TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 18 de abril de 2017
205º y 157º

ASUNTO : VP02-S-2015-006053
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2017-000394

DECISION NRO. 100-17
PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL.

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano GERARDO VILLASMIL PARRA, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.624, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V.- 17.805.901, fecha de nacimiento 06-05-1986, de estado civil soltero, hijo de la ciudadana Migdalis Lugo y del ciudadano José Reyes, residenciado en el Sector Santa Lucía, calle 90, casa Nro. 2B-34, detrás de la Iglesia, Municipio Maracaibo del estado Zulia; en contra de la Decisión No. 279-2017, dictada en fecha 17 de febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa a la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VIA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se decretaron las medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Una vez recibido en fecha 21 de febrero de 2017, el presente Recurso de Apelación, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado en Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido a esta Alzada en fecha 15 de marzo de 2017, correspondiéndole la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia al DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, siendo recibido en fecha 16 de marzo de 2017, por esta Corte de Apelaciones, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (Ponente) suscribiendo la presente decisión con tal carácter y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y MGS. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS (en virtud de vacaciones concedidas a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA).
Luego, en fecha 17 de marzo de 2017, mediante decisión No. 086-17, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
En fecha 03 de abril de 2017, se le concedió reposo médico a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, procediendo a designar en esta misma fecha (18 de abril de 2017), la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, en su condición de suplente, por la mencionada Jueza integrante de esta Sala, quedando la Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (ponente) y por las Juezas DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ) y MGS. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS (en virtud de vacaciones concedidas a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA); en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano GERARDO VILLASMIL PARRA, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
PRIMERO: Denunció el recurrente, que en fecha 04 de agosto de 2014, se interpuso denuncia en contra de su defendido, rindiendo entrevista la niña víctima, practicándose además inspección técnica del sitio, ordenando el órgano policial la práctica de examen físico, psiquiátrico y psicológico a la víctima, los cuales no se efectuaron; señaló además que en fecha 06 de agosto de 2014, se ordenó el inicio de la investigación por parte de la Representación Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, ordenándose a funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la práctica de dos diligencias que no fueron realizadas, remitiendo las actuaciones al Ministerio Público, quien no efectuó las mencionadas actuaciones, procediendo en fecha 05 de agosto de 2015, a solicitar orden de aprehensión.
En torno a lo anterior, sostuvo el apelante, que la investigación estuvo paralizada por un año, tiempo que contraviene el principio de celeridad, produciendo la preclusión de los lapsos previstos en la Ley Especial, incumpliendo con lo previsto en el artículo 77 de la anterior Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por no cumplir con el deber de investigar y hacer constar los hechos y circunstancias útiles para el ejercicio de la acción.
Indicó a su vez, que la orden de aprehensión fue solicitada por el Ministerio Público, sin haber realizado las actuaciones que resultaran importantes para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto no procuró localizar y notificar a su defendido, ya que la orden de aprehensión fue librada a nombre de otra persona, estimando además, que si bien la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación, la Representación Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público, debió en su criterio, ordenar el inicio de la investigación, por actuar como Ente Especializado.
SEGUNDO: En este motivo de denuncia, alegó la Defensa que no existe la notificación efectuada por el Ministerio Público al Juzgado en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, de la apertura de la investigación, incumpliendo con el requisito de la notificación inmediata al Juzgado de la apertura de la investigación. Al respecto, trajo a colación el contenido del artículo 76 de la anterior Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por ello considera que se quebrantó la Ley especial, al no notificarse inmediatamente al Tribunal, quebrantándose los lapsos procesales, que son de orden público, cuya consecuencia es la nulidad absoluta de las actuaciones, por vulnerarse el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
En torno a lo anterior, sostiene la Defensa que los lapsos para la investigación han precluido, produciéndose la caducidad de la acción, por cuanto la denuncia se interpuso el día 04 de agosto de 2014, la orden de inicio el día 06 de agosto de 2014 el día 04 de agosto de 2015, se solicitó la orden de aprehensión, transcurriendo un lapso superior al previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
TERCERO: En este motivo alegó el apelante, que en fecha 04 de agosto de 2014, la progenitora de la adolescente víctima interpuso denuncia ante el órgano policial, señalando que su defendido manifestó al Tribunal, que existía una situación de enemistad con la progenitora de la niña, por ello estima que se está en presencia de una denuncia falsa, circunstancia que no investigó el Ministerio Público, limitándose solo a peticionar una orden de aprehensión un año después de su interposición.
