TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 25 de abril de 2017
206º y 157º

ASUNTO : VP02-S-2016-001628
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2017-000440

DECISION NRO. 103-17

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: Dra. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA
Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado WILMER RAFAEL SABALLE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.299.121, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.370, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.836.870, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo del ciudadano Reinaldo Caldera y de la ciudadana Ana Isabel Valecillos, residenciado en la Avenida 49 A, Sector Los Cactus, Casa Nro. 170-33, por los Fondos de la Ferretería 24 de Julio, del Municipio San Francisco del estado Zulia, en contra de la decisión de fecha 07 de febrero de 2017, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 307-17, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual declaró entre otros particulares: Ajustada a Derecho la Aprehensión del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, se decretó en contra del mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 86 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Una vez recibido el presente cuaderno de apelación de autos en fecha 10 de febrero de 2017, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado en Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido a esta Alzada en fecha 23 de marzo de 2017, correspondiéndole la ponencia, a la Jueza Superior DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA; siendo recibido en fecha 24 de marzo de 2017, por esta Corte de Apelaciones, constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y MSC. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS, (en sustitución de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales)
En fecha 27 de marzo de 2017, mediante Decisión No. 094-17, se admitió el recurso de apelación, en atención a lo dispuesto en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en fecha 06 de abril de 2017, es designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, como Jueza Provisoria de la Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sustitución de la DRA VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA, a quien le fue concedido el beneficio de la Jubilación Especial por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
De igual forma, en la misma fecha, es designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la DRA DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, como Jueza Provisoria de la Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sustitución del DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, a quien le fue concedido el beneficio de Jubilación Especial por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
De seguidas, en fecha 24 de abril de 2017, toman posesión de sus respectivos cargos las ciudadanas Juezas DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA y DRA DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, en la misma fecha es convocada la MCS. MARIA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS, en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra de reposo medico, abocándose al conocimiento de la presente causa penal, quedando la Sala constituida por la Jueza Presidenta DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, y por las Juezas MSC. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS y DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, quien suscribe la presente decisión con el carácter de ponente.
En tal sentido, esta Alzada procede a resolver el fondo de la incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales; dejando constancia que si bien esta Sala solicito en fecha 18 de los corriente la causa principal y aun no la recibida a la fecha, se requirió al secretario del Tribunal Cuarto de Control Especializado remitiera con carácter de urgencia la causa principal a efectus videndi:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano Abogado WILMER RAFAEL SABALLE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.299.121, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.370, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Como primera denuncia la defensa solicita que se desestime la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, indicando las razones en su escrito de Apelación al señalar que los hechos acontecidos en la presente causa, entre la ciudadana YEHIMIRETH SANCHEZ y su defendido HENRY CALDERA, datan del 5 de febrero de 2016, donde resultó herida por arma blanca la referida ciudadana, siendo llevada ese mismo día al Hospital Dr. Pedro Iturbe, en el cual le diagnosticaron unas lesiones a nivel de tórax, cuello y brazo izquierdo, tomándosele dos puntos de sutura, refiriendo que la víctima era estable, según consta en acta levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas .
Afirma que el examen médico legal de fecha 23 de noviembre de 2016, en el cual se aprecia, que según historia medica signada bajo el No. 506410 emanada del Hospital Dr. Pedro Iturbe, la victima de autos estuvo en dicho centro de asistencial los días 5 y 6 de febrero, considerando la Defensa que la atención a la referida victima fue de carácter ambulatorio y que su vida no estuvo en riesgo.
Prosigue aduciendo que de acuerdo a los resultados del examen de reconocimiento médico legal de fecha 23 de septiembre de 2016, practicado a la víctima en fecha 06 de febrero de 2016, las heridas que presentaba fueron cortantes y contuso cortantes, con dos puntos de sutura, de carácter leve, que sanaron en quince días y por los cuales la madre de la victima denunció ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Ministerio Público precalificó como Femicidio Agravado en Grado de Frustración.
Señala que de acuerdo al examen médico legal practicado a la victima en fecha 23 de noviembre de 2016, la cual constituye la prueba técnica por excelencia, permite determinar el tipo de lesiones que sufrió la misma, no estando conformes con la calificación jurídica otorgada, por cuanto a juicio de la Defensa, los hechos se subsumen en el delito de Lesiones o Violencia Física previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Como segunda denuncia solicita la Nulidad de la Orden de Aprehensión por haber violentado el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, la Seguridad Jurídica y la Confianza Legítima, por cuanto desde el primer momento que es denunciado su defendido por la progenitora de la victima ante el cuerpo policial, la misma aporta todos los datos de identificación del mismo, quedando de esta forma individualizado ante el órgano receptor de denuncia, afirmando que desde ese primer acto de investigación criminal como lo es la denuncia, fue individualizado, al efecto citó extracto de sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de junio de 2011, No. 216 con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, sin indicar el numero de expediente.
Asevera que existe constancia en actas, de otros actos de procedimiento que de manera inequívoca individualizaron a su defendido tales como: La entrevista de fecha 06 de febrero de 2016, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la progenitora del imputado, ciudadana ANA ISABEL VILLALOBOS JARAMILLO, la orden de inicio de investigación de fecha 11 de febrero de 2016, la cual fue remitida al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, mediante Oficio No. 24-DPDMF2-01347-2016, el cual fue recibido por ese cuerpo policial en fecha 18 de mayo de 2016, argumentando la Defensa además, que el Ministerio Público no cumplió con su obligación de dictar de manera inmediata las medidas de protección y seguridad contenidas en la Ley Especial a favor de la mujer agraviada, que si bien es cierto su finalidad es salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, también constituye un acto que individualiza al sujeto activo del delito.
