TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 14483

I
INTRODUCCIÓN
Aprehende este Juzgado Superior el conocimiento de la presente causa en virtud de la distribución efectuada en fecha 1° de noviembre de 2016, por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Estado Zulia, en ocasión a la apelación planteada en fecha 19 de septiembre de 2016, por la abogado en ejercicio VARINIA HERNANDEZ CEPEDA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.172, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana SOL MARIA DE SAN JUDAS TADEO STHORMES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.737.466 y de este domicilio, parte actora en la presente causa, en contra de la sentencia proferida en fecha 11 de agosto de 2016, por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, sigue la ciudadana SOL MARIA DE SAN JUDAS TADEO STHORMES, antes identificada, en contra de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A., constituida mediante documento inserto en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de junio de 2005, inserta bajo el N° 57, tomo 927.
II
NARRATIVA
Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante este Órgano Jurisdiccional, en fecha 30 de noviembre de 2016, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de interlocutoria.
Hace constar esta Juzgadora que las partes sometidas a la presente relación jurídica procesal no presentaron ni por sí ni por medio de apoderados, escrito de informes por ante esta Superioridad.
Ahora bien, en virtud de no haberse efectuado ante esta Instancia otras actuaciones, pasa esta Superioridad a revisar las realizadas ante el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en virtud de la apelación planteada.
Consta en actas procesales que en fecha 13 de abril de 2016, el ciudadano DENNIS CARDOZO FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.308, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito mediante el cual expresó:
“Ciudadano Juez, en el caso de autos, con los documentos enunciados y acompañados a la demanda, los cuales consigno y detallo al final de este escrito, además de Los (sic) que produzco en esta oportunidad para que formen parte de La (sic) pieza de medida que ha de abrirse e iniciarse encabezada con motivo de La (sic) presente solicitud, queda demostrado:
1.- La condición de accionista de mi representada, con el carácter de propietaria del 33.33 % de las acciones de la compañía COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A;
2.- La celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 16 de marzo de 2016; y, la posterior inscripción de esa Acta por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, aún ante la evidencia inocultable de las múltiples contravenciones, errores y omisiones que la hacen nula ab inito (sic);
3.- Que en esa Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 16 de marzo de 2016, se trató el punto relativo a la aprobación de los balances o estados financieros de los ejercicios económicos 2013, 2014 y 2015, y que prestó su voto para aprobar la determinación que se manifestó respecto del mismo, en este caso Lo (sic) relativo a su diferimiento, el accionista ANTONIO AGUILERA MARVAL (Administrador de La (sic) compañía en su carácter de Presidente), en franca violación de lo previsto en el artículo 286 del Código de Comercio.
4.- Que en esa Asamblea se trató y resolvió sobre asuntos que son competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea General Ordinaria de accionistas, como lo son la probación (sic) de balances, designación de los administradores y del comisario, violándose con ello expresas normas legales y estatutarias;
5.- Que esa Asamblea removió a mi representada del cargo de Vicepresidente de la Compañía y suprimió la figura de los Directores Suplentes lo que constituye una reforma de la cláusula Décima Primera del Acta Constitutiva-Estatutos de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A., que ni siquiera estaba previsto en el objeto para el cual había sido convocada la Asamblea; y,
6.- Que se designó presuntamente un nuevo comisario aunque del propio texto del Acta no especifica cuál de los candidatos propuestos fue en definitiva electo como comisario.
Estos hechos configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho.
Asimismo el periculum in mora, se materializa entre otras, por la prueba que tales instrumentos aportan, y por el hecho que aún habiéndose advertido suficientemente a la Registradora competente abogada Ingrid Safar Pérez, de los graves vicios de que adolece dicha Asamblea (sic), sin embargo se procedió en tiempo record a inscribirla (a menos de una semana de su presentación), cuando es un hecho público y notorio en nuestro medio la dilación excesiva de los trámites por ante esa oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por Lo (sic) que dicha circunstancia conlleva a que mi mandante haya sido privada ilegalmente de cualquier injerencia en La (sic) administración de La (sic) compañía, y propició además a que se haya dado visos de Legalidad (sic) a decisiones que La (sic) misma Acta Constitutiva y la Ley atribuyen a la Asamblea General Ordinaria de Accionista (sic), creando para mi mandante el temor fundado de que su pretensión de nulidad de La (sic) mencionada Asamblea General Ordinaria de Accionista, quede ilusoria mediante La (sic) realización por Los (sic) nuevos administradores de actos que puedan Lesionar (sic) sus derechos.
Por último se alega que igualmente existe temor de que la parte demandada con su conducta, vaya a continuar cometiendo lesiones graves y de difícil reparación en el derecho de mi representada; “periculum inn damni”, que se patentiza en la sistemática violación a las leyes y al acuerdo estatutario que exige a la empresa COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A., que han venido siendo cometidos por los demandados de autos, todo en contra de los intereses de mi representada, lo que hace ciertamente presumir, que si ya han podido reformar los estatutos y remover y nombrar a su antojo órganos de la compañía, repetimos en contravención a la ley y los estatutos, ello hace desde ya presumir que dichos funcionarios pudieran tomar decisiones que en definitiva resulten en perjuicio de COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A y por ende de los activos de la misma. Y además es evidente que una administración llevada a efecto por unos administradores inválidamente designados, supervisados por un comisario que fuera también irregularmente instituido, puede repercutir gravemente en el valor de las acciones con el consecuente perjuicio patrimonial de mi representada como accionista.
Por lo expuesto solicito decrete y haga ejecutar la medida cautelar de PROHIBICIÓN DE INNOVAR, es decir mantener el Status Quo en la organización y funcionamiento de la compañía, hasta tanto se decida la acción de nulidad intentada en el libelo de demanda, oficiando al Ciudadano (sic) Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en el sentido de que se ordene la suspensión de todos los efectos de la supuesta asamblea del 16 de marzo de 2016, cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de la misma, es decir, manteniéndose en sus puestos a los mismos administradores y comisario que fueron designados según Asamblea de Accionistas de “COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A.” celebrada el 14 de agosto de 2013, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado, el día 18 de octubre de 2013, bajo el No. 28, Tomo 76-A.; hasta tanto se decida el fondo de la presente causa, mediante sentencia definitivamente firme”.