Manifestó a su vez, que en atención al informe médico legal de fecha 08 de agosto de 2014, donde se señala que se hizo reconocimiento a la niña víctima, el día 05 de agosto de 2014, indicó la Defensa, que el mencionado informe médico ofrece dudas en relación a su contenido, por cuanto refiere que las lesiones presentan una data mayor de 08 días de haber sido producidas, considerando que de ser así, el hecho presuntamente imputado a su defendido debió haber sido realizado antes del día 28 de julio de 2014, por ello estima falso que su defendido haya cometido el delito imputado.
Por otra parte sostiene que para la fecha de la presunta comisión del hecho, la víctima se trataba de una niña de once años, sin que se encuentre acreditada en actas su edad, por cuanto el Ministerio Público no procuró que la progenitora de la víctima presentara la partida de nacimiento de ésta, por lo cual, menciona que no se tiene certeza acerca de la edad de la víctima, por no haber prueba de ello.
CUARTO: Adujo la Defensa, que en atención al artículo 157 del Texto Adjetivo Penal, las decisiones dictadas por un Tribunal deberán ser fundadas, denunciando que el fallo impugnado carece de la debida motivación, al no analizar todos los argumentos expuestos por la Defensa, quebrantándose la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, trajo a colación, un extracto de la Sentencia Nro. 617, dictada en fecha 04 de junio de 2014, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, relativa a la motivación de los fallos judiciales.
PETITORIO: Solicitó el recurrente, que se declare con lugar el presente recurso, se ordene la libertad de su defendido, así como la nulidad absoluta de las actuaciones de la investigación y en virtud de no haberse notificado de manera inmediata al Juzgado en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, peticiona sea decretado el sobreseimiento definitivo de la causa, así como la aplicación de la anterior Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto la causa se inició bajo la vigencia de ese instrumento legal, asimismo se solicitó la declaratoria de oficio de la nulidad de las actuaciones por infracciones de orden público.
Finalmente citó extractos de Decisión Nro. 14-15, dictada en fecha 10 de agosto de 2015, por la Corte de Apelaciones, así como de la Sentencia Nro. 1021, dictada en fecha 12 de junio de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz.
Esta Sala deja constancia, que en la presente incidencia recursiva, no hubo contestación por parte del Ministerio Público, al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa Privada.
II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la Nro. 279-2017, dictada en fecha 17 de febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa a la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VIA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se decretaron las medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
PRIMERO: Argumentó el recurrente, que en fecha 04 de agosto de 2014, se interpuso denuncia en contra de su defendido, rindiendo entrevista la Niña víctima, practicándose además inspección técnica del sitio, ordenando el órgano policial la práctica de examen físico, psiquiátrico y psicológico a la víctima, los cuales no se efectuaron; señaló además que en fecha 06 de agosto de 2014, se ordenó el inicio de la investigación por parte de la Representación Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, ordenándose a funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la práctica de dos diligencias que no fueron realizadas, remitiendo las actuaciones al Ministerio Público, quien no efectuó las mencionadas actuaciones, procediendo en fecha 05 de agosto de 2015, a solicitar orden de aprehensión; denunciando el apelante, que la investigación estuvo paralizada por un año, tiempo que contraviene el principio de celeridad, produciendo la preclusión de los lapsos previstos en la Ley Especial, incumpliendo con lo previsto en el artículo 77 de la anterior Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por no cumplir con el deber de investigar y hacer constar los hechos y circunstancias útiles para el ejercicio de la acción.
Indicó a su vez, que la orden de aprehensión fue solicitada por el Ministerio Público, sin haber realizado las actuaciones que resultaran importantes para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto no procuró localizar y notificar a su defendido, ya que la orden de aprehensión fue librada a nombre de otra persona, estimando además, que si bien la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación, la Representación Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público, debió en su criterio, ordenar el inicio de la investigación, por actuar como Ente Especializado.