Esboza que en virtud de que su defendido estaba individualizado, el lapso que tenia el Ministerio Público para culminar su investigación era de cuatro meses, es decir, el día 11 de junio de 2016, evidenciándose que la vindicta pública tampoco solicitó la prorroga establecida en la ley; sobre este punto trajo nuevamente a colación la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de junio de 2011, No. 216 con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo sin indicar el numero de expediente.
Continua afirmando que el Ministerio Público debió haber terminado la investigación en cuatro meses, es decir, el día 11 de junio de 2016, por cuanto la orden de inicio de investigación fue hecha el 16 de febrero de 2016, la cual marca el punto de partida del referido lapso, siendo remitida al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, mediante Oficio No. 24-DPDMF2-01347-2016, el cual fue recibido por ese cuerpo policial en fecha 18 de mayo de 2016, existiendo actos de procedimiento que de manera inequívoca señalaban como imputado a su defendido.
Así mismo señala que el Ministerio Público no fue, sino en fecha 09 de marzo de 2016, que solicitó a medicatura forense que remitiera el resultado del examen medico legal practicado a la víctima, y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas una orden de aprehensión y orden de allanamiento en fecha 15 de marzo de 2016, no respondiendo dicho organismo la mencionada solicitud.
De igual forma la Defensa expresa que el Ministerio Público no cumplió con el trámite que debe efectuarse en el procedimiento, como lo era la imposición de las medidas de protección y seguridad, habida cuenta que la naturaleza de este procedimiento especial es la debida celeridad y urgencia, por cuanto tiene como premisa la protección integral a las mujeres víctimas de violencia y para el cumplimiento de dicha protección es necesaria la aplicación de uno de los principios rectores existentes en el proceso referido a la celeridad, pues se trata de prevenir los efectos violentos sobre la mujer, por lo que debe procurarse la rápida actuación de la Justicia del Estado, desprendiéndose de actas que en ningún momento se notificó a mi defendido, ni mediante el órgano receptor de la denuncia, ni por medio de cualquier cuerpo policial para imponerlo de las medidas de protección y seguridad, preguntándose la defensa que si su defendido hubiese de manera verdadera incurrido en hechos de violencia, y le hubiese causado la muerte por la negligencia del Ministerio Público por la no imposición de las medidas de protección o en todo caso haber solicitado el Ministerio Público una orden de aprehensión si en realidad consideraba que de acuerdo al informe médico se adecuaba al tipo de Femicidio de conformidad con la sentencia No. 1268 de la Sala “Constitucional”.
Arguye que le sorprende la situación irregular en el cual el Ministerio Público faltando apenas dos semanas para cumplir un año de la investigación (05 de febrero de 2016 - 05 de febrero de 2017 la cual se encontraba en su despacho y no como dijo la Vindicta Pública en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), el día 23 de enero de 2017 solicita al Juzgado Cuarto en Funciones de Control, una orden de aprehensión vía telefónica en contra de su defendido, indicándole a la Dra. Doris Mora, que era urgente y necesaria, y es el caso que la citada Jueza de Instancia, le hizo un llamado de atención al Ministerio Público por cuanto invocó una urgencia que no existía, asimismo le hizo la respectiva acotación al Ministerio Público en el sentido de que tenia con esa investigación desde hace un año y no es sino el día 23 de enero de 2017 que solicita la orden de aprehensión, violentando los lapsos establecidos en la ley especializada, los cuales son de orden público constitucional, nuevamente citó extracto de la sentencia 216 de fecha 02 de junio de 2011 emanada de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo.
Concluye, que el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación del presente caso, ha generado inestabilidad y falta de certeza jurídica, ya que al solicitar una orden de aprehensión, un año después del inicio de investigación, se violentaron lapsos procesales, vulnerando igualmente la Tutela Judicial Efectiva y el Principio de Confianza Legítima, que debe en todo momento ser respetado por los órganos jurisdiccionales en todo momento y en todas las decisiones, citando al respecto sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15 de diciembre de 2004, Exp. No.04-1823 sin mayor información que aportar sobre la misma.
PRUEBAS: La Defensa no promovió pruebas en su Recurso de Apelación.
PETITORIO: Solicitó el recurrente, Anular la orden de aprehensión de fecha 23 de enero de 2017, así como el auto de fecha 07 de febrero de 2017 emanado del Juzgado Cuarto en Funciones de Control Especializado, otorgándole a su defendido una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se ratifiquen las medidas de protección, habida cuenta que fue su defendido quien se puso a derecho de manera voluntaria cuando acudió al Ministerio Público en fecha 06 de febrero de 2017, quedando así desvirtuado el peligro de fuga.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
Sobre el escrito de contestación a la apelación, esta Alzada evidencia que vencido el lapso legal correspondiente, conforme lo establece el artículo 446 del Código Orgánico Procesal vigente, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, la Representación Fiscal del Ministerio Público, no dio contestación al recurso de Apelación.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde al dictamen de fecha 07 de febrero de 2017, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución Nro. 307-17, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medida con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual declaró entre otros particulares: Ajustada a Derecho la Aprehensión del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, se decretó en contra del mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 86 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación, esta Corte Superior, invierte el orden de las denuncias y pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Arguye el recurrente en su segunda denuncia la Nulidad de la Orden de Aprehensión por haber violentado el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, la Seguridad Jurídica y la Confianza Legítima, por cuanto desde el primer momento que fue denunciado su defendido por la progenitora de la victima ante el cuerpo policial, la misma aporta todos los datos de identificación del mismo, quedando de esta forma individualizado ante el órgano receptor de denuncia, afirmando que desde ese primer acto de investigación criminal como lo es la denuncia, fue individualizado.
Afirma que el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación del presente caso, ha generado inestabilidad y falta de certeza jurídica, ya que al solicitar una orden de aprehensión, un año después del inicio de investigación, se violentaron lapsos procesales, vulnerando la Tutela Judicial Efectiva y el Principio de Confianza Legítima, que debe en todo momento ser respetado por los órganos jurisdiccionales.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar, que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 86 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Ante lo denunciado por la Defensa Privada, es preciso para esta Alzada realizar un recorrido procesal de la causa a objeto de analizar si efectivamente existen violaciones a derechos constitucionales y/o legales:
En fecha 05 de febrero de 2016, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público ordena el inicio de investigación, acordando recabar varias diligencias de investigación (Folio trece (13) de la Pieza Principal
En fecha 06 de febrero de 2016, la ciudadana YESSENIA JOSEFINA MONTES RIVERAS interpone denuncia en contra del ciudadano HENRY CALDERA por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Especial en contra de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) folio dos (02) de la Pieza Principal.
