Sentencia N° 259-2017 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Expediente: VP31-N-2016-000109 MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. PARTE QUERELLANTE: Sociedad Mercantil F & L INVERSIONES, C.A PARTE QUERELLADA: Oficina de Planificación Urbana (OMPU) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: El ciudadano FRANCISCO JOSE FOSSI CALDERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.599.113, inscrito en el Inpreabogado con el No. 60.712, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para actuar en materia contencioso administrativa conforme a la Resolución No. 1178 del 12 de noviembre de 2.007, publicada en Gaceta Oficial No. 30.015 de fecha 21 de noviembre de 2.007. Ocurre ante este despacho el ciudadano RAFAEL RICARDO MEDINA MORALES, quien es venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.008, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “F & L Inversiones C.A.” inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Diciembre de 2011, bajo el N° 47, Tomo 87-A, según consta de instrumento Poder otorgado por ante la Notaría Pública de Maracaibo, en fecha 28 de Octubre de 2.015, anotado bajo el N° 23, Tomo 110, folios 87 al 89, de los libros respectivos, a interponer recurso de nulidad contra el acto administrativo número 14-10-0579, de fecha 27 de enero de 2015, el cual dispone: PRIMERO: Declara con lugar el procedimiento iniciado de oficio la Oficina Municipal de Planificación Urbana, de la Alcaldía de Maracaibo, en contra de la Ciudadana Liliana Robaina, antes identificada:” “ SEGUNDO: Se le ordena a la ciudadana Liliana Robaina, antes identificada, pagar por concepto de multa por construcción ilegal la cantidad de treinta unidades tributarias (30 u.t) la misma debe ser cancelada ante el Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT)”. “TERCERO: Se le ordena a la Ciudadana Liliana Robaina, antes identificada, demoler la constricción realizada de diez (10) correderas tipo santa maria, las cuales están obstruyendo la vía pública, la debe realizar en forma inmediata, ya que no es susceptible de ser permisada.” “CUARTO: Se le ordena a la Ciudadana Liliana Robaina, antes identificada, pagar por concepto de multa por demolición la cantidad de Ciento Noventa y Dos Mil Setecientos (192.700,00), previo avalúo realizado por la Dirección de Catastro, la cual debe ser pagado en un lapso no mayor de treinta (30) días hábiles, ante el Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT).”, suscrito por la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo (OMPU) El 09 de agosto de 2016, el Tribunal recibe y le da entrada a la presente causa. En la misma fecha el Tribunal lo admite, y ordena notificar de la admisión a la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al Sindico Procurador y al Fiscal General del Estado Zulia. (F. 131-136). El 17 de octubre de 2016, la Alguacil del Tribunal expuso la notificación dirigida a la Alcaldesa y al Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. (F. 137-140). El 25 de octubre de 2016, la Alguacil del Tribunal expuso la notificación dirigida al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Publico competente para actuar en materia Contencioso Administrativa. (F. 141-142). El 07 de noviembre de 2016, el Tribunal fija día y hora para llevar a efecto la Audiencia de Juicio en la presente causa. (F. 143). El 15 de noviembre de 2016, se llevo a efectos la Audiencia de Juicio dejando constancia de la comparecencia de ambas partes. (F. 144-145). El 15 de noviembre de 2016, la apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, presente diligencia donde solicita la notificación del ente que emitió el acto administrativo impugnado, como lo es la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU). (F. 146-152). El 21 de noviembre de 2016, el Tribunal se pronuncia sobre la admisibilidad de las pruebas presentadas por la parte demandante. (F. 153-232). El 21 de noviembre de 2016, el Tribunal se pronuncia sobre la admisibilidad de las pruebas presentadas por la parte demandada. (F. 233-234). El 23 de noviembre de 2016, la parte actora consigna diligencia mediante el cual solicita diferir la evacuación de las pruebas. (F. 235-236). El 23 de noviembre de 2016, el Tribunal fija oportunidad para realizar la inspección solicitada para el día 01 de diciembre de 2016 a las 09:00 de la mañana. (F. 237). El 15 de diciembre de 2016, la apoderada judicial de la parte demandada, consigna copias certificadas del expediente administrativo. (F. 239-240). El 16 de diciembre de 2016, el Tribunal ordena abrir pieza por separado, lo cual contendrá los antecedentes administrativos consignados por la parte demandada. (F. 241). El 05 de diciembre de 2016, la parte actora presenta diligencia donde sustituye poder. (F. 242). El 20 de diciembre de 2016, el Tribunal acuerda prorrogar por 10 días