En este sentido, se observa de las actas que integran la investigación fiscal, la cual fue promovida como prueba por la Defensa en su escrito recursivo y admitida por esta Alzada para la resolución del presente recurso de apelación, que en fecha 04 de agosto de 2014, la ciudadana DAYANA DEL CARMEN DÍAZ HERNÁNDEZ, interpuso denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que, en esa misma fecha, la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), rindió entrevista ante ese órgano de investigaciones penales, realizando los funcionarios adscritos a ese órgano de investigación, una inspección técnica en la Iglesia Santa Lucía de la Parroquia Bolívar de la ciudad de Maracaibo estado Zulia (folio 03 y su vuelto de la investigación Fiscal).
Se evidencia además que en, esa misma fecha, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitó al Jefe de la Medicatura Forense, la práctica de examen ginecológico, ano rectal, psicológico y psiquiátrico a la víctima, constando en actas las resultas de examen ginecológico y ano rectal (folios 04, 05 , 08, 09 y 10 de la investigación Fiscal).
Se constató, a su vez, que la Representación Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ordenó el inicio de la investigación, en fecha 06 de agosto de 2014, comisionando al mencionado órgano de investigación a los fines de realizar inspección técnica en el lugar de los hechos, con fijaciones fotográficas y colectar cualquier evidencia de interés criminalístico; así como efectuar reconocimiento vagino rectal a la víctima, siendo distribuida la causa a la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción (folio 11 de la investigación Fiscal).
En este sentido, se observa que en fecha 14 de agosto de 2014, la Representación Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, solicitó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, la remisión de las diligencias ordenadas a practicar por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, como lo era, recabar copia certificada del acta de nacimiento de la víctima; la inspección técnica del sitio con fijaciones fotográficas; citar y hacer comparecer a la progenitora de la víctima; así como recabar y remitir los resultados de la evaluación psicológica, ginecológica y ano rectal; además de citar y hacer comparecer a los posibles testigos presenciales y referenciales; lograr la identificación del presunto agresor y la verificación del posibles registro policial (folio 12 de la investigación Fiscal); resultas que fueron solicitadas nuevamente en fecha 08 de enero de 2015 (folio 13 de la investigación Fiscal).
Ahora bien, prevé el artículo 80 de la vigente Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (antes artículo 77), denunciado como vulnerado por la Defensa, el alcance de la fase de investigación, en los siguientes términos: “Artículo 80. Alcance. El Ministerio Público debe investigar y hacer constar tanto los hechos y circunstancias útiles para el ejercicio de la acción, como aquellos que favorezcan a la defensa del imputado o imputada”.
De lo anterior se desprende, en criterio de quienes aquí deciden, que la Vindicta Pública como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, debe investigar y hacer constar no solo los hechos y circunstancias que son necesarios para el ejercicio de ésta, sino además aquellos tendientes a lograr la exculpación del imputado.
En el caso en análisis, se observa que una vez interpuesta la denuncia, el órgano receptor de la misma, ordenó la práctica de diligencias, remitiendo posteriormente las actuaciones iniciales a la Representación Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, Ente que dio formal inicio a la investigación, ordenando en consecuencia al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la realización de otras diligencias; posteriormente la Representación Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público, a quien le correspondió en definitiva la investigación en el presente caso (no debiendo dar inicio nuevamente a la misma, como lo pretende la Defensa al así exponerlo en su escrito recursivo, toda vez que en atención al principio de unidad de criterio de actuación, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Vindicta Pública es única e indivisible), solicitó al mencionado órgano de investigación, las resultas de las diligencias antes peticionadas por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público y a su vez requirió la práctica de otras diligencias; de las cuales solo constan en actas las resultas de la inspección técnica efectuada en el lugar de los hechos y el reconocimiento ginecológico realizado a la víctima; sin constar las resultas de las otras diligencias solicitadas por el Ministerio Público, así como tampoco se observa la realización de otra actuación.