En fecha 17 de junio de 2016, el abogado en ejercicio ILDEGAR ARISPE BORGES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.606.991, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.413, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A., antes identificada, y los ciudadanos ANTONIO AGUILERA MARVAL y GONZALO PEREZ DOMINGUEZ, presentaron escrito de oposición a la medida decretada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual expuso lo siguiente:
“Ahora bien, ciudadano Juez, no existe ninguna disposición legal que establezca la nulidad de una asamblea de accionista, por el solo hecho de haber hecho uso la asamblea de una de sus facultades como lo es el deliberar y designar los distintos órganos de administración y vigilancia que conforme a los estatutos le es dada su designación, en consecuencia mal puede pretender la accionista demandante el que se (sic) declarada nula la asamblea por el solo hecho de que fue sustituida por voluntad de la mayoría societaria del ejercicio del cargo que venía desempeñando, adviértase de manera contrastante e inverosímil que la demandada nulidad de asamblea está dirigida a dejar sin efecto una asamblea convocada por la propia accionante y en la que estuvo presente y la cual suscribe en señal de conformidad con las decisiones adoptadas en la misma, adicionalmente a lo expuesto, tómese en cuenta que además de haber sido convocada la asamblea por la propia accionante, la misma constituyo y delibero con el cien por ciento (100%) del capital accionario y de la cual dejo constancia un Notaría (sic) público de la República Bolivariana de Venezuela, de manera tal pues, que la demandante, tiene como pretensión, anular la decisión de la asamblea que conto (sic) con su propia aceptación y conformidad, igualmente no existe ninguna contravención normativa que prohíba a la asamblea la designación de sus órganos de vigilancia, como lo es el o los comisarios de la misma (…)”.
“...omissis…
Todas estas consideraciones precedentes pretende llevar a la convicción de esta órgano jurisdiccional el que no existía ninguna presunción de buen derecho que pudiera servir de aval o fundamento para el decreto, pues no alego ningún argumento de derecho, ni acompaño ningún medio de prueba que constituyera una presunción grave del derecho que reclama (…)”
“…omissis…
En este mismo orden de ideas, es importante que este Tribunal advierta, como en contravención de la normativa legal y de los criterios jurisprudenciales de nuestro máximo tribunal, el Juzgado Noveno Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada (sic) y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a suplir la carga de la parte accionante, en el momento en el cual le otorgó incluso mucho más y algo distinto de lo que la parte actora había solicitado en su escrito de solicitud de medida, más aun siendo que faltaban todos los elementos de convicción y el cumplimiento de los extremos de ley que se requieren para formar la convicción en el Juez, y siendo estos los hechos, ha debido imperar la negación a la solicitud cautelar por la ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el Código de Procedimiento Civil”.
“…omissis…
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas a lo largo del presente escrito, solicito a este Tribunal se sirva declarar CON LUGAR la presente oposición, y en consecuencia revoque la medida innominada de suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A., decretada por el Juzgado Noveno Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada (sic) y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia”.