En fecha 11 de febrero de 2016 la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico, ordena el inicio de la investigación folio catorce (14) de la Pieza Principal.
En fecha 11 de febrero de 2016 la Vindicta Publica oficia al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la práctica de diligencias referentes a la investigación folio quince (15) de la Pieza Principal.
En fecha 11 de febrero de 2016 el Ministerio Publico notifica de la investigación al Tribunal Cuarto en Funciones de Control Especializado, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION folio veintinueve (29) de la Pieza Principal.
En fecha 04 de marzo de 2016 el Tribunal Cuarto en Funciones de Control Especializado, le da entrada al inicio de investigación y en la misma fecha remite las actuaciones a la Fiscalia de origen folio treinta (30) de la Pieza Principal.
En fecha 15 de marzo de 2016 el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas solicita al Ministerio Público el trámite necesario para realizar orden de allanamiento en contra del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS folio veintisiete (27) de la Pieza Principal.
En fecha 07 de septiembre de 2016 la Vindicta Publica oficia al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a fin de que remitan los resultados de la experticia medico forense a la ciudadana la práctica de diligencias referentes a la investigación folio quince (15) de la Pieza Principal.
En fecha 27 de septiembre de 2016 el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, remite los resultados de la experticia medico forense practicada a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) folio treinta y tres (33) de la Pieza Principal.
En fecha 23 de enero de 2017 la Fiscalia Segunda del Ministerio Público solicita Orden de Aprehensión en contra del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS folio treinta y seis (36 al folio cuarenta y tres (43) de la Pieza Principal.
En fecha 23 de enero de 2017 el Tribunal Cuarto en Funciones de Control Especializado libró orden de aprehensión en contra del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS por la presunta comisión de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 86 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
En fecha 26 de enero de 2017, el Tribunal Cuarto en Funciones de Control especializado remite las actuaciones nuevamente a la Fiscalia Segunda del Ministerio Público folio ochenta y uno (81) de la Pieza Principal.
En fecha 07 de febrero se lleva a cabo el Acto de Audiencia de Presentación por orden de Aprehensión ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control especializado, en contra del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 86 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) folio dieciséis (16) al veinte (20) del cuadernillo de actuaciones complementarias.
En fecha 10 de febrero de 2017 la Defensa interpone el Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 07 de febrero de 2017, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 307-17, dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control especializado folio uno (01) al ocho (08) del cuadernillo de apelación.
En fecha 01 de marzo de 2017 la Fiscalia Segunda del Ministerio Público solicita la prorroga legal por un lapso de quince (15) días folio veinticinco (25) del cuadernillo de actuaciones complementarias.
En fecha 16 de marzo de 2017 el Tribunal Cuarto en Funciones de Control especializado remite la presente causa a esta Corte de Apelaciones Especializada mediante oficio No. 427-2017 folio dieciséis (16) del cuadernillo de Apelación.
En fecha 22 de marzo el Tribunal Cuarto en Funciones de Control especializado mediante decisión No. 514-17 decreta la prorroga de conformidad con el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia folio treinta y cuatro (34) del Cuadernillo de Apelación.
En fecha 24 de marzo de 2017 esta Alzada le da entrada al Recurso y lo admite en fecha 27 de marzo de 2017 mediante decisión No. 094.
Realizado el recorrido procesal, es necesario precisar que la Fase preparatoria se inicia en principio de tres maneras posibles: a) de oficio, por un hecho con características de delito; b) por denuncia o por querella y c) por flagrancia o delito in fraganti.
Con respecto a la denuncia el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio Publico o un órgano de Policía de Investigaciones Penales”
El legislador le dio la facultad a cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho punible de interponer una denuncia ante las autoridades competentes, sin embargo, el solo hecho de denunciar no le otorga al o la denunciante la cualidad de victima (art. 121 del COPP) ni tampoco lo o la hace parte en el proceso penal (articulo 273 del COPP), salvo que exista falsedad o mala fe en su denuncia, convirtiéndolo en responsable ante la ley.
Al respecto, es oportuno para esta Alzada, señalar que en esta Jurisdicción Especializada, la denuncia se erige como una forma de iniciar el proceso, que puede ser interpuesta por la víctima, esto es, la mujer agredida, a tenor de lo expuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debiendo contener el acta que la plasma, la forma en la cual ocurrieron los hechos de violencia, haciendo mención expresa del lugar, hora y fecha en que fue agredida la persona denunciante, así como la fecha y hora en que se interpone la misma (art. 76 LOSDMVLV); luego, sobre la base de esa denuncia, se inicia la investigación, que tiene por objeto hacer constar la comisión de un hecho punible, las circunstancias que incidan en su calificación, la recolección y preservación de las evidencias relacionadas con su perpetración, la identificación del presunto autor del delito y los elementos que fundamentan su culpabilidad.
Ahora bien, si una de las formas de activar la investigación es por denuncia, el denunciante puede señalar a las personas que considere que participaron en la comisión de un delito, y es donde el Ministerio Publico comenzará la investigación a través de una orden de inicio para realizar las diligencias necesarias y pertinentes a fin de esclarecer los hechos, estableciendo la identidad plena de sus autores o autoras y participes, para luego realizar la imputación respectiva.
Por lo que si al denunciante no se le otorga la cualidad de parte en el proceso penal, pues mal podría serlo el denunciado, puesto que el solo hecho de la denuncia no le confiere la cualidad de imputado y por tanto parte en el proceso penal, ya que sus derechos en nada están siendo afectados al solo poseer la cualidad de investigado en el proceso; en este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal Accidental del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de julio de 2008, No. 374, Exp. 08-99 con ponencia del DR. HUGOLINO RAMOS BETANCOURT expresa:
“El contenido de esta norma corrobora la falta de legitimidad del recurrente para intervenir en la presente causa penal, al no poseer la cualidad de parte, como se expresó antes, y además establece que la interposición de una denuncia por sí misma no otorga ni el carácter de víctima a quien la formula, ni la condición de imputado a la persona a la que éste se refiere, pero no es menos cierto que corresponde al Ministerio Público, realizar las diligencias investigativas necesarias para averiguar sobre la comisión del delito, en base a lo alegado en la denuncia, sobre todo, por las características que reviste el mismo. En el mismo orden de ideas, no hay duda sobre la facultad de proponer una denuncia, ya que es el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal el que otorga esta facultad a cualquier persona, víctima o no, quien tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible para denunciarlo ante el Ministerio Público o ante un órgano de Policía de Investigaciones Penales, sin embargo, la recepción de la denuncia no implica per se, la existencia de un proceso penal y no exime la obligación del denunciante de acudir ante los órganos competentes a fin de formalizarla, a tenor de lo dispuesto en el artículo 286 de la ley adjetiva penal”.