el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa. (F. 245). El 20 de diciembre de 2016, el Tribunal lleva a efecto la evacuación de la prueba de Inspección Judicial, dejando constancia la incomparecencia de ambas parte ni por si ni por medio de apoderados judiciales, declarando desierto el acto. (F. 246). El 10 de enero de 2017, se recibo escrito de informe presentado por el Fiscal Provisorio Vigésimo Segundo del Ministerio Publico. (F. 247-252). El 20 de diciembre de 2016, la parte demandada consigna escrito de informes. (F. 257). El 11 de enero de 2017, se recibe y se le da entrada al escrito de informes presentado por la parte demandada. (F. 258). El 17 de enero de 2017, la parte actora solicita al Tribunal indique la oportunidad para efectuar la Inspección Judicial. (F. 259). El 18 de enero de 2017, el Tribunal fija día y hora para llevar a efecto la inspección judicial solicitada. (F. 260). El 20 de enero de 2017, se lleva a efecto la Inspección Judicial promovida por la parte demandada. (F. 261-268). El 27 de enero de 2017, la parte actora consigna escrito de informe. (F. 269-273). El 31 de enero de 2017, se recibe y se le da entrada al escrito de informes presentado por la parte actora. (F. 274). El 03 de marzo de 2017, el Tribunal acuerda prorrogar el lapso para dictar sentencia. (F. 275). I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD: Manifiesta la representación de la parte recurrente, que su representada ocupa en condición de arrendamiento, un local comercial con sus respectivos puestos de estacionamiento, situado en la planta baja del Edificio “La Rosaleda”, ubicado en la calle 67 Cecilio Acosta con avenida 9, local numero 2, en jurisdicción Parroquia Coquivacoa de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Aduce que su representada ocupa el local desde hace aproximadamente 20 años, sin hasta la fecha haber incurrido en violaciones o alteraciones del orden público, ni haber sufrido nunca sanción alguna por parte de algún órgano oficial. Arguye que en el local señalado funciona una venta de comida rápida conocida como HAMBURGUESAS FRANCO, el cual ha sido el sustento familiar de los propietarios de su representada, y el sustento familiar de varias familias de Maracaibo por cuanto allí se desarrolla una actividad comercial de venta de comida rápida que beneficia a la población consumidora, a las personas que allí laboran y a los respectivos proveedores de la materia prima que se necesita para el desarrollo de la actividad, que no es otra que la venta de comida rápida. Continúa su relato la representación de la parte actora, que HAMBURGUESAS FRANCO , primeramente conducida por el ciudadano Franco Azzolini y hoy en dia por la ciudadana Liliana Robaina, ha sido a lo largo de tantos años, licita, sin violación de norma alguna, en provecho de la colectividad, y ha sido y lo sigue siendo, un referente para la región, a tal punto que la Gobernación del Estado Zulia en fecha 28 de enero de 2011, confirió la condecoración BOTON DE LA ZULIANIDAD, como “…reconocimiento a la destacada actuación publica realizada en pro de la comunidad zuliana…”. Igualmente manifiesta que la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 20 de enero de 2015, confiere condecoración ORDEN SAN SEBASTIAN, en su primera clase, “…en reconocimiento a sus invaluables meritos y apreciables virtudes manifiestas en su notoria conducta al desarrollo armónico de la ciudad, a través de su sobresaliente tributo al ámbito gastronomito…”, condecoración esta conferida por la Alcaldesa Eveling Trejo de Rosales; y además reconocida en muchos periódicos de circulación regional y nacional. Aduce que en fecha 07 de octubre de 2014, la Oficina Municipal de Planificación Urbana, de la Alcaldía de Maracaibo (OMPU), inicia un procedimiento de oficio en contra de su representada “F & L Inversiones C.A.”, conocida como HAMBURGUESAS FRANCO, expediente No. 14-10-0579; por una presunta violación normativas municipales, es decir, ordenanzas municipales. Manifiesta que todo el procedimiento se baso en hechos y supuestos falsos, tales como atribuir a su representada el haber realizado construcciones indebidas sobre el local comercial y puesto de estacionamiento que ocupa; además de atribuirle una afectación vial y peatonal sobre la calle 67 Cecilio Acosta, lo cual no es cierto por cuanto el carrito del mini lunch Franco se encuentra sobre el área de estacionamiento comercial que le corresponde, y que eso se corrobora por cuanto el carrito mini lunch posee dimensiones mas pequeñas que un vehiculo normal, y además es susceptible de traslado y de fácil movilidad. Alega que el procedimiento iniciado por la administración basado en errores consideraciones y falsos supuestos fue decidido mediante Resolución Administrativa No. 14-10-0579, de fecha 27 de enero de 2015. Manifiesta que la Resolución No. 14-10-0579, de fecha 27 