Sobre la oposición al decreto de la medida cautelar decretada en fecha 20 de abril de 2016, se pronunció el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en virtud de la recusación planteada en contra de la ciudadana MARIA DEL PILAR FARIA, en su condición de Jueza del Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En tal sentido, en fecha 11 de agosto de 2016, el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenó la suspensión de los efectos legales del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 16 de marzo de 2016, expresando lo siguiente;
“…omissis…
Ahora bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris” (…). En el caso que se analiza, se observa que en la pretensión de nulidad de asamblea la parte actora solicitó al juez de cognición medida de prohibición de innovar, sin embargo, el Tribunal Noveno Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, acordó decretar la medida cautelar innominada de suspensión temporal de los efectos de la asamblea extraordinaria celebrada en fecha 16 de marzo de 2016; que según el actor en la asamblea de socios se produjo varias anomalías, tales como que se difirió la aprobación de los balances para la próxima reunión de accionistas; así como la designación de nueva junta directiva sin nombrar suplentes, que constituye una modificación a la cláusula Décima Primera no contemplado en los puntos a tratar en la asamblea; que uno de los accionista (sic) propuso para el cargo de comisario a la Licenciada Paola Virginia Delgado y por la parte actora al Licenciado Hernán Iturbe, se produjo una decisión en forma unánime, pero no aparece asentada en el acta cual de los dos postulados fue en definitivo electo como comisario, pues en los estatutos no prevé la figura de comisario suplente; por lo que, en criterio de este Tribunal se demuestra ab initio que teniendo el actor el derecho de accionar conforme a la Constitución y las leyes y quedar admitida la demanda, se cumple de esta forma el primer requisito de presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello implique que en la definitiva resulte victoriosa tal pretensión, dado que ello dependerá de la forma en que este trabada la litis, así como se desarrolle la actividad probatoria que desplieguen las partes”.
“…omissis…
En cuanto “periculum in mora”, la parte actora alega que este requisito se materializa entre otras, por la prueba que tales instrumentos aportan, y por el hecho que aún habiéndose advertido suficientemente a la registradora competente Ingrid Safar Pérez, de los graves vicios de (sic) adolece dicha Asamblea, sin embargo se procedió en tiempo record a inscribirla, cuando es un hecho público y notorio en nuestro medio la dilación excesiva de los trámites por ante esa oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que dicha circunstancia conlleva a que la parte actora haya sido privada ilegalmente de cualquier injerencia en la administración de la compañía, y propició además a que se haya dado visos de legalidad a decisiones que la misma Acta Constitutiva y la Ley atribuyen a la Asamblea General Ordinaria de Accionista, creando para la parte actora el temor fundado de que su pretensión de nulidad de la mencionada Asamblea quede ilusoria mediante la realización por los nuevos administradores de actos que puedan lesionar sus derechos, es decir, aduce que el periculum in mora se revela por la inscripción en el Registro Mercantil en forma inmediata del acta de asamblea extraordinaria de fecha 16 de marzo de 2016, aprecia el Tribunal que la inscripción del acta objeto de nulidad en el Registro Mercantil, no constituye prueba alguna que demuestre que el nombramiento de una nueva junta directiva y otras modificaciones, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ante un posible fallo favorable.
En cuanto al requisito de periculum in damni, aduce el actor que existe un temor de que la parte demandada con su conducta, vaya a continuar cometiendo lesiones graves y de difícil reparación en el derecho de la parte actora, que se patentiza en la sistemática violación a las leyes y al acuerdo estatutario que rige a la empresa Comercializadora Inveragro 2004, C.A, que han venido siendo cometidos por los demandados de autos, lo que hace presumir, que si ya han podido reformar los estatutos y remover y nombrar a su antojo órganos de la compañía, es por esto que dichos funcionarios pudieran tomar decisiones que en definitiva resulten en perjuicio de comercializadora Inveragro 2004, C.A., y por ende de los activos de la misma. Considera el Tribunal que no ha quedado demostrado en actas que tales daños se produzcan por el hecho del registro del acta impugnada, así como tampoco ha quedado evidenciado que la gestión de los objetivos y fines de interés de la sociedad mercantil comercializadora Inveragro 2004, C.A., se hayan visto comprometidos; por lo que forzosamente este Tribunal declara que dicho tercer requisito de procedibilidad o el periculum in damni no ha quedado cumplido”.
“…omissis…
En consecuencia, se suspende la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos legales del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 16 de marzo de 2016. Igualmente, se deja sin efecto que continué (sic) en función de la Junta Directiva de la sociedad integrada como Presidente, ciudadano ANTONIO AGUILERA, titular de la cédula de identidad N° 13.571.888, como Vicepresidente la ciudadana SOL MARIA STHORMES BOLIVAR, titular de la cédula de identidad N° 9.737.466, y en los cargos de Directores los ciudadanos Gonzalo Pérez Domínguez, titular de la cédula de identidad N° 3.248.786 y Jaime Salvador Barrios Mújica, titular de la cédula de identidad 13.572.053, así como la designación como Comisario al ciudadano HERNAN ITURBE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 295.648, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el N° 1.598”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Vistas y analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
El recurso de apelación interpuesto en la presente causa, se originó en virtud de la declaratoria con lugar de la oposición formulada por la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A, y los ciudadanos ANTONIO AGUILERA MARVAL y GONZALO PEREZ DOMINGUEZ, actuando en su condición de accionistas de la mencionada sociedad, a la medida innominada de suspensión de los efectos de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A., celebrada en fecha 16 de marzo de 2016, medida ésta decretada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Al respecto, observa esta Juzgadora que en fecha 13 de abril de 2016, el ciudadano DENNIS CARDOZO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó medida cautelar de PROHIBICIÓN DE INNOVAR, a los fines de mantener el status quo en la organización y funcionamiento de la compañía, sobre la cual se pronunció el Tribunal a quo en fecha 20 de abril de 2016, señalando que la medida cautelar solicitada por la parte, no resultaba idónea para salvaguardar los derechos de la accionante; decretando en consecuencia, medida de suspensión de efectos de la Asamblea General de Accionistas celebrada en fecha 16 de marzo de 2016, por considerar que la misma resultaba más conveniente a los intereses sociales y la igualdad de todos los accionistas.
Visto que el argumento utilizado por el Juzgado a quo para ordenar la suspensión de los efectos del Acta de Asamblea General de Accionistas celebrada en fecha 16 de marzo de 2016, fue por razones de conveniencia; esta Sentenciadora tomando en cuenta la obligación del Juez de atenerse a lo alegado y probado por las partes y en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes sometidas a la presente relación procesal, pasa a analizar la potestad cautelar general del Juez y su facultad para decretar medidas cautelares distintas a las solicitadas expresamente por las partes, todo ello en observancia a lo establecido en el artículo 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, según el autor RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su libro “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, editorial Paredes Editores, Caracas-Venezuela, pág. 280, el poder cautelar general, en tanto que facultad o poder puede ser definido como:
“Una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o de peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas”.