En este sentido, debe precisarse, que en el caso en análisis, ciertamente la investigación estuvo poco menos de un año de inactividad, sin que se efectuaran diligencias o se realizara una imputación material o formal, para poder determinar el lapso de cuatro meses, que exige el Legislador en el artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (antes artículo 79), como tiempo de duración de la misma, ello cuando el imputado no se encuentre sujeto a una medida de privación judicial preventiva de libertad, no obstante, si la complejidad del caso lo amerita, la Vindicta Pública puede peticionar de manera fundada ante el Juzgado en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, con al menos diez (10) días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prórroga que no podrá ser menor de quince (15) ni mayor de noventa (90) días, caso en el cual, el Tribunal decidirá, mediante auto razonado, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la solicitud Fiscal.
Prevé igualmente el Legislador y la Legisladora, que una vez vencido el lapso de investigación, el cual comienza con la imposición de alguna de las medidas contenidas en la Ley Especial, sin que la Vindicta Pública hubiere presentado el acto conclusivo correspondiente, el Juez de Control, Audiencia y Medidas, debe notificar dicha omisión al Fiscal Superior, exhortándolo a presentar las conclusiones de la investigación, en un lapso extraordinario y definitivo, que no excederá de diez (10) días continuos, contados a partir de la notificación de la omisión al Fiscal que está investigando; previendo además la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ante el incumplimiento por parte del Titular de la acción penal en cuanto a la presentación del acto conclusivo, luego de transcurrido el lapso antes indicado, que la víctima tiene la potestad de presentar la acusación particular propia; en consecuencia, en el caso en estudio, al no haberse efectuado imputación formal o material alguna, para poder comenzar a computar el lapso de investigación, mal puede señalarse que se haya excedido el lapso previsto en el artículo 82 de la vigente Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (antes artículo 79), como lo denuncia la Defensa; pues solo constaba en actas la práctica de diligencias iniciales y urgentes efectuadas por el órgano receptor de la denuncia, luego de la interposición de ésta.
Por ello, el lapso previsto por el Legislador para la investigación, aún no había comenzado, el cual comenzó al dictar la Jueza de Instancia, la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, imponiendo además medidas de protección y seguridad a favor de la víctima. En consecuencia, no se violenta el artículo 80 de la vigente Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (antes artículo 77), denunciado como vulnerado por la Defensa. Por tanto, se declara sin lugar este motivo de denuncia. Así se decide.
SEGUNDO: En este motivo de denuncia, alegó la Defensa que no existe la notificación efectuada por el Ministerio Público al Juzgado en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, sobre la apertura de la investigación, incumpliendo con el requisito de la notificación inmediata al Juzgado.
Al respecto, debe esta Sala precisar, que ciertamente en actas no consta la notificación por parte del Ministerio Público al Juzgado de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, sobre la apertura de la investigación, conforme lo prevé el artículo 79 de la vigente Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (antes artículo 76). En este sentido, esta Alzada indica que la finalidad de tal notificación, radica en el hecho de que el órgano judicial, tenga conocimiento de una investigación y pueda ejercer, en caso de ser requerido, el control judicial, toda vez que esa fase tiene como objeto primordial, la preparación del juicio oral y público; por ello, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal de un imputado o imputada a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.
En consecuencia, el Legislador ordena que el Juez o Jueza Penal, en la fase de investigación controle el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el en la Ley Especial, en el texto adjetivo penal, en la Carta Magna, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; así como practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, esto es, que asegura la efectividad de las garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el texto adjetivo penal y en instrumentos internacionales.
En armonía con ello, al autor patrio Roberto Delgado Salazar, en su obra “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, refiere:
“En la actividad probatoria de la fase de investigación preparatoria, en principio no interviene el Juez, salvo en el procedimiento de pruebas anticipadas, previsto en el artículo 307 del COPP… El Juez de control si puede tener injerencia -indirectamente, para resolver incidentes en la práctica de algunas diligencias de investigación, cuando encuentre que se menoscabe algún derecho de las partes, como juez que debe hacer respetar las garantías procesales…” (Autor y obra citados. Valencia-Caracas, Vadell Hermanos Editores. 2004. p.p:37 y 38).