de enero de 2015, esta desarrollada con tanta confusión que la administración sigue el procedimiento contra la ciudadana Liliana Robaina, ya identificada, cuando el acto administrativo debía ser supuestamente contra “F & L Inversiones C.A.”, conocida como HAMBURGUESAS FRANCO; e indicar expresamente a la persona jurídica y no a la persona natural, incurriendo una vez mas la administración, en confusión en el acto administrativo. De igual manera manifiesta, que el acto administrativo no cumple con los requisitos legales que todo acto administrativo debe contener, siendo de carácter ambiguo, impreciso, errónea, confusa, y por tanto ilegal. Alega que contra la indicada resolución administrativa y notificada en fecha 28 de abril de 2015 mediante boleta de notificación suscrita por la ciudadana Vittoria Azzolini, su representada ejerció en tiempo hábil, recurso de reconsideración que fue interpuesto en fecha 20 de mayo de 2015, y posteriormente decidido por la misma Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo, en fecha 29 de julio de 2015, donde se declaro: …RPIMERO: Se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la ciudadana Liliana Robaina, en contra de la Resolución No. 14-10-0579. SEGUNDO: Se ratifican las decisiones contenidas en la Resolución Administrativa No. 14-10-0579.”…” Aduce que posteriormente su representada fue notificada en fecha 16 de octubre de 2015, de la Resolución del Recurso de Reconsideración. En fecha 05 de noviembre de 2015, su representada ejerció el correspondiente Recurso Jerárquico por ante la Alcaldía de Maracaibo, el cual fue remitido al ciudadano Jairo Molero, Sindico Procurador Municipal de Maracaibo; y no ha decidido hasta la presente fecha. Decisión del ente administrativo que tenia hasta el 14 de marzo de 2016, cuando se cumplieron los 90 días hábiles en los que se debía resolver, así de esta manera comienzan a transcurrir los 180 días que tiene su representada para recurrir a la instancia contenciosa administrativa. Arguye la representación judicial de la parte actora, que la legitimación activa, deviene del interés jurídico actual que ostenta su representada “F & L Inversiones C.A.”, conocida como HAMBURGUESAS FRANCO, para demandar la nulidad del acto administrativo contenido en la providencia administrativa 14-10-0579, emanada de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, de la Alcaldía de Maracaibo, de fecha 27 de enero de 2015. Como fundamento legal de la presente demanda de nulidad la parte demandante invoca a su favor el contenido del Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 y 3 eiusdem, por último solicita sea declarada la Nulidad Absoluta de la providencia administrativa signada con el # 14-10-0579, emanada de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) de fecha 27 de Enero de 2015. II DE LA AUDIENCIA DE JUICIO: En fecha 15 de noviembre de 2.016 se celebró la Audiencia de Juicio en la presente causa, oportunidad en la cual la parte recurrente por intermedio de su apoderada judicial ratificó en forma oral todos los argumentos expuestos en el escrito recursivo y solicitó al Tribunal que se declarara la nulidad del acto impugnado. Asimismo compareció la abogada Verónica Villalobos en representación de la parte querellada, y ambas partes consignan escrito de promoción de pruebas. Finalmente el representante del Ministerio Público solicitó al Tribunal darle continuidad al procedimiento para consignar escrito de opinión fiscal. III DEFENSA DE LA PARTE ACCIONADA: Cumplidas las notificaciones de Ley, en fecha quince (15) de noviembre de 2016 presente en la sala de este Tribunal la ciudadana VERONICA VILLALOBOS GARCIA, suficientemente identificada, y actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Maracaibo presentó escrito en el cual denuncia que fue obviada la notificación del órgano que emitió el acto administrativo impugnado, esto es a la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), de conformidad con el artículo 78, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y solicitó que de todo tipo de demandas o solicitudes en la que se aparte el Municipio, el funcionario judicial está en la obligación de otorgar el lapso de 45 días continuos, bien sea para contestar la demanda o para poner en autos al Síndico Procurador Municipal, no pudiéndose obviar tal prerrogativa por ser la misma de orden público y garantizador del derecho a la defensa y debido proceso del Municipio en juicio, a tal fin solicitó corregir el auto de admisión antes citado, y en consecuencia suspender la audiencia de juicio pautada. IV VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS: Junto con el escrito libelar la representación judicial de la parte recurrente consigna: 1) Boleta de Notificación, contentiva de la Resolución N° 14-10-0579 de fecha 27 de enero de 2015 emanada de la Oficina de Planificación Municipal (OMPU) (Original) 2) Recurso de Reconsideración de fecha 20 de mayo de 2015, ejercido contra la Resolución N° 14-10-0579 (Fotocopia) 3) Recurso Jerárquico de fecha 5 de noviembre de 2015, ejercido contra la Resolución N° 14-10-0579 (Fotocopia) 4) Expediente administrativo 14-10-0579 (Fotocopia) 5) Autorización de funcionamiento de Mini Lunch Franco comida rápida, otorgada por la Oficina de Municipal de Planificación Urbana (OMPU) (Fotocopia) 6) Permiso Sanitario para Establecimientos de Alimentos, expedida por la Secretaría de Salud del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, División de Higiene de los Alimentos, Municipio Sanitario Maracaibo (Fotocopia) 7) Tarjeta de Control Sanitario para Expendios y Ambulantes de Alimentos, expedida por la Secretaría de Salud del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, División de Higiene de los Alimentos, Municipio Sanitario Maracaibo. (Fotocopia) 8) Constancia de Cumplimiento de Normas Técnicas, expedida por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo a favor de “F&L Inversiones C.A” conocida como “Hamburguesas Franco” (Fotocopia) Asimismo siendo la etapa de la promoción de pruebas, la representación judicial de la parte recurrente promovió los siguientes medios probatorios: 1) Ratificó en todo su contenido a favor de su Representada el valor probatorio que se arroja de las documentales que fueron acompañadas a la Demanda de Nulidad. 2) Contratos de Arrendamiento de fechas a) 8 de septiembre de 2008, b) 6 de marzo de 2012, c) 10 de noviembre de 2016, todos correspondientes al local N° 1 del Centro Comercial La Rosaleda suscrito entre Inversiones Marche S.A e Inversiones F&L, C.A; d) 8 de septiembre de 2008m e) 6 de marzo de 2012, f)10 de noviembre de 2016, correspondientes al local N° 2 del Centro Comercial La Rosaleda, suscrito entre Inversiones Marche S.A. e Inversiones F&L, C.A. y g) 10 de noviembre de 2016, correspondiente al local N° 3 del Centro Comercial La Rosaleda, suscrito entre Inversiones Marche S.A e Inversiones F&L, C.A., cuyos demás datos se dan aquí íntegramente por reproducidos. 3) Autorizaciones emitidas a mi Representada por la Oficina de Planificación Urbana (OMPU) de la Alcaldía de Maracaibo para el funcionamiento de venta de comida rápida conocida como Hamburguesas Franco. 4) Constancia de Cumplimiento de Normativas, emitida por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos de Maracaibo de fecha 9 de mayo de 2016. 5) Permiso Sanitario de Funcionamiento para Establecimientos emitida por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, de fecha 28 de Agosto de 2016. 6) Tarjetas de Control Sanitario para Expendios Ambulantes de Alimentos numero 55209-23-12-93-1-991, emitida por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, de fecha 19 de Agosto de 2016. 7) Constancia de conformidad de Uso, emitida por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, numero 3066 8) Constancia de Cumplimiento de Normativas emitida por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, número 10719. 9) Permisos Sanitarios para Establecimiento de Alimentos emitido por el Poder Popular para la Salud, Secretaria de Salud del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, de fechas 2 de noviembre de 2010, 2 de noviembre de 2011, 27 de noviembre de 2013 y 19 de mayo de 2014. 10) Condecoración de la “Orden San Sebastián” en su Primera Clase, conferida a “FRANCO COMIDA RAPIDA”, por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, según Resolución numero 668, de fecha 15 de enero de 2015, y otorgada el 20 de enero de 2015. 11) Solicitud de Inspección Judicial para dejar constancia de los datos elementos y señalizaciones que se dan por íntegramente reproducidos y que se especifican de manera detallada en el escrito de solicitud de la misma. Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada: 1) Ordenanza sobre Control de Edificaciones y Urbanizaciones, Construcciones Ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo de fecha 6 de julio de 2005, publicada en Gaceta Municipal de Maracaibo el día 6 de julio de 2005, No.038, año CVII. Vistas las copias fotostáticas de instrumentos públicos, por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la contraparte en el lapso de ley, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales y en consecuencia plena prueba de los hechos en ellas contenidos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil venezolano y así se declara. Igual valor probatorio le es reconocido al instrumento público aportado a las actas en original y debidamente identificado a tenor del artículo 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide. Los documento administrativos promovidos, que contiene declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanada de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y está destinada