Conforme a lo establecido en el criterio anterior, el poder cautelar general es una función otorgada al Juez con fundamento en el cual, las partes pueden solicitar las medidas innominadas que consideren más convenientes para evitar una situación de daño o su continuidad, quedando el Juez facultado para evaluar su pertinencia y adecuación, así como el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las mismas.

Ahora bien, en cuanto al poder cautelar general como facultad del Juez para decretar medidas cautelares distintas a las previstas taxativamente por el legislador, la doctrina se ha encargado de precisar en lo que se refiere a la generalidad de dicha potestad. En tal sentido, el poder cautelar es “general”, en virtud de la diversidad de situaciones que pueden requerir una tutela cautelar y que sobrepasan cualquier intención del legislador de regular la diversidad de circunstancias que se pueden presentar en el curso de un proceso; así pues, el autor RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en la obra antes citada, sostiene que;

“(…) En lo que respecta de las medidas cautelares evidentemente que no hay una discrecionalidad pura sino que llega sólo a los efectos de la determinación de los extremos que la norma exige, pero una vez determinado esos extremos lo que se impone es la voluntad de la ley y no la voluntad del juez. El primer caso tiene que ver con la apreciación del juez en aquellos supuestos en que la norma describe los extremos del hecho especifico, pero deja al juez la determinación de la precisión de sus términos (…), en estos casos CALAMANDREI prefiere hablar de discrecionalidad técnica y no de “poder discrecional”. Lo importante de destacar que en este caso el juez no produce la consecuencia jurídica sino sólo se encarga de determinar los extremos del hecho que, en abstracto, la norma establece”.
Según lo planteado por el autor, la generalidad de la potestad cautelar del Juez implica la posibilidad que tiene el Operador de Justicia de dictar medidas cautelares con independencia de las medidas típicas, manteniendo cierto margen de discrecionalidad a los fines de apreciar su pertinencia y la determinación de su finalidad, quedando autorizado para decretarlas, sólo cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el decreto de toda medida. Producto de esa facultad es que el Juez puede decretar medidas cautelares innominadas, siendo éstas la más clara manifestación del poder cautelar general.
En nuestra doctrina, el jurista RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en la obra antes citada, destaca el hecho de que las medidas innominadas son aquellas que a solicitud de parte puede decretar el Juez para evitar una lesión actual o su continuidad, las cuales pueden ser definidas como;
“Un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) –a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra”.
Al efecto, las medidas innominadas constituyen una de las tipologías de medidas cautelares, siendo éstas la más clara manifestación del poder cautelar general del Juez, quién a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar determinadas medidas tendentes a evitar una lesión actual o su continuación, todo ello con la finalidad de que la sentencia no quede ilusoria y se pueda prevenir que se le cause un daño o una lesión a los derechos de las partes.
De lo anterior, destaca la afirmación de que las medidas innominadas se decretan sólo a solicitud de parte, por lo que rige en este aspecto con toda plenitud el principio dispositivo, típico del proceso civil venezolano. Cónsono con el criterio anterior, el autor RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Cautelares, refiere que:
“El poder cautelar general, tanto en la legislación argentina como en la nuestra, más que una facultad es un poder-deber, esto es, no queda exclusivamente al arbitrio judicial sino que se requiere la voluntad de parte y el juez se limita a la verificación de los requisitos legales y de hecho, en cuyo caso se encuentra en el deber de decretar y ejecutar la medida solicitada”.
Lo anterior, cobra mayor relevancia cuando se analiza el grado de discrecionalidad que tiene el Juez para decretar medidas innominadas, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil “el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”; norma que a simple vista deja al Juez la libertad de acordar aquellas medidas que considere adecuadas, para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
No obstante, el reconocimiento de las potestades del Juez al momento de decretar medidas innominadas y la discrecionalidad de la que se encuentra investido en virtud de la potestad cautelar general, no lo faculta para decretar medidas cautelares distintas a las solicitadas por las partes, toda vez que en materia civil, rige el principio dispositivo; por el contrario, dicha discrecionalidad, únicamente se extiende a la facultad del Juez de evaluar la adecuación de la medida con respecto a la situación fáctica planteada y no a la determinación del tipo de medida que más satisfaga la necesidad de protección preventiva, pues nadie más que las partes para conocer el grado de inminencia del daño y las medidas más adecuadas para obtener dicha protección.
Según el tratadista RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su libro “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, editorial Paredes Editores, Caracas-Venezuela, pág. 535, las medidas cautelares tienen como característica principal, que las mismas deben ser rogadas; en tal sentido, establece lo siguiente;
“Ya hemos dicho que la principal características de las medidas cautelares está en el hecho de que deben ser rogadas, es decir, a instancia de parte y nunca de oficio, salvo que la Ley expresamente así lo disponga; de modo que no tiene sentido, al menos en nuestro Derecho pensar que el juez pueda decretar medidas cautelares de oficio y menos aún sustituir la que hubiere solicitado la parte, pues en este caso también se actuaría de oficio. Como hemos sostenido suficientemente a lo largo de este trabajo: en nuestro Derecho el principio general es dispositivo mientras que las facultades oficiosas deben ser expresamente consagradas sin que se puedan establecer estas facultades por interpretación analógica”.