Se colige en consecuencia, que esa injerencia que el Legislador impone al Juez o a la Jueza en Funciones de Control en la fase preparatoria, para solventar eventualidades que se presenten en el devenir del proceso, lo es con la finalidad de garantizar que se cumplan los principios y garantías constitucionales y procesales, allí radica su función como Juez o Jueza de garantías, cuando ejerce efectivamente el control judicial.
En el caso en análisis, antes de la aprehensión del acusado, solo constaban diligencias peticionadas al inicio de la investigación, necesarias y urgentes, practicadas por el órgano de investigación, una vez que fue interpuesta la denuncia, pues no se había efectuado una imputación material o formal, por lo que anularse la investigación, como lo pretende la Defensa, se trataría de una reposición inútil, toda vez que no se constata vulneración a derecho o garantía alguna, ello en atención a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevén el hecho de que la justicia no puede ser sacrificada por “formalismos no esenciales”, “formalidades” o “reposiciones inútiles”.
En relación a la reposición inútil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 985, dictada en fecha 17 de junio de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 03-1573, precisó:
“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes (…omisis…)”.

De allí, que el Máximo Tribunal de la República, destaca la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, cuando refiere que las mismas interrumpen el normal desenvolviendo del proceso, y por ende de la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Es así, que atendiendo a los argumentos antes expuestos esta Sala determina sin lugar esta denuncia. Así se decide.
TERCERO: En este motivo de apelación, la Defensa realizó las siguientes denuncias:
1) En fecha 04 de agosto de 2014, la progenitora de la Niña víctima efectuó la denuncia ante el órgano policial, señalando que su defendido manifestó al Tribunal, que existía una situación de enemistad con la progenitora de la niña, por ello estima que se está en presencia de una denuncia falsa, circunstancia que no investigó el Ministerio Público.
2) En atención al informe médico legal de fecha 08 de agosto de 2014, donde se señala que se hizo reconocimiento a la niña el día 05 de agosto de 2014, indicó la Defensa, que el mencionado informe médico ofrece dudas en relación a su contenido, por cuanto refiere que las lesiones presentan una data mayor de 08 días de haber sido producidas, considerando que de ser así, el hecho presuntamente imputado a su defendido debió haber sido realizado antes del día 28 de julio de 2014, por ello estima falso que su defendido haya cometido el delito imputado.
En cuanto a estos dos argumentos, quienes aquí deciden consideran oportuno señalar, que tales alegatos versan sobre cuestiones fácticas de la investigación y no sobre el mérito de la controversia, por lo cual, al constituir una circunstancia sobre cuestiones propias de los hechos a ser investigados, a esta Sala no le es permitido conocer estas denuncias, por cuanto en la legislación interna, la Corte de Apelaciones se erige como una instancia revisora del derecho, y en virtud del principio de inmediación, le está prohibido analizar argumentos sobre hechos, toda vez que de la investigación que realice el Ministerio Público, se determinará si se está en presencia de una denuncia falsa, así como si el informe médico practicado a la víctima genera certeza o no, como lo denuncia el apelante. Por lo tanto, tales circunstancias argüidas por el accionante no pueden ser dilucidadas por esta Alzada. Así se decide.
3) Otra denuncia expuesta por el recurrente en este motivo de apelación, es que para la fecha de la presunta comisión del hecho, la víctima se trataba de una niña de once años de edad, siendo el caso, que en actas no se encuentra acreditada su edad, por cuanto el Ministerio Público no procuró que la progenitora de la víctima, presentara la partida de nacimiento de ésta, por lo cual, menciona que no se tiene certeza acerca de la edad de la menor, por no haber prueba de ello.
Sobre tal alegato, es necesario señalar, que de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará la condición sobre la edad de la víctima, esto es, se establecerá si se trata de una niña o de una adolescente. No obstante, debe esta Sala precisar, que en atención al artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que versa sobre la definición de niño, niña y adolescente, el Legislador previó “…Si existieren dudas acerca de si una persona es niño o adolescente, niña o adolescente, se le presumirá niño o niña, hasta prueba en contrario…”.