a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éste constituye una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, igual valor probatorio se les reconoce a las copias fotostáticas de los documentos administrativo, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte en la oportunidad de ley y en consecuencia se tienen como fidedignas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Las Copias fotostáticas que no fueron impugnadas por las partes en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidos, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a los antecedentes administrativos, ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Así se declara. Con relación a la Ordenanza promovida, publicada en la Gaceta Municipal, este Tribunal le acuerda todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Con relación a la Inspección Judicial promovida y debidamente evacuada, este Tribunal la aprecia en todo su contenido y valor probatorio, de conformidad con los artículos 473 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. V DE LOS INFORMES En la Oportunidad Procesal correspondiente, la representación Judicial de la parte demandada presento sus informes en los siguientes términos: “Se hace del conocimiento del Tribunal que OMPU ciertamente inició un procedimiento de oficio, al percatarse de una construcción ilegal, sobre el puesto de estacionamiento perteneciente al Local comercial N° 2, situado en la Planta Baja del Edificio la Rosaleda, ubicado en la calle 67 (Cecilio Acosta) con Avenida 9, local Numero 2, jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa de esta ciudad de Maracaibo, y sobre la cual venía funcionando el Mini Lunch bajo la denominación “Hamburguesas Franco”. La Oficina Municipal de Planificación se apersonó al lugar donde funciona Hamburguesas Franco, procedió a notificar a la ciudadana Margarita Márquez quien se identificó como encargada de F&L INVERSIONES C.A., indicando el Registro de Información Fiscal. Se le solicitó a la referida ciudadana la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales de la construcción y manifestó no poseerlas, por tal motivo se le notificó en ese acto de la apertura del procedimiento administrativo, ordenándosele la paralización de la continuidad de la obra y la comparecencia por ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana. De ello se levantó acta de inspección con lo observado y todo el procedimiento realizado. Asi las cosas, el día que F&L Inversiones C.A., debía comparecer por ante OMPU, se presentó la ciudadana LILIANA ROBAINA, ya identificada, quien dice ser la propietaria de la referida sociedad mercantil y autoriza a dos personas a través de una autorización simple, a representarla. Sin embargo, no presenta la documentación legal, entiéndase acta constitutiva y/o acta de junta directiva, Manifiestan desconocer que debían solicitar un permiso para efectuar la construcción y mucho menos que debían obtener la constancia de Variables Urbanas Fundamentales. Por tal motivo la Oficina Municipal de Planificación Urbana procedió a dictar Resolución N° 14-10-0579 de fecha 27-01-2015 declarando Con Lugar el procedimiento de oficio en contra de la ciudadana LILIANA ROBAINA quien dice actuar como propietaria de F&L Inversiones C.A., y quien, como persona natural, había venido solicitando siempre el permiso para el funcionamiento del Mini Lunch. En síntesis, alega la representación de la parte demandada, que la ciudadana Liliana Robaina es quien ha venido efectuando todos los trámites por ante OMPU para obtener la permisología necesaria para poder desempeñar su actividad económica, por tanto no existe ningún error en el acto administrativo impugnado. Para finalizar alega que la materia urbanística es de utilidad pública y de interés social, de estricto cumplimiento por parte de las entidades públicas y privadas en aras de preservar el interés general sobre el particular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se desprende en consecuencia con meridiana claridad que la obra ejecutada se realizó sin cumplir la permisología respectiva sobre área destinada a estacionamiento y de Dominio Público, subsumiéndose en la categorización de construcción ilegal, lo que le hace no susceptible de ser permisazo; en consecuencia y en estricta aplicación de las normas contenidas en la legislación nacional y en la ley local su demolición debe ser inmediata para así recuperar el aspecto urbanístico infringido. Solicitó que sea declarada sin lugar la presente acción de nulidad de efectos particulares. Por su parte la representación de la parte demandante presentó sus informes alegando que es confusa la Providencia Administrativa 14-10-0579 que la Decisión termina condenando a la Ciudadana Liliana Robaina de manera particular y no a F&L Inversiones C.A, aduciendo que la misma esta desarrollada con tanta falta de elementos