Así pues, es criterio de esta Juzgadora que al ser las medidas cautelares verdaderas facultades de las partes, es perfectamente comprensible que la mención en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, no pueda entenderse como una facultad absoluta del Juez, toda vez que la misma es propiamente una facultad concedida por el legislador a las partes, quiénes podrán determinar la oportunidad, cualidad y el quantum de las medidas que consideren más adecuadas para obtener su protección.
Todo este razonamiento permite a esta Juzgadora concluir que, en materia cautelar si bien el Juez se encuentra investido de una potestad cautelar al momento de decretar medidas innominadas, la Ley ha establecido los criterios dentro de los cuales debe manejar dicha discrecionalidad, esto es, en cuanto a los requisitos y la procedencia de las medidas una vez verificados aquéllos, considerando que en materia civil, rige el principio dispositivo, que obliga al Juez a atenerse exclusivamente a lo solicitado por las partes, quienes se encuentran ampliamente facultadas para solicitar aquél tipo de medida que más satisfaga su pretensión.

Ahora bien, una vez precisado el alcance de la potestad cautelar general del Juez y verificado el contenido de la declaratoria del Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa esta Juzgadora a realizar ciertas precisiones, respecto al requisito de congruencia del fallo, previsto en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, el cual debe ser analizado a la luz de lo contenido en el artículo 12 ejusdem, según el cual se desprende lo siguiente:

“Artículo 12: los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia (…) (Resaltado de este Juzgado Superior)”.

De lo anterior, resalta la obligación del Juez de atenerse a las normas de derecho y a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. Siendo que, de no ser así, el Juez afectaría la sentencia de una serie de vicios que la harían anulable, tomando en cuenta que en materia civil rige el principio dispositivo.

Así, en cuanto a los requisitos de la sentencia, destaca el referido a la congruencia del fallo, según el cual toda sentencia debe ser dictada de forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia. Sobre lo anterior, el autor HUMBERTO CUENCA, en su obra Curso de Casación Civil, tomo I, pág. 126, señala que la congruencia del fallo no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia, en tanto que la incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 2 de marzo de 2006 (Caso: Inversiones Y C.A. c/ Fiamar C.A. y otros) ratificó el criterio establecido en fecha 7 de marzo de 2002 (Caso: Carpintería Tar C.A. c/ Raiza Leonor Espinoza Guadarrama), y en tal sentido dejó sentado que:
“…omissis…
La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)...”.
Del criterio parcialmente trascrito, se desprende precisamente la necesidad de que toda sentencia guarde la debida relación entre la pretensión o pretensiones de las partes, en respeto al principio dispositivo, cuyo incumplimiento es sancionado con la nulidad del fallo, por encontrarse esa sentencia viciada de incongruencia, la cual puede verificarse bajo varias modalidades, a saber: i) cuando el juez otorga más de lo pedido (ultrapetita); ii) cuando el juez deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita); y iii) cuando el juez otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita).
Ahora bien, en cuanto al vicio de la sentencia por incongruencia del fallo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado mediante sentencia, entre ellas, la de fecha 23 de febrero de 2003, caso: Luis Pineda Bracho contra la sociedad mercantil Cadenas de Tiendas Venezolanas C.A. (CATIVEN), expresando lo siguiente:

“(…) la Sala observa de oficio que la sentencia recurrida está viciada de incongruencia positiva, lo que determina su nulidad por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.
“ …omissis…
El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma Hernando Devis Echandía, el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado (...).
El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.
Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo (…) La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas (...).
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita) (...)”

