto a lo alegado por la defensa en relación a la solicitud de la ampliación de la declaración por parte de la víctima, se observa que la defensa privada para el momento de dicha solicitud, lo realizo en fecha 27-10-2016, obteniendo respuesta por parte del Ministerio Publico, tal y como consta al folio (59 de la presente causa, por lo que se observa que se cumple con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, pero además ante la negativa por parte del Ministerio Publico, la defensa pudo proponer ante este tribunal se pronunciara en relación a la misma a través de un control judicial, tal y como lo prevé el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de todo lo cual se observa que no existe violación alguna a los derechos y garantías constitucionales a favor de los imputados de autos…” (Resaltado de Sala)

En atención al recorrido procesal realizado a las actas que conforma el presente asunto, constata esta Sala de Alzada, que no consta en actas que el Tribunal de Control haya librado las respectivas Boleta de Notificación a las partes, en relación a la primera y sucesivas fijaciones del acto de audiencia preliminar, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no se encuentra agregadas en actas las resultas de las Boletas libradas por el Tribunal de Control, aun cuando corre inserta a la causa, copia del Oficio Nº 6880-2106 de fecha 07-12-2016, librado al Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial, donde supuestamente fueron remitidas las Boletas de Notificación, pero el mismo no señala a quienes iban dirigidas las Boletas de Notificación ó Citación. Ante esta circunstancia procedió esta Alzada a dejar constancia a través de Nota Secretarial suscrita por la Secretaria de esta Sala de Apelaciones, donde deja constancia que las resultas de las Boletas de Notificaciones libradas a las partes no aparecen ni el Tribunal de Control ni por ante el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial; por lo que, al no contar en actas las resultas de la Boletas de Notificación ó Citación libradas por el Tribunal de Control, se evidencia que las partes no fueron debidamente notificadas para la celebración del acto de la audiencia preliminar, incluso la A Quo, celebró el referido acto sin evidenciar la notificacio0n de la victima, por cualquier medio con, todo ello con el fin de que las partes de que las partes ejercieran los descargos y consideraciones correspondiente, incurriendo el Tribunal de Control en flagrante violación de los Principios y Garantías Constitucionales.

Asimismo, de la lectura hecha a la decisión supra transcrita, observa esta Sala de Alzada que, el Tribunal de Instancia deja constancia que admite las pruebas presentada por la defensa en su escrito de descargo, así como señala que en cuanto al capitulo que hace referencia a la contestación de fondo de la acusación fiscal, no entra a conocer las pretensiones de la defensa en virtud de encontrarse el proceso en la etapa intermedia, pues así lo prohíbe el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando de la revisión realizada a las actas procesales, se evidencia que no existe el referido escrito de contestación a la acusación, por lo que no entiende esta Sala de Alzada a que escrito se refiere la Jueza de Instancia cuando motiva su decisión sobre circunstancias que no existen en actas, evidenciándose que la misma incurre en una flagrante violación al derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, en atención que en actas se evidencia que la defensa no fue debidamente notificada de la primera fijación de la audiencia preliminar, lo cual le impidió presentar el escrito de contestación a la acusación, pues al no contar con el tiempo suficiente para ejercer tal derecho, estima esta Alzada, atendiendo al criterio vinculante plasmado en la decisión emanada de la Sala Constitucional de fecha 13-07-2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ, que tal actuación jurisdiccional es violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa pues “…tal como se señaló precedentemente, la accionante fue notificada de la celebración de esta audiencia justamente el quinto día anterior a la misma, razón por la que no era posible y, por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promoviera pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal precisamente ese día…”

Dentro de este orden de ideas, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

“Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”

Respecto al contenido de la norma citada, estima esta Sala, que la referencia temporal establecida en la misma, “hasta cinco días antes”, es indicativa de que el lapso al que se contrae la norma en cuestión, vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, (Vid. sentencia nº: 706, de la Sala Constitucional de fecha 12 de mayo de 2011, caso: Henry Eduardo Bastidas)., por lo que radica la importancia que las partes se encuentren debidamente notificadas y sus resultas reposen en actas.

Por otro lado, es preciso indicar que, entre las facultades y cargas que el artículo 311 del Código Adjetivo Penal confiere a las partes intervinientes en la fase intermedia, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas que han de producirse en el juicio oral y público, lo que constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, “una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso”. Así el derecho al ejercicio de la actividad probatoria, en esta fase intermedia, se traduce en la posibilidad del ofrecimiento de los medios de demostración de los alegatos de las partes y en el examen preliminar de la legalidad, utilidad, tempestividad y pertinencia de los mismos, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase, no pudiendo aquél en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho, que no es más que una extensión del derecho a la defensa. En consecuencia, el ofrecimiento de pruebas y la oposición de excepciones de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes en el proceso penal, dentro del lapso que dispone el artículo 311 del Texto Adjetivo Penal, a saber, hasta cinco días hábiles antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; puesto que en la fase intermedia, el Juez de Control debe asegurar el cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (Ver sentencia la Sala Constitucional N° 707 del 2 de junio de 2009, caso: “Marisela Castro Gilly”).