de hecho y de derecho, que su carácter es ambigua, imprecisa, errónea, confusa y por tanto ilegal. Finaliza señalizando que los administrados deben sentirse y estar seguros de su estado de derecho, la administración no debe incurrir en confusiones que conlleven al administrado a un estado de indefensión, es muy peligroso para el administrado que la administración sea sui juez y su contraparte, por esto le pide a la administración no incurrir en falsos supuestos, en ambigüedades, no incurrir en errores que perjudiquen el bienestar legal de sus administrados, por eso todo acto o providencia administrativa fundamentada erróneamente, en falsos supuestos y en consideraciones que no reflejen el equilibrio de la administración sobre todos los administrados, son nulas. VI OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO En la oportunidad procesal correspondiente, el ciudadano FRANCISCO FOSSI CALDERA, en su condición de Fiscal Provisorio Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, consignó escrito de Opinión Fiscal en los siguientes términos: Se observa que el urbanismo es, indudablemente, uno de los campos en donde se ve muy claramente que el Estado, en este caso por parte de la Municipalidad de Maracaibo a través de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) al intervenir tiene que afectar de alguna manera los derechos de los particulares, en tanto y en cuanto su pretensión está orientada a mejorar las condiciones de realización del desarrollo urbano, debido a que con esa utilidad colectiva se pretende el interés general, frente a eventuales intereses individualistas. Aunado a lo anterior, para esta representación fiscal tampoco puede dejar de considerarse, que la Administración Municipal sustentó su decisión en base a que el “Kiosco” o “Mini lunch” donde funciona una venta de comida rápida conocida como “Hamburguesas Franco” es una estructura de carácter provisional o de fácil desmontaje el cual según las pruebas que se desprenden de las actas procesales que discurren del expediente, evidencian que tal bien se encuentra en un área destinado para estacionamiento y por ende de dominio público, la cual no es susceptible para el otorgamiento de permiso alguno, aunado a que la autorización concedida para la instalación y funcionamiento de éste era de carácter temporal y la cual debió renovarse en un período de seis (6) meses y que en vista que el permiso anexado al recurso propuesto era del 17-04-2013 y el que inclusive, se encontraba vencido por no haber sido renovado, hace conjeturar que el permiso estaba sin efecto y por lo que el funcionamiento del mismo se estaba efectuando en contravención a lo estipulado en la norma, adicionado a que se pudo constatar la realización de una construcción sobre la que no se efectuó ningún trámite para el otorgamiento de la permisología respectiva por parte del órgano administrativo competente para ello. Por lo que finaliza solicitando que se declare Sin Lugar el Recurso de Nulidad intentado contra la Resolución Administrativa N°14-10-0579 de fecha 27-01-2015 emitida por la Oficina de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Efectivamente, la Administración Pública ha sido dotada de una potestad denominada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia: “Autotutela Administrativa”, con el objeto de proteger, defender o tutelar, el interés público sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales. Esta autotutela se puede apreciar a través de tres vertientes: Una Autotutela Declarativa, que constituye la potestad de dictar actos administrativos, los cuales se consideran apegados a derecho; una Autotutela Ejecutiva, que consiste en la posibilidad que tiene la administración de ejecutar ella misma sus propios actos, sin que para ello, tenga que recurrir a un órgano jurisdiccional; y la Autotutela Revocatoria, que es la potestad de revocar sus propios actos administrativos, por razones de mérito, oportunidad o conveniencia o por razones de ilegitimidad. Efectuado el marco doctrinal, legal y jurisprudencial que antecede, el Tribunal pasa a resolver los hechos controvertidos y en tal sentido observa que en fecha 6 de agosto de 2013 la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), dictó la resolución No. 2013-046, cuyo tenor es el siguiente: Continúa alegando la parte recurrente que el acto administrativo del que se pretende su nulidad, esta inficcionado del vicio de violación al debido proceso y en consecuencia causándole un estado de indefensión, a tale fines se establece que el debido proceso constitucional, debemos insistir, es una garantía que a su vez debe contener o comprender, un conjunto de condiciones mínimas que permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral y público que se adopte, el respeto de los derechos constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la acción hasta la