A los efectos de la presente causa, interesa lo referido al vicio de incongruencia positiva por extrapetita, que se configura cuando el juez otorga algo distinto de lo pedido, en cuyo caso la sentencia estaría viciada de nulidad. Al respecto, según el autor, RAFAEL MARCANO RODRIGUEZ, en su obra “Apuntaciones Analíticas”, tomo III, pág 47, la incongruencia por extrapetita, es el vicio;
“(…) que se comente en el fallo cuando el juez dictamina, no concediendo mas cantidad de la reclamada en el libelo, sino una cosa distinta de la demandada y que, por tanto, no fue comprendida en el pedimento, como cuando, reclamándose la restitución de un objeto determinado, la sentencia acordase la entrega de otro cualquiera, o cuando, demandándose a una persona en su cualidad de tutor por el pago de una deuda del pupilo, o a un heredero en su condición de beneficiario, la sentencia considerase al demandado, en el primer caso, como deudor personal del actor, y en el segundo, como heredero puro y simple. Es evidente que en todos estos casos la sentencia estatuye extra petita, o sea, acordando lo que no se ha pedido. En el caso de ultra petita se viola la máxima tantum judicatum quantum discussum; en el de extra petita (...)”
Conforme a lo establecido en el criterio anterior, el vicio de incongruencia positiva por extrapetita se configura cuando el Juez concede una cosa distinta a la demandada, delatándose así el vicio de incongruencia positiva, cuya configuración acarrea la nulidad de la sentencia por constituir materia de orden público.
Así pues, respecto a la posibilidad del Juez de corregir aquellos vicios que puedan afectar la validez del proceso, por traducirse en violaciones al orden público, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido mediante sentencia de fecha 9 de octubre de 2012, expediente N° 2011-31, lo siguiente;

“(…) La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras:

1.- Las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia,
2.- Las materias relativas a la competencia en razón de la cuantía o la materia,
3.- Las materias relativas a la falta absoluta de citación del demandado, y
4.- Las materias relativas a los trámites esenciales del procedimiento (…) (Resaltado de esta Juzgadora)”

A tal efecto, la doctrina sostenida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es conteste en afirmar que los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia, constituyen un síntoma de injusticia que debe ser corregido con su nulidad, pues los errores de esa naturaleza se traducen en violaciones al orden público.
En el mismo sentido, sobre los requisitos formales de la sentencia y su vinculación con las materias de orden público, se observa la decisión Nº 889 de fecha 11 de mayo de 2007, expediente Nº 2007-285, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de revisión constitucional incoada por la ciudadana Carola Yolanda Meléndez Belisario, que dispuso lo siguiente:

“(...) En relación con la primera denuncia de la solicitante, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. entre otras, sentencias núms. 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A.; 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, 2629/18.11.04, caso: Luis Enrique Herrera Gamboa y 409/13.03.07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria (Resaltado de este Juzgado Superior)”.

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la obligación del Juez de decidir con base a los alegatos expuestos por las partes y tomando en consideración los medios de prueba que hayan sido aportados al proceso; ello en virtud de que la actividad decisoria del Juez debe estar circunscrita a los postulados legales que rigen su actividad, de allí su obligación de dictar una sentencia que se ajuste a los requisitos de motivación, congruencia y determinación objetiva del fallo, los cuales de no estar presentes en la sentencia, la hacen nula por constituir tales errores violaciones al orden público.

Tomando en cuenta lo antes expresado, resulta conveniente para esta Juzgadora destacar la necesaria motivación que debe contener el pronunciamiento del Órgano Jurisdiccional en cuanto al decreto de una medida cautelar, el cual debe en todo caso estar referido a aquello que haya sido expresamente solicitado por las partes. Sobre lo anterior, destaca la opinión del autor RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en la obra ut supra citada, pág. 372, quién destaca lo siguiente:
“Como quiera que el decreto que acuerda o niega la medida puede ser impugnado, sea en oposición o apelación en el segundo caso, es lógico pensar que dicho Decreto debe ser motivado; si bien no es tan riguroso este requisito nos parece conveniente a los efectos de salvaguardar la igualdad de las partes en el proceso y el derecho de defensa, requerir por parte del Juez el señalamiento concreto de cuales fueron las pruebas que a su juicio demostraron los requisitos de admisibilidad de la medida, sólo así la otra parte podrá preparar una defensa adecuada”.

Conforme al criterio antes referido, el decreto de la medida cautelar debe ser motivado, de tal forma que la parte contra la cual obra la medida, pueda ejercer su derecho a la defensa. Ahora bien, dicha motivación debe ser congruente y estar circunscrita a aquello que ha sido alegado por la parte que solicita la cautela, toda vez que el Juez en materia civil, se encuentra impedido de apartarse de lo estrictamente solicitado por la parte, con fundamento en el principio de congruencia del fallo, aplicable a toda decisión proferida por un Órgano Jurisdiccional.

En cuanto a la necesaria motivación del decreto de la medida cautelar, dado que puede constituir una violación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra la medida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, expediente N° 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos Dorado García, dejó sentado mediante sentencia lo siguiente;

“(...) Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘...no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos (Resaltado de este Juzgado Superior(...)”.

En tal sentido, de la lectura del criterio jurisprudencial antes transcrito se desprende la obligación del Juez de motivar el decreto de la medida cautelar, así como de cumplir con lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que su pronunciamiento podría constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra la medida, debiendo por ello, expresar las razones y motivos por los cuales considera que se encuentra cumplidos los extremos de Ley, así como efectuar las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del Juicio.

Al respecto, observa esta Juzgadora que en el caso de autos, el Juez en la oportunidad del decreto de la medida cautelar, optó por decretar una medida distinta a la solicitada por las partes, inobservando que en materia cautelar rige el principio dispositivo e incumpliendo con su obligación de atenerse a las pretensiones de las partes, en atención al principio de congruencia del fallo, según el cual el Juez debe atenerse a lo alegado y probado por las partes, cuya inobservancia constituye un vicio de la sentencia que puede ser corregido mediante su nulidad, por constituir materia de orden público.