En este sentido el Autor Patrio Giovanni Rionero en su libro titulado “Problemas de la Imputación en el Proceso Penal”, Año 2015, Editorial Vadell Hermanos se pronuncia sobre este punto:
“…En resumen, independientemente de que en la denuncia (de la victima o de un tercero) se identifique plenamente al presunto responsable de los hechos acaecidos, el denunciante no adquirirá carga alguna en ese proceso y el denunciado no podrá ampararse en el tan mentado del derecho a la defensa para tener acceso, por ejemplo a las actuaciones del expediente. Por obsequio del articulo 273 del Código podemos afirmar que el denunciado no es parte procesal, y por obsequio del concepto de parte podemos concluir que el denunciado no participa de la contradicción que caracteriza al proceso penal, y, por tanto, no corresponde a el invocar ningún argumento de descargo que sirva para contradecir las hipótesis que el Ministerio Público estime con respecto al delito denunciado. Así, decir que –el denunciado no es imputado- pues la denuncia no es un criterio de imputación en Venezuela y cuando el articulo 273 del Código advierte que el –denunciante no es parte en el proceso penal-, solo esta ratificando que la denuncia es un acto de procedimiento que no atiza una contradicción entre partes o contendores, como si ocurre en cambio, con la solicitud de una medida de coerción personal o con la interposición misma de la acusación fiscal…”
Por lo que, se debe concluir que la simple denuncia no comporta una imputación, aseverando entonces que tanto el o la denunciante como el o la denunciada no son considerados partes en el proceso, no pudiendo realizar actuaciones dentro de la misma, ya que solo implica una de las fases del proceso penal, no obstante el Ministerio Público esta obligado dentro de sus competencias a realizar las investigaciones pertinentes.
Ahora bien, ello no debe confundirse con el derecho que tiene el investigado a ser asistido e informado del motivo de la averiguación desde los actos iniciales de la investigación tal y como lo contempla el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el investigado pudiera declarar, argumentar lo que a bien tenga con respecto a las preguntas realizadas por el Ministerio Público o cualquier órgano receptor de denuncia en compañía de su abogado de confianza, mas no a interponer diligencias, recursos, e imponerse de las actas que integran la investigación, por cuanto el órgano Fiscal esta recabando las diligencias necesarias para individualizar a los presuntos autores o autoras y consecuencialmente imputar, y es ahí donde nacen los derechos que hace alusión el artículo 127 del Texto Adjetivo Penal.
Durante esa fase de investigación o preparatoria del proceso penal, en donde el Ministerio Publico haya determinado al autor o presunto participe de los hechos denunciados, es cuando ocurre la imputación fiscal (articulo 126 del COPP), que tiene por objeto garantizarle a la persona su derecho a ser notificado de los cargos por los cuales es investigado y en consecuencia, su derecho a la defensa, el cual forma parte del principio del debido proceso, que debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas, a tenor de lo previsto en el artículo 49 Constitucional.
Lo anterior se armoniza con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 799, Exp. 09-1433, dictada en fecha 27-07-10, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, donde se estableció que:
“Como puede apreciarse, en los párrafos precedentes se aludió al tópico referido a la imputación en el contexto de las audiencias de presentación previstas en los artículos 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal (en este último supuesto, suponiendo la imposibilidad de la imputación previa a la audiencia de presentación, por cuanto es posible que el sujeto detenido en virtud de una orden de aprehensión ya haya sido imputado por el fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación por el hecho que motivó la solicitud de aprehensión). Pero el mismo también reviste considerable interés en el contexto del desarrollo común del procedimiento ordinario, en el que el sujeto es citado para garantizarle su derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, es decir, para imputarlo y, con especial importancia, para tutelarle el derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que le imputan; ámbito en que cobró fuerza la idea de la referida “imputación formal”, que circunscribió en esencia el “acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal” al Fiscal del Ministerio Público y, especialmente, a la sede física de esa institución donde desempeña sus funciones, en conexión con los elementos previstos en el artículo 131 eiusdem”. (Negrillas de esta Sala).