ejecución efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisión judicial que llegue a dictarse o acto equivalente; pero estos derechos constitucionales en nuestro actual sistema de derechos fundamentales, ha sido recogido en el título III referido a los derechos humanos, garantías y deberes, en dos capítulos diferentes, como lo son el primero, referido a las disposiciones generales y el tercero, referido a los derechos civiles, específicamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno referido a la tutela judicial efectiva y otro al debido proceso constitucional, circunstancias estas que nos permiten afirmar, que las reglas del debido proceso constitucional, se ubican o forman parte tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como al debido proceso, ambas contentivas de derechos o garantías mínimas diferentes pero que de suyo, en definitiva forman parte de los derechos fundamentales y humanos que tienen todas las personas en el marco de un proceso judicial o administrativo. DERECHO A LA DEFENSA Y A LA NO INDEFENSIÓN Dentro de los derechos o garantías constitucionales procesales ubicadas dentro del debido proceso constitucional, sea jurisdiccional o administrativo, se encuentran el derecho que tiene todo ciudadano a ejercitar sus defensas y a la prohibición de la no indefensión. La defensa es un derecho de rango constitucional contenido en el artículo 49, mediante el cual toda persona, en el marco de un proceso jurisdiccional o administrativo, en las oportunidades legalmente previstas en los procedimientos correspondientes, o en las oportunidades que se fijen ante la ausencia de lapsos legales, puede realizar alegatos de hecho o de derecho, acciones o excepciones que beneficien a sus intereses, así como producir las pruebas que le favorezcan, incluso recurrir de los fallos judiciales adversos o perjudiciales, derecho que también se presenta en la fase de ejecución de la sentencia, pues este derecho, se debe en todo estado y grado de la causa, incluida la fase casacional y de ejecución que como tal no son ni un estado ni un grado de la causa. Luego, el derecho a la defensa adopta una multiplicidad de formas, como lo son: a) La alegación, que como derecho de cualquiera de las partes en el proceso, constituye la manifestación de expresión judicial de los argumentos de hecho y de derechos que sean el fundamento de la pretensión o excepción, así como de cualquier clase de peticionamiento judicial por más simple que sea, donde se pueden manifestar o aportar a través de su presentación cualquier clase de hechos, sean constitutivos o exceptivos, de manera que la alegación también comprende la excepción. b) Derecho a ser oído. c) Derecho a estar presente en los actos del proceso. d) El derecho a la asistencia técnica y letrada. e) El derecho a producir pruebas legales y pertinentes en las oportunidades procesales previstas para tal efecto, lo que a su vez involucra como parte del derecho a la defensa, el derecho al aseguramiento de la prueba, de aportación, publicidad, contradicción, admisión, conocimiento, evacuación, control y apreciación. f) El derecho a presentar alegatos finales, informes u observaciones con vista a todos los actos procesales realizados. g) Derecho a recurrir del fallo perjudicial, que involucra el derecho a que se respeten los lapsos para recurrir, a que sea admitido el recurso de cumplir con todos los requisitos de ley, el derecho a recurrir de hecho cuando le es negado el recurso, el derecho a informar u observar en el acto de informes, el derecho a producir pruebas en la medida de su permisibilidad. En definitiva, el derecho a la defensa que tiene todo ciudadano involucra el derecho a impugnar, alegar, excepcionar los elementos de hecho o de derecho que beneficien a sus intereses, a probar, a recurrir del fallo que le perjudique. La indefensión, ocurre cada vez que el juzgador priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. Para Cuenca la indefensión es el quebrantamiento de forma que se ocasiona por el otorgamiento de una excesiva facultad, el cual puede producirse por preferencia o desigualdades, cuando se acuerden facultades, medios o recursos no establecidos en la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juzgador no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una de las partes; niega o silencia una prueba; o se resiste a verificar su evacuación; y en general cuando el juzgador menoscaba o excede sus poderes de manera que rompa con el equilibrio procesal con perjuicio de una de las partes. Siendo dentro de este contexto importante precisar, cuando se verifica el estado de indefensión y los elementos necesarios para su configuración, siguiendo al magistrado Dr. Aníbal Rueda y a la profesora Magali Peretti de Parada, encontramos que los elementos característicos de la indefensión son los siguientes: a) Que sea imputable