Por lo cual, partiendo de lo expresado por el Legislador, en el caso en análisis, se presume que la víctima era niña para el momento de la presunta comisión del hecho delictivo. En tal sentido, quienes integran este Tribunal Colegiado concluyen que este argumento expuesto por la Defensa, debe ser declarado sin lugar.
En consecuencia, no le asiste la razón al accionante, por lo tanto se declara sin lugar el motivo de apelación Así se decide.
CUARTO: Adujo la Defensa, que en atención al artículo 157 del Texto Adjetivo Penal, las decisiones dictadas por un Tribunal deberán ser fundadas, denunciando que el fallo impugnado carece de la debida motivación, al no analizar todos los argumentos expuestos por la Defensa, quebrantándose la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VIA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VIA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO, era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:
1) Copia fotostática de la denuncia, de fecha 04 de agosto de 2014, rendida por la ciudadana DAYANA DEL CARMEN DIAZ HERNANDEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
2) Copia fotostática del acta de entrevista, de fecha 04 de agosto de 2014, rendida por la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en compañía de su representante legal, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística.
3) Copia fotostática del acta de inspección técnica, de fecha 04 de agosto de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub Delegación Maracaibo.
4) Copia fotostática de la evaluación medico forense, signado con el Nro. 356-2454-7922-14, suscrito por la DRA. MARIA GIUSEPPINA DI PAOLA, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.
Elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO, era autor o partícipe de ese delito atribuido por el Ministerio Público.
En este sentido, estas Juzgadoras y este Juzgador convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido.
A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO, ya que tales elementos cursantes en autos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jueza de Instancia a presumir la participación o autoría del imputado en el ilícito atribuido.
Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se encontraba cubierto, en virtud de la pena probable a imponer, la cual excede de diez (10) años en su término máximo, destacando además que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el Legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación; en consecuencia, se plasmó en el fallo, que se presumía el peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.
Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el Legislador y la Legisladora, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.
Por ello, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga.
Ahora bien, estima el recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por no haberse analizado todos los argumentos expuestos por la Defensa. En este punto, debe señalarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
Cabe destacar que la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, no obstante, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia Nro. 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. Nro. 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez o Jueza de Control, señala:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

Ahora bien, esta Sala constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar preventiva de privación de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado y analizara el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a ello, la Jueza de Instancia, analizó las peticiones efectuadas por la Defensa en el acto de la audiencia de presentación de imputados, declarando sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones, indicando que la omisión por parte de la Vindicta Pública de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Especial, no comportaba una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto el proceso solo contaba con actuaciones preliminares, considerando que a partir de ese momento el ciudadano JESUS ALBERTO REYES LUGO, era imputado por el Ministerio Publico, decretándose además en este acto, medidas de protección y seguridad, lo que comportaba una imputación formal, iniciando la fase de investigación de 30 días continuos, prorrogable por 15 días mas en el caso que la Fiscalía del Ministerio Público, solicitara al Juzgado la prórroga, a los fines de esclarecer los hechos por los cuales estaba siendo investigado el mencionado ciudadano.
Por ello, quienes aquí deciden, evidencian que la decisión apelada no se encuentra inmotivada. Por tal motivo, se declara sin lugar el presente motivo de apelación. Así se decide.
En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
En virtud de los razonamientos efectuados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado GERARDO VILLASMIL PARRA, en su carácter de Defensor del ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión Nro. 279-2017, dictada en fecha 17 de febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado GERARDO VILLASMIL PARRA, en su carácter de Defensor del ciudadano JESÚS ALBERTO REYES LUGO.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 279-2017, dictada en fecha 17 de febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala, remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes, notifíquese a las partes del contenido de la presente decisión.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA MGS. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA FUENTES HERNÁNDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 100-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior y se libraron las boletas de notificaciones a las partes.

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA FUENTES HERNÁNDEZ

JADV/lpg.-
ASUNTO : VP02-S-2015-006053
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2017-000394