De igual manera la Sala de Casación Penal del referido Tribunal, en la Sentencia N° 185, Exp. A07-526, dictada en fecha 07-05-09, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, precisó que:
“Como es sabido, la finalidad del acto de imputación Fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal ), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación; del tipo penal que se le atribuye (circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa) y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión (Sala Penal Sent. 186-8408-2008-A08-0046, Ponente: Dra. Deyanira Nieves), todo ello con el fin de garantizar al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación (salvo las excepciones previstas en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la reserva de los actos de la investigación) como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa (al posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva) como de la dignidad humana y de la presunción de inocencia, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas.
En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).
Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna,“realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso”.(Sala Penal. Sentencia Nº 186 del 8/04/08. Ponente: Dra. Deyanira Nieves Bastidas), a través de lo que en doctrina se ha denominado acto formal de imputación.
Cabe destacar que este derecho a ser informado de los hechos adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego, por ende toda persona aprehendida en flagrancia o detenida conforme a lo previsto en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal debe ser informada de las razones que motivaron su aprehensión o detención, según sea el caso. Derecho éste que es reconocido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14, numeral 3°, literal a, el cual dispone: “ … 3° “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella…”, así como en el artículo 9, inciso 2°, que establece: “Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención de las razones de la misma y notificada, sin demora de la acusación formulada contra ella”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7, numeral 4° es reconocido este derecho en los siguientes términos: “… Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella…”.
Por tanto, el deber de informar detalladamente y sin demora alguna la causa que origina la privación o restricción de libertad, en el momento mismo de practicarse, obedece a la necesidad de que la misma esté fundada en la sospecha de la participación de la persona detenida en el hecho delictivo.
…omissis…
Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso trasgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad.