Con fundamento en los argumentos antes expuestos, observa esta Juzgadora que en el caso de autos, el Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al decretar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte, infringió los artículos 12, 15, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, considerando que en materia cautelar, rige el principio dispositivo, todo lo cual vicia de nulidad el decreto de la medida cautelar de suspensión de efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha 20 de abril de 2016; razón por la cual, resulta forzoso para esta Juzgadora, en resguardo del orden público, decretar la NULIDAD del fallo proferido en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y de las actuaciones subsiguientes, por encontrarse el mencionado decreto, inficionado del vicio de incongruencia del fallo. Así se decide.

Delatado lo anterior, corresponde a este Juzgado Superior entrar a pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar planteada por el abogado DENNIS CARDOZO FERNANDEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, para lo cual pasa esta Juzgadora a realizar un nuevo examen a la solicitud de medida cautelar, a los fines de determinar si se cumplieron o no los requisitos legales para decretar la medida solicitada.

Así las cosas, corresponde a este Juzgado Superior entrar a analizar si en el caso de autos se encontraban satisfechos todos los extremos requeridos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, atendiendo a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra establecen:
“Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas”
“…omissis…
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Conforme a lo establecido en la norma supra citada, el Juez que estuviese conociendo de una determinada demanda podrá decretar en cualquier estado y grado de la causa, alguna de las medidas cautelares típicas o atípicas permitidas por el legislador, siempre que para ello se encuentren satisfechos los extremos requeridos en el artículo 585 ejusdem, a no ser que se trate de una medida atípica, caso en el cual el Juez, deberá además verificar que exista un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por su parte, el artículo 588 ejusdem establece en su parágrafo primero, que el Tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Al efecto, la medida cautelar innominada encuentra su sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación, de allí que se exija para su procedencia, además del cumplimiento de los requisitos requeridos para el decreto de las medidas cautelares nominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Para determinar la procedibilidad de la medida solicitada, es menester para esta Sentenciadora efectuar una aproximación a la definición y a las características de la medida innominada solicitada, de PROHIBICIÓN DE INNOVAR, que tal como lo señala el autor RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Editorial Frónesis, S.A., 2ª Edición, Caracas-Venezuela, 2002, pág. 542), se puede catalogar como una medida de naturaleza preventiva con fines cautelares.

Al respecto, la doctrina ha definido la medida cautelar de prohibición de innovar como una medida de carácter asegurativo que tiene por finalidad impedir que en el curso de un proceso una de las partes realice movimientos o actos jurídicos o de hecho, en perjuicio de la otra parte, que modifiquen la situación existente al momento de ser introducida la demanda. En tal sentido, la medida de prohibición de innovar, además de asegurar la eficacia del fallo, también se caracteriza por ser conservativa, pues, implica el mantenimiento de la situación de hecho o de derecho que existía para el momento de decretarse la medida.

Con respecto a la finalidad de este tipo de medida innominada, el Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra, “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, pág. 336, indica:

“La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es la regla de derecho que, pendiente un pleito, no puede cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla”.

Conforme a lo establecido en el criterio doctrinal antes expuesto, la medida de prohibición de innovar tiene por finalidad asegurar la igualdad de las partes dentro del proceso, impidiendo que pueda cambiarse de estado la cosa o cosas que forman parte del litigio, garantizándose así las resultas del juicio.

Ahora bien, en lo que respecta a las condiciones esenciales para el decreto de toda medida cautelar; el eximio Maestro PIERO CALAMANDREI en su obra INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. (Págs. 76 y ss), expone:

“(…) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.
Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.
21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….”.
“22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo (…)”

Al respecto, esta Juzgadora en sede cautelar, acoge la doctrina expuesta por el especialista RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores, Caracas Venezuela, 1999, que analiza cada uno de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, análisis éste que se permite reproducir esta Sentenciadora Superior, para una mayor comprensión de la decisión que a de ser proferida en esta Instancia, por lo que se destaca lo siguiente:

“…El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…)
…se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. (…)

Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares innominadas, el autor RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas Venezuela, 1999, pág. 42, se ha pronunciado estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“…omissis…
Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal. Están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad de fallo-conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fomus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto ala procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión”.

“El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
(…) Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar algún alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate”.

“La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…) se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo”.

“El Peligro Inminente de Daño (Periculum In Damni)
En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal (…)”.

Como se observa, las medidas cautelares innominadas son acciones preventivas cuya finalidad no es otra que la de evitar la violación de un derecho ante la amenaza o riesgo de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoca, cuya procedencia esta determinada por el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que en caso de no encontrarse satisfechos facultan al Juez para negar el decreto de la medida cautelar solicitada.