En tal sentido, resulta necesario recordar que, el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria organización del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

De manera que, el uso de estas cargas y facultades que se establecen en la norma comentada, fuera del lapso previsto en la misma, a saber, cinco días hábiles antes de la oportunidad fijada para llevarse a cabo la audiencia preliminar, contados en forma regresiva debe entenderse extemporáneo, y así debe ser declarado. No obstante ello, para el adecuado ejercicio de tales cargas y facultades, es imperioso que, el órgano judicial materialice la convocatoria de todas las partes al acto de la audiencia preliminar, con las formalidades establecidas en la ley adjetiva, contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, referida a las citaciones y notificaciones.

Así las cosas, la convocatoria a las partes a la audiencia en cuestión, de modo alguno debe hacerse en un lapso inferior al de cinco (05) días hábiles, establecido en el artículo 311 ejusdem, de manera tal que, las partes puedan ejercer sus cargas y facultades, de manera holgada y dentro del plazo que se les otorga. (Ver sent. 21094/2011, del 13 de julio; caso: “Marisol Chiquinquirá Jiménez”). Sin embargo, allí no se agota tal actividad jurisdiccional, pues, deben los jueces de esta fase intermedia asegurar la materialización de las notificaciones libradas a las partes, convocándolas a la audiencia preliminar, así como verificar las resultas de las mismas, como una garantía del efectivo ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales en el proceso penal.

Ello así, acierta la apelante al denunciar la violación al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por no haber sido notificada efectivamente por el Tribunal de instancia, con el tiempo necesario para presentar oportunamente el escrito de contestación a la acusación fiscal, lo cual a su juicio causó indefensión a sus patrocinados.

De manera pues que, con fundamento en los criterios jurisprudenciales citados, este Órgano de Alzada al observar las actuaciones que conforman la presente causa, determinó una infracción de ley, puesto que se vulneraron los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso sub examine la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal, ya que el acto realizado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra viciado, por tanto no se ajusta a derecho, y tal aseveración se comprueba precisamente del recorrido procesal plasmado en el presente fallo, donde se verificó, que la Jurisdicente no constató la debida notificación de la defensa y sus respectivas resultas, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que en la decisión recurrida se pronuncio sobre circunstancias que no reposan en la causa, por lo tanto, esta Alzada determina que en el caso de marras, procede la nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con los artículo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los restantes motivos de apelación del medio recursivo, interpuesto por la defensa publica, esta Sala considera inoficioso pronunciarse respecto a los mismos, toda vez que en el cuerpo del presente fallo, se declaró la nulidad de la decisión impugnada, por existir violación de garantías constitucionales y procesales previstas en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
En torno a lo anterior, esta Alzada considera que lo procedente en este caso específico es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho PAOLA FIELD LOPEZ, Defensora Pública Auxiliar Decimacuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los acusados WILSON JOSÉ MARIN BARBOZA, titular de la cédula de identidad Nº 22.243.629 y LEONAL JOSÉ PAREDES ARAQUE, titular de la cédula de identidad Nº 25.778.556, en consecuencia declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nº 207-2017 de fecha 30 de enero del 2017, dictada en el acto de audiencia preliminar, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENAR que un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, realice los correspondientes actos de procedimientos, a fin que se celebre nuevamente la audiencia preliminar prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en el artículo 425 ejusdem, y se mantiene la privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados de autos, hasta tanto se realice el nuevo pronunciamiento.Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALEMNTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho PAOLA FIELD LOPEZ, Defensora Pública Auxiliar Decimacuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los acusados WILSON JOSÉ MARIN BARBOZA, titular de la cédula de identidad Nº 22.243.629 y LEONAL JOSÉ PAREDES ARAQUE, titular de la cédula de identidad Nº 25.778.556.
SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nº 207-2017 de fecha 30 de enero del 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por franca violación al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos
49 y 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se celebre nuevamente la audiencia preliminar por ante otro órgano sujetivo, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ejusdem.
CUARTO: Se mantiene la privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados de autos, hasta tanto se realice el nuevo pronunciamiento.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) día del mes de Abril del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal.
JUECES PROFESIONALES


Dra. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Presidenta de Sala



Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 150-2017, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA