REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
El JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veintiocho (28) de abril de 2017
207º y 158º
Comparece por ante este Juzgado Superior en fecha 16 de febrero del año 2017 la ciudadana ELBA CLAUDIA VILLENA SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.709.427, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, representada por el profesional del derecho GERARDO USECHE VILLENA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 266.456 y presentó escrito mediante el cual solicita el decreto de las siguientes medidas:
“Solicito nuevamente, al Tribunal que de forma adelantada, por medio de una medida cautelar innominada, suspenda los efectos de la irrita subasta de fecha 14 de noviembre de 2016 ya que el Tribunal ha adjudicado la propiedad del inmueble, siendo que dicha subasta es Nula y debe ser declarada como nula porque en la misma se ha subastado un inmueble que ha sido pagado por mi mandante, es decir, subasto un inmueble que ya debía serle adjudicado conforme al derecho de adquisición que le correspondía al haber pagado el 50% del inmueble para quedar en propiedad de su vivienda (…) se realizó la ejecución de la causa sin estar firme la sentencia, habiendo apelaciones aún sin resolver y con elemento antijurídicos e ilegales, que no son aplicables al caso como el del ajuste inflacionario que vician de nulidad la partición realizada.
Igualmente, de forma conjunta pido una segunda medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, razón de que el Tribunal Segundo de Primera Instancia adjudicado el inmueble subastado en plena propiedad a la parte demandante, y está ya ha gestionado el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar y se dispone a enajenar a un tercero el inmueble, burlando toda posibilidad de efectividad de una resulta positiva para la presente sentencia.”
Siendo así las cosas, pasa esta Alzada a decidir sobre la solicitud presentada, con fundamento en las siguientes consideraciones.
Primeramente es menester asentar que el legislador le otorga al Juez la discrecionalidad, es decir, la posibilidad de dictar medidas cautelares ya sean nominadas o innominadas, en cualquier grado del proceso, recalcando que esa discrecionalidad se encuentra supeditada a un limite que lo comporta el cumplimiento concurrente de unos requisitos de procedibilidad resguardados en el Código de Procedimiento Civil. En aras de adquirir una mejor comprensión del fundamento o razón de ser de las medidas cautelares, resulta oportuno aludir a lo señalado por el procesalista Ricardo Henriquez La Roche, que en su obra Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil; (2000), expone:
“(…) DECRETO DE LAS MEDIDAS EN SEGUNDA INSTANCIA. De acuerdo a lo previsto en el art. 588 CPC, “desde el propio momento que se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas “en cualquier estado y grado de la causa”, como reza el comentado texto legal. El vocablo “grado” es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho.
El anterior criterio es aplicable al caso en que el juez de alzada conozca como juez de única instancia en el juicio preventivo, caso de solicitarse por ante él la medida, luego de recibir el expediente principal en apelación (…) Consideramos que la nota de celeridad propia de toda medida cautelar autoriza sin más el decreto y ejecución de la medida; caso contrario se correría el riesgo de hacer totalmente nugatorio el decreto que se ha considerado procedente, pues el sujeto contra quien obra la decisión, podría maliciosamente retrasar la remisión del expediente interponiendo recurso de hecho contra la negativa del de casación y servirse de esta inexcusable tardanza para disipar o traspasar sus bienes…”
La posibilidad de las medidas preventivas en segunda instancia, también se justifican por el debido resguardo del accionante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, razón por la que surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.
Así bien, una vez que ya ha ido expresa la justificación de las medidas cautelares proceda esta Alzada a pronunciarse en primer lugar sobre la referida solicitud de la medida innominada de suspensión los efectos de la subasta efectuada el 14 de noviembre del año 2016, para luego decidir sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble subastado.
En este sentido, las medidas innominadas surgen en virtud del poder cautelar atribuido a los órganos Jurisdiccionales, cuya recepción legal esta contenida en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra en el parágrafo primero prescribe:
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
En este mismo orden, el autor patrio Rafael Ortiz Ortiz en la obra El Poder Cautelar y las Medidas Innominadas (2000) se aproxima conceptualmente al significado de las medidas innominadas y establece que son:
(…) un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinentes) – a su prudente arbitrio- para evitar lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar a los derechos de la otra.”
Se advierte, que si bien el precepto normativo que antecede le otorga al Juez la discrecionalidad, es decir, la posibilidad de decretar las medidas que a su criterio resulten adecuadas, también es cierto que esa discrecionalidad debe estar contenida dentro del margen de la legalidad, por lo que se exige la concurrencia de tres requisitos para que proceda el decreto de una medida cautelar innominada.
Siguiendo el estudio llevado a cabo por el Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en la ilustre obra ya mencionada se puede observar lo siguiente:
A pesar de existir un poder cautelar general y, al contrario de lo que pudiera pensarse, el juez está sometido a mayores requisitos que en las medidas expresamente previstas (embargo, secuestro y prohibición de enajenar u gravar), pues el legislador estableció mayores condiciones para el decreto de las medidas innominadas. Así tenemos que se exige:
a) Requisitos exigidos por el artículo 585: en efecto esta norma que sirve de marco a todas las medidas cautelares exige que se cumplan dos requistos, en primer lugar que exista prieta del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. (Periculum in mora), y en segundo lugar, que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).
b) Requisitos exigidos por el artículo 588: no solo basta que se hayan cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual constituye la norma especial de las medidas imnomindas, establece que este tipo de medidas sólo es procedente “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculum in damni) (…)
Sobre esta línea argumental esta conteste la jurisprudencia venezolana, ya que el Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 23 de noviembre del año 2010, expediente AA20-C-2010-000207 expuso lo siguiente:
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.
3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
En este orden de ideas, el procesalita patrio Ricardo Henríquez La Roche, autor del libro Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, (2000) al respecto de los dos primeros requisitos exigidos para decretar una medida cautelar innominada fumus boni iuris y periculum in mora ha expresado lo que de seguida se citara:
Fumus Boni iuris. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la mediada precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
(…)
Periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo – concierne a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”.
El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo (…)”
Por otro lado, en lo relativo al tercer requisito exigido para el decreto de una medida cautelar innominada, preiculum in damni el profesor eximio profesor Rafael Ortiz Ortiz al examinarlo cita a Pedro Zoppin quien puntualiza lo siguiente:
“Es necesario que exista otro temor o riesgo, el de que una de las partes pueda causar lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra (…) no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner una actitud destemplada, ilegal, ilegitima o ilicita de una parte que perjudique el derecho de la otra.”
Ahora bien, debe este Juzgado Superior verificar la existencia de los requisitos esgrimidos y así determinar si procede el decreto de la medida innominada de suspensión de los efectos de la subasta de 14 de noviembre de 2016 en este caso en concreto.
Así las cosas, esta Alzada se pronunciara el primer requisito, el fumus Boni iuris, la verosimilitud del derecho. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en manifestar que este primer requisito debe ser constatado por el solicitante de la medida, mediante algún medio de prueba fehaciente que produzca elementos de convicción suficientes que permitan presumir la existencia grave del derecho que se reclama, así lo ha establecido la Sala de Casación Civil, mediante sentencia RC.000183, de fecha 24 de mayo de 2010 al referir:
Ahora bien, cabe advertir que el requisito relacionado con la presunción del buen derecho, no se configura de forma instantánea, sino que debe inexorablemente ser acreditado a través de un medio de prueba, capaz de advertir en él que existen elementos de convicción suficientes para considerar que existe una presunción de que asiste a quien reclama, el derecho a exigir lo que pretende.
Efectivamente, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, condiciona la orden del juez para decretar la medida solicitada, a que se cumplan los presupuestos establecidos en esta norma, siempre que el interesado acompañe un medio de prueba que acredite tales circunstancias, caso contrario, deberá negar la medida. Como se indicó previamente, tal vicio presupone que la norma que resuelve el asunto haya sido ignorada por completo por el sentenciador.
En lo que relativo al caso sub examine, esta Juzgadora observa que luego de examinar el escrito de medida presentado por la ciudadana ELBA VILLENA SÁNCHEZ, representada por el profesional del derecho GERARDO USECHE VILLENA, pudo percatarse que quien solicita la medida innominada bajo análisis no consignó algún medio de prueba tendiente a producir en esta Sentenciadora la convicción de que exista humo de buen derecho sobre el bien inmueble -el cual no esta determinado- objeto de la subasta de fecha 14 de noviembre de 2016, la cual se pretende dejar sin efecto, asimismo no aportó el solicitante medios de prueba que originen la convicción de que esta medida cumpliría con su función, lo que quiere decir no encuentra verificado esta Alzada el primer requisito de procedencia para el decreto de una medida innominada, vale decir el fumus bonis iuris. Así se establece.