En tal sentido, para examinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada se hace necesario verificar el cumplimiento no sólo del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”, sino además el cumplimiento de un tercer requisito, a saber, el “periculum in damni” o temor fundado de que una de las partes le cause un daño irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así pues, respecto al primero de los requisitos de procedencia, es decir el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, siendo éste un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quién solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario, destaca la apelante el derecho que le asiste en su condición de accionista de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A; en tal sentido se evidencia que la actora consignó conjuntamente con el libelo de demanda, copia del acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A, celebrada en fecha 16 de marzo de 2016, lo cual hace presumir a juicio de esta Juzgadora que en efecto, la parte actora posee los derechos que han sido invocados en virtud de su condición de accionista de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004 C.A., razón por la cual, estima esta Juzgadora que respecto al primer requisito de Ley, referido al fumus bonis iuris, el mismo se encuentra suficientemente satisfecho. Así se establece.
En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el periculum in mora, es pertinente señalar que el mismo consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño sino en la necesidad de que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento.
Al respecto, en el caso de autos la representación judicial de la parte actora, alega que en cuanto al requisito del periculum in mora, éste se materializa por la prueba que tales instrumentos aportan y por el hecho que aún habiéndose advertido suficientemente a la registradora competente de los graves vicios que adolece dicha Asamblea, sin embargo, se procedió en tiempo record a inscribirla, cuando es un hecho público y notorio la dilación excesiva de los trámites por ante esa oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que dicha circunstancia conlleva a que la parte actora haya sido privada ilegalmente de cualquier injerencia en la administración de la compañía y además propició a que se hayan dado visos de legalidad a decisiones que la misma acta constitutiva y la Ley atribuyen a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, creando para la parte actora el temor fundado de que su pretensión de nulidad quede ilusoria mediante la realización por los nuevos administradores de actos que puedan lesionar sus derechos.
Al respecto, puede apreciarse del acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 16 de marzo de 2016, cuya nulidad se demanda, que la misma fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 6 de abril de 2016, actuación que de conformidad con el criterio de este Órgano Jurisdiccional no hace presumir la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo quede ilusorio; toda vez que la inscripción de la mencionada acta, corresponde a la función normal de un Registro Mercantil, que es precisamente inscribir en sus libros, aquellas actuaciones que de conformidad con la Ley deban ser presentadas por ante un Registrador para su validez, todo lo cual apreciado en su conjunto, permite evidenciar que en el presente caso no se encuentra satisfecho el segundo requisito para la procedencia de la medida cautelar, como lo es, el periculum in mora. Así se establece.
En consecuencia, al no darse cumplimiento a este requisito de presunción de infructuosidad del fallo o lo que es lo mismo, periculum in mora, sin prejuzgar sobre el fondo de la causa, por cuanto su deficiencia deviene directamente por la finalidad de las medidas cautelares solicitadas y siendo indispensable según criterio doctrinal y jurisprudencial, la concurrencia de los tres requisitos antes señalados, es por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora negar la solicitud de medida cautelar de PROHIBICIÓN DE INNOVAR, presentada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta Sentenciadora, que en el caso de autos, no se cumplieron de manera concurrente los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de toda medida cautelar innominada, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el peligro de daño (periculum in damni); por lo que este Juzgado Superior actuando en sede cautelar, NIEGA la solicitud de PROHIBICIÓN DE INNOVAR, formulada por el abogado DENNIS CARDOZO FERNANDEZ, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana SOL MARIA DE SAN JUDAS TADEO STHORMES, antes identificada. Así se decide.
En consecuencia, considera esta Juzgadora que lo procedente en derecho será declarar en la parte dispositiva del presente fallo, CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la ciudadana VARINIA HERNANDEZ CEPEDA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana SOL MARIA DE SAN JUDAS TADEO STHORMES, en contra de la sentencia proferida en fecha 11 de agosto de 2016, por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; por consiguiente, se declara la NULIDAD del fallo proferido en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y de las actuaciones subsiguientes, por encontrarse el mencionado decreto, inficionado del vicio de incongruencia del fallo; y en ese mismo sentido, esta Juzgadora actuando en sede cautelar NIEGA la solicitud de medida de PROHIBICIÓN DE INNOVAR, formulada por el abogado DENNIS CARDOZO FERNANDEZ, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana SOL MARIA DE SAN JUDAS TADEO STHORMES, antes identificada; en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, sigue la ciudadana SOL MARIA DE SAN JUDAS TADEO STHORMES, antes identificada, en contra de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A, por no encontrarse suficientemente satisfechos los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de toda medida cautelar innominada. Así se establece.

IV
DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la ciudadana VARINIA HERNANDEZ CEPEDA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana SOL MARIA DE SAN JUDAS TADEO STHORMES, en contra de la sentencia proferida en fecha 11 de agosto de 2016, por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; por consiguiente, se declara la NULIDAD del fallo proferido en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y de las actuaciones subsiguientes, por encontrarse el mencionado decreto, inficionado del vicio de incongruencia del fallo; todo en relación al juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, sigue la ciudadana SOL MARIA DE SAN JUDAS TADEO STHORMES, antes identificada, en contra de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA INVERAGRO 2004, C.A., antes identificada.
SEGUNDO: NIEGA la solicitud de medida de PROHIBICIÓN DE INNOVAR, formulada por el abogado DENNIS CARDOZO FERNANDEZ, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana SOL MARIA DE SAN JUDAS TADEO STHORMES, antes identificada, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA

Dra. ISMELDA RINCON OCANDO

EL SECRETARIO

Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ
En la misma fecha anterior siendo las once de la mañana (11:00 a.m) se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO

Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