Por lo que solo el imputado, debe ser considerado parte en el proceso penal y este ejercerá todas las herramientas que considere necesarias para defender sus derechos e intereses, siendo que la imputación es un acto de de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, pudiendo la imputación ser de dos tipos: a) La imputación Formal y la Imputación Material, tal y como lo indica el criterio jurisprudencial emanado del Máximo Tribunal de la República, donde se estableció:

“…esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe.
Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente:
“Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
(…)
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo) (…omississ…)
A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación. (…omississ…)
Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal (…omississ…)
Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible (…omississ…)
Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado” (Sentencia dictada en fecha 30-10-2009, Exp. N° 08-0439, por la Sala Constitucional, Magistrado ponente Francisco Carrasquero López).

La imputación Material es todo aquel acto de procedimiento realizado ante las autoridades encargadas de la investigación penal, y en nuestra jurisdicción especializada comporta una imputación material la imposición de las medidas de protección y seguridad, así lo dejo asentado esta Corte Especializada en decisión de fecha 26 de Junio de 2015, No. 008-15, Exp. AV-398-2014 con Ponencia de la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ en la cual se indicó:
“Ahora bien, debe esta Sala precisar que estamos en presencia de una Jurisdicción Especializada, donde se resguarda la protección de las mujeres, particularmente vulnerables a la violencia basada en género. Por ello, en el proceso penal en materia especializada, tal protección necesita caminar en sintonía a un conjunto complementario de normas jurídicas, que conlleva una cautelosa utilización de esos derechos de la mujer, como eje primordial de la Ley que las ampara, por ello, aparecen las llamadas medidas de protección y de seguridad, que se dictan al inicio del proceso, las cuales a tenor del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia “…son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en toda su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados e esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias…”.
Tales medidas de protección y de seguridad, deben ser obligatoriamente impuestas desde el inicio del proceso penal, toda vez que el órgano receptor de la denuncia al recibir la misma, debe imponerlas inmediatamente y remitir el expediente al Ministerio Público (art. 75 numerales 5 y 8 LOSDMVLV), esto es, que en esta Jurisdicción Especializada, se determina como un acto de procedimiento efectuado por las autoridades competentes, la imposición de las medidas de protección y seguridad acordadas a favor de las víctimas, las cuales son medidas cautelares tendientes a asegurar las resultas de un eventual proceso, las cuales restringen derechos de los presuntos agresores; por ello, debe entenderse que es en ese momento cuando se produce una imputación material en esta Jurisdicción.”

De manera que, el solo hecho de denunciar no implica que a los ciudadanos denunciados, se les considere como imputados en el proceso, ya que el Ministerio Publico no podrá dar término a una investigación a través de los actos conclusivos que prevé el legislador en la Norma Procesal Penal, ni aun solicitar prorrogas, contra un ciudadano que ni siquiera ha sido imputado por algún acto de procedimiento.
Lo contrario significaría que todas las personas involucradas en la investigación (testigos, denunciantes, expertos, funcionarios policiales), el Ministerio Publico tenga que realizar un acto conclusivo a cada una de ellas, situación que a todas luces es un desacierto jurídico, por lo que la Vindica Publica como representante del Estado esta obligado a dar término a la fase de investigación en un plazo razonable establecido en la ley, y pronunciarse a través de uno de los actos conclusivos estatuidos por el legislador, pero solo con respecto a las personas que son imputadas formal o materialmente, dentro de las competencias que les otorga la Constitución y la Ley.
Es pertinente recordar que el lapso de investigación en el procedimiento especializado de Violencia Contra la Mujer, comienza a partir de la imposición de alguna de las medidas previstas en la ley, tal y como lo dispone el artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual expresa:
“Artículo 106.- Al día siguiente de vencerse el lapso de investigación que comienza con la imposición de alguna de las medidas previstas en esta Ley, sin que el o la Fiscal del Ministerio Público hubiere dictado el acto conclusivo correspondiente, el Juez o la Jueza de Control, Audiencia y Medidas notificará dicha omisión al o la Fiscal que conoce del caso y al o la Fiscal Superior, exhortándolos a la necesidad de que presente las conclusiones de la investigación, en un lapso extraordinario y definitivo, que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación de la omisión al o la fiscal que conoce del caso. El incumplimiento de esta obligación al término de la prorroga por parte del fiscal o la fiscal del Ministerio Público que conoce del caso, será causal de destitución o remoción del cargo por la omisión, conforme al procedimiento disciplinario previsto en la ley que rige la materia.
La víctima tiene la potestad de ejercer la acusación particular propia, si vencida la prorroga extraordinaria, el o la fiscal que conoce del caso, no hubiere dictado el acto conclusivo”. (Subrayado de esta Alzada).
En el caso concreto se evidencia del recorrido procesal realizado por esta Alzada, que en ningún momento el ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, fue imputado material o formalmente, por lo que es desacertado afirmar que el lapso de investigación comenzará a correr a partir de la denuncia de la víctima, por cuanto como ya se asentó en el cuerpo de este fallo, esta figura no otorga la cualidad de imputado.
Expuesto lo anterior, si observó esta Alzada del recorrido procesal que el ciudadano HENRI CALDERA VILLALOBOS en fecha 07 de febrero de 2017, fue imputado formalmente en la Audiencia de Presentación por Orden de Aprehensión por ante el Juzgado Cuarto en Funciones Especializado, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.
Al respecto la Sala Constitucional en sentencia vinculante de fecha 20 de marzo de 2009, No. 276, Exp. 08-1478 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño Lopez expuso lo siguiente:
“En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.
Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.
En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elías Hanna Hanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.
Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Juan Elías Hanna Hanna ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).
Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.
Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece”. (Negrillas propia de la Sentencia citada).
De la Jurisprudencia vinculante anterior, se deduce que la imputación formal se realiza también en la Audiencia de Presentación, ya que es el propio Juez de Control quien esta llamado a velar por el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, por tanto también será un acto de procedimiento, el señalar por parte del Ministerio Público a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, en la propia audiencia, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales que aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.
En virtud de lo expuesto el lapso de investigación de conformidad con la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, comienza a partir de la imposición de alguna de las medidas previstas en la mencionada ley o en el Código Orgánico Procesal Penal por disposición del artículo 92 de la Ley Especial, por tanto deduce esta Alzada que el lapso de investigación comenzó a computarse a partir del 07 de febrero de 2017, en el acto de audiencia de presentación por orden de aprehensión donde se le decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad y no como lo afirma la Defensa a partir de la denuncia interpuesta por la progenitora de la víctima, en consecuencia no le asiste la razón y Así se declara.
Ahora bien ,observa esta Alzada que la Defensa utiliza la figura de la Nulidad para interponer el presente Recurso de Apelación, argumentando que el Ministerio Público no actuó conforme a derecho, al no proteger a la víctima desde los actos iniciales de investigación. Es importante resaltar que en materia de nulidades Sala Constitucional de fecha 16 de junio de 2005, No.1128, Exp. 04-3103 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero la cual expresa:
“En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio”.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada”

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional en decisión de fecha 04 de marzo 2011, No. 221, Exp. 11-0098 con ponencia del magistrado Juan José Mendoza expresa:
“Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.”.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.”

No puede pretender la Defensa traer a colación la nulidad del acto de presentación por orden de aprehensión, argumentando que la víctima no fue protegida mediante la imposición de medidas de protección o que su defendido en virtud de la omisión del Ministerio Público, le hubiese ocasionado la muerte a la ciudadana YEMIRETH SANCHEZ, pues tal circunstancia no opera a favor del imputado de actas, debiendo la nulidad interponerse ante el juez competente.
Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo De Justicia en sentencia Nro. 339, de fecha 29 agosto del año 2012, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual se dejo asentado lo siguiente:
“En este sentido la Sala de Casación Penal ha expresado que las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso penal. Tal pretensión supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; por cuanto la parte agraviada debe atacar la sentencia a través del medio recursivo correspondiente.
En el presente caso, el solicitante requiere la nulidad de todo el proceso con fundamento en los supuestos de nulidad absoluta que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la actuación realizada por parte del Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio, la cual advirtieron previamente a la resolución judicial dictada por la Corte de Apelaciones y debidamente decidida en su oportunidad respectiva y por la instancia correspondiente. En tal sentido, la Sala Penal declara improcedente la solicitud de nulidad alegada por la defensa del acusado LUÍS ARCANGEL CALDERÓN BOLÍVAR.”

De lo anterior se desprende, que la nulidad, es una institución procesal de aplicación excepcional creada por el Legislador para corregir violaciones de derechos que afectan de manera concreta a la parte que la solicita y es reparables únicamente con la utilizaron de la nulidad, todo lo cual comporta el uso restrictivo de la misma; evidenciando este órgano revisor que la jueza de la Instancia, resguardó en todo momento los derechos Constitucionales y procesales que le asisten al imputado, es por ello que la presente denuncia se declara Sin lugar. Así se Decide.
Con respecto a la primera denuncia la defensa solicita que se desestime la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, indicando las razones en su escrito de Apelación al señalar que los hechos acontecidos en la presente causa, entre la ciudadana YEMIRETH SANCHEZ y su defendido HENRY CALDERA, ya que a su juicio los hechos se subsumen en el delito de Lesiones o Violencia Física previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o la Jueza Especializada, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o autora en la comisión del hecho punible que se le atribuye; En él, existen fundados elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de la persona sometida a juicio, con probabilidades de que sobre dicha persona recaiga una condena penal que lo conduzca a la privación de su libertad por un periodo de tiempo.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, Expediente No. 10-0334, dictada en fecha 22-06-2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (Resaltado nuestro).

Así las cosas, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumían en el tipo penal de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 58 ordinal 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, hechos punibles de acción publica, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, es presunto autor o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:
1.- Acta de Investigación Penal de fecha 06 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, mediante la cual se deja constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de la comisión del hecho.
2.- Acta de Inspección Técnica y sus respectivas fijaciones fotográficas de fecha 06 de febrero 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las caracteristicas del sitio del suceso
3.- Acta de Entrevista Penal de fecha 11 de febrero de 2016 rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos.
4.- Acta de Entrevista Penal rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, por la ciudadana SOL SANCHEZ, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos
5.- Experticia de Determinación Hematológica, Especie y Grupo Sanguíneo N° 9700-242-DC-924 de fecha 17 de mayo 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-área de laboratorio, donde se deja constancia de los objetos sometidos al examen de los expertos.
6.- Reconocimiento Medico Legal N° 356-2454-6652 de fecha 27 de septiembre 2016 suscrito por la medica MARÍA GUISEPPINA DI PAOLA, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en el cual se deja constancia de las lesiones que presentó la víctima.
7.- Reconocimiento Medico Legal N° 356-2454-6653 de fecha 27-09-2016 suscrito por la medica MARÍA GUISEPPINA DI PAOLA, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en el cual se deja constancia de las lesiones que presentó la víctima.
Elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, era autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público.
En este sentido, estas Juzgadoras y este Juzgador convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación del referido Imputado en la comisión del delito atribuido.
Sobre ello, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, ya que tales elementos cursantes en autos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron al Jurisdicente a presumir la participación o autoría del Imputado en el ilícito atribuido; elementos que fueron observados por el Juzgado en Funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal del ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso), elementos estos, que contrario a lo afirmado por la Defensa en su escrito recursivo, conllevaran al Decreto de la Medida de Privación de Libertad.
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, la Representación Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, la pena a imponer excede de diez (10) años en su limite máximo, toda vez que el delito atenta contra la vida de una persona.
Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga, que nace, de la magnitud del daño causado, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el Legislador y la Legisladora, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.
Por ello, el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría el fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga y obstaculización de la verdad.
De todo lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado.
De igual manera conviene esta Sala en indicar a quien apela, que es atribución del Ministerio Público, recibir las actuaciones policiales y una vez analizadas las mismas, presentar al imputado ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, por el Delito que a su juicio y en atención a los elementos de convicción existentes hasta el momento, encuadre en el tipo penal imputado; así pues no debe olvidar la Recurrente que el Ministerio Público es autónomo y garante del proceso investigativo; y solo en los casos en que se vulneren derechos y garantías constitucionales, es cuando podría intervenir el Órgano Jurisdiccional; a este tenor la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia No. 350, de fecha 27-07-2006, en ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, señala:
“…El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso investigativo y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas…”

En el mismo orden de ideas, evidencia esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchan, mediante sentencia no. 087, de fecha 05-03-2010; deja por sentado:
“… El Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, solo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito…”

Es decir, reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia le otorga al Ministerio Público, la atribución de imputar y acusar los delitos que de acuerdo a los hechos y a los elementos de convicción existentes en actas, encuadren en el tipo penal cometido por algún sujeto, lo que quiere decir, que mal puede el Juzgador de Primera Instancia modificar la pre-Calificación Jurídica que imponga la Vindicta Pública a la persona imputada, cuando realizado el proceso de subsumcion se correspondan los hechos con el derecho.
En tal sentido, es preciso recordarle a la Apelante, que la calificación hecha por el Ministerio Público; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, en virtud de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por lo que al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal el criterio argumentado por la Recurrente, no se ajusta a los supuestos de hechos considerados; pues la calificación jurídica imputada no solo tomo en consideración la gravedad de las lesiones, sino el lugar y la reiteración de las misma, asì como la forma como fueron ejecutadas lo cual evidentemente comportan el fondo del contradictorio; por ello, tal situación planteada por la Defensa, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión a su representado; consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se Decide.
Ahora bien, analizada como fue la recurrida, esta instancia superior observa que la Jueza de Instancia, para el decreto de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditó el cumplimiento de los supuestos previstos en dicho texto legal. Sin embargo, se evidencia que el Tribunal de Instancia, al momento del dictamen de la referida medida cautelar, señaló que la misma procedía por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto en el artículo 58 ordinal 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 86 del Código Penal en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), conforme lo había solicitado la Vindicta Pública, en su exposición rendida en el acto de audiencia de presentación de imputados.
Ahora bien, al revisar el contenido del artículo 86 del Código Penal, se observa que el mismo prevé la concurrencia de los delitos con penas de presidio, mientras que el segundo aparte del artículo 80 del Texto Sustantivo Penal, tipifica la Frustración, esto es, que la modalidad de FRUSTRACION, por el cual fue imputado el ciudadano de autos, está prevista en el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal y no como lo imputó el Ministerio Público y acogió la Jurisdicente.
Por eso, quienes aquí deciden, consideran que tal circunstancia, constituye un error material, en tal sentido, y en virtud de las atribuciones conferidas a esta Alzada, en el artículo 434 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar la rectificación, y en consecuencia, corrige el error material, dejando establecido que la precalificación jurídica dada a los hechos objeto de la presente causa, lo es, la del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal.
En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón a la accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
En razón de las consideraciones efectuadas, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado WILMER RAFAEL SABALLE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.299.121, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.370, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS, y por vía de consecuencia CONFIRMA en los términos aquí acordados, la decisión de fecha 07 de febrero de 2017, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 307-17, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

V.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado WILMER RAFAEL SABALLE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.299.121, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.370, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano HENRY DANI CALDERA VILLALOBOS.
SEGUNDO: CONFIRMA en los términos aquí acordados, la decisión de fecha 07 de febrero de 2017, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 307-17, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTE,

DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ

LA JUEZAS

DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA MSc. MARIA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. LAURA ISABEL FUENTES

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 103-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. LAURA ISABEL FUENTES

MEPS/leo.-
ASUNTO : VP02-R-2016-001628
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2017-000440