En relación a los requisitos de procedencia restantes, periculo in mora, y periculo in damni, debe indicar esta Alzada, que del artículo 585 de la ley Civil Adjetiva se colige que es necesario la concurrencia de los requisitos de procedibilidad para el decreto de una medida cautelar, y al no estar configurado en este caso en concreto el humo del buen derecho, resulta inoficioso emitir pronunciamiento alguno sobre el periculo in mora, vale decir, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y periculo in damni, es decir, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
De esta manera, al no haber constatado esta Juzgadora llenos los extremos de procedibilidad contenidos en el artículo 585 y en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, resulta impretermitible negar el decreto de la medida innominada de suspensión de los efectos de la subasta de fecha 14 de noviembre de 2016, solicitada por la ciudadana ELBA VILLENA SÁNCHEZ, previamente identificada, representada por el abogado en ejercicio GERARDO USECHE VILLENA. Así se dispone.
Ahora bien, sobre la medida de prohibición de enajenar y grabar sobre el inmueble subastado conjuntamente solicitada por la ciudadana ELBA VILLENA SANCHEZ, quien cuenta con la representación del abogado en ejercicio GERARDO USECHE VILLENA, esta Jurisdicente procede a puntualizar al respecto.
La prohibición de enajenar en grabar según el ya citado autor Rafael Ortiz Ortiz en el libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas (1997) constituye:
(..) aquella medida preventiva o cautelar a través del cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte”.
Así bien, el fundamento legal de esta medida cautelar típica se encuentra insertado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que expresa:
(…) En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…omissis…)
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
En este sentido, las medida de prohibición de enajenar y grabar comporta un tipo de medida cautelar nominada, cuya recepción normativa se encuentra en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, la cual recae sobre bienes inmuebles, cuya finalidad es que quien venga detentando la titularidad sobre el bien objeto de la medida la preserve, sin que se vea afectada la posesión sobre el mismo. Al igual que toda medida cautelar, deben concurrir los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 -fumus bonis iures y periculo in mora -los cuales ya fueron estudiados previamente-, para que resulte idóneo el decreto de una medida cautelar de prohibición de enajenar y grabar.
De la misma manera que como fue explanado sobre la solicitud de la medida innominada que antecede, considera esta Juzgadora que el solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la subasta, no cumplió con la carga de aportar algún medio probatorio que generara a esta jurisidicente la convicción de estar comprendido en la solicitud el fumus bonis iuris, es decir, el humo a buen derecho sobre el inmueble objeto de la subasta, acotando además, que de ninguna manera el bien inmueble fue identificado en el escrito de solicitud, y así, mal podría decretarse una medida de prohibición de enajenar y grabar, la cual en virtud de la indeterminación de su objeto la futura ejecución resultaría infructuosa. Así pues, en efecto no encuentra esta Jurisdicente verificado el fumus bonis iuris en la presente solicitud. Así se determina.
Igualmente, sobre lo que comporta el periculum in mora, es decir, el peligro de que la ejecución de la sentencia quede ilusoria, como bien fue indicado en palabras pretéritas, resulta innecesario emitir pronunciamiento al respecto, en razón de que no pudo ser verificado el fumus bonis iuris, vale decir, el humo a buen derecho, y el artículo 585 exige la concurrencia de ambos requisitos.
En razón de estos argumentos, al no estar evidenciados conjuntamente los requisitos de procededibilidad subsumidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil encuentra forzoso este Juzgado Superior negar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien objeto de la subasta solicitada por la ciudadana ELBA VILLENA SÁNCHEZ, quien se encuentra representada por el profesional del derecho GERARDO USECHE VILLENA Así se dispone.
Por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y de derecho expresados, considera este Tribunal actuando en sede cautelar que de actas se obtiene que no son concurrentes los extremos de procedencia exigidos para el decreto de una medida cautelar, los cuales están comprendidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil -fumus bonis iures, y el periculum in mora-, así como en el artículo 588 ejusdem -periculum in damni- lo que produce como consecuencia que se nieguen la medida innominada de suspensión de los efectos de la subasta del 14 de noviembre de 2016 y la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble subastado. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO
En fuerza de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la subasta de fecha 14 de noviembre de 2016, y la solicitud de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble subastado solicitadas por la ciudadana ELBA VILLENA SÁNCHEZ, representada por el profesional del derecho GERARDO USECHE VILLENA. ASÍ SE DECIDE.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR.
Dra. ISMELDA RINCÓN OCANDO. EL SECRETARIO
Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ
En la misma fecha anterior, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO
Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ
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