al operador de justicia, pues siendo este el árbitro y director judicial, debe garantizar y no limitar el derecho, de manera que aun cuando alguna de las partes del proceso, pueda inducir o perpetrar cualquier acto que pueda menoscabar el derecho a la defensa, en definitiva, es el operador de justicia quien debe tomar las medidas pertinentes para que el acto no llegue a consumarse, siendo él quien debe producir la decisión judicial o administrativa pertinente que al final es la que puede generar o producir indefensión, de ahí que si bien las partes pueden pretender disminuir el derecho a la defensa, la indefensión siempre será imputable al juzgador. b) Que la conducta del operador de justicia impida a las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Concluyendo encontramos, que el derecho o garantía constitucional prevista en el artículo 49 Constitucional, es la de la defensa, que comprende el derecho a alegar o a excepcionar los elementos de hecho y de derecho que beneficien al interés de las partes, el derecho a probar y a recurrir del fallo que no le sea favorable; mas cuando estos derechos se privan, limitan, coartan o disminuyen, se activa o patentiza la figura de indefensión, la cual no es otra cosa que el mismo derecho a la defensa en negativo, configurado por la prohibición al menoscabo, limitación del ejercicio del derecho a la defensa, en otras palabras, la Constitución garantiza el derecho a la defensa, el cual cuando es limitado, lesionado, mermado o impedido, produce la indefensión de los sujetos, que se encuentra prohibida en el ordenamiento constitucional y legal. Se concluye, que en base a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que prevé la declaratoria de utilidad pública y de interés social todo lo concerniente a la ejecución de los planes de ordenación urbanística y en razón de lo que se le impone a la autoridad municipal, la tutela jurídica de cumplir y hacer cumplir las normas legales por parte de los administrados o particulares y que en razón de ello, dado que la construcción en cuestión se encuentra en el área destinada para el uso de estacionamiento, y tal circunstancia violenta los parámetros para los que fue otorgado la perisología respectiva tal y como se desprende de los antecedentes administrativos consignados, aunado a ello, si bien es cierto que el puesto de “mini lunch” se encuentra en esa zona, un mini lunch según lo previsto en el artículo 1 de la Gaceta Municipal N° 886 del 31 de marzo de 1969 establece que “quedan sin efecto todos los permisos otorgados por la municipalidad para la instalación y funcionamiento de “kioskos” entendiéndose por estos, a toda estructura de carácter provisional o de fácil desmontaje que se utilice con fines comerciales y que debido a que la autorización para lo que se otorgó la instalación y funcionamiento del “kiosco” fue de carácter temporal y debió renovarse en un periodo de 6 meses, dado que el permiso anexado al recurso propuesto es del 17-04-2013,se deduce con ello, que el referido permiso no fue renovado y por lo que el mismo que fue otorgado con anterioridad quedo sin efecto, se encuentran funcionando en incumplimiento de la norma, y como corolario, se evidenció que el referido puesto en su instalación perturba el paso peatonal y en consecuencia interfiere en el normal desenvolvimiento del paso vehicular de la zona subyacente a el, todo lo cual pudo constatarse en la evacuación de la inspección judicial realizada por esta Juzgadora, y siendo que el urbanismo es indudablemente uno de los campos donde debe intervenir la municipalidad para la realización del desarrollo urbano ejerciendo la utilidad colectiva y debiendo prevalecer el interés general frente a los intereses particulares. En consideración a lo anterior, es criterio de esta Juzgadora que la Resolución Administrativa dictada por la Oficina de Planificación Urbanística Municipal (OMPU) debe ser ratificada en todas y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE.- Por todos los argumentos expuestos, considera esta Juzgadora que la presente causa no debe prosperar en derecho y en consecuencia se Ratifica el contenido de la Resolución Administrativa ut supra identificada objeto de la presente acción de Nulidad y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la Sociedad Mercantil F&L Inversiones C.A., por intermedio de sus apoderados judiciales y, en consecuencia, se ratifica la Resolución Administrativa contenida en la resolución administrativa N° 14-10-0579 de fecha 27 de enero de 2015 dictada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo (OMPU). , PUBLIQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. LA JUEZ, DRA. HELEN NAVA LA SECRETARIA, ABOG. ANNY HERNANDEZ. En la misma fecha y siendo las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.) se publicó el anterior fallo. LA SECRETARIA, ABOG. ANNY HERNANDEZ. HN/ag