TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2.017)
207º y 158º

Expediente No. VE31-N-2013-000092
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano ROMER ANTONIO MORENO ANDARA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 16.264.324 y domiciliado en la Ciudad y Municipio de Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIAL DEL QUERELLANTE: RAFAEL MORENO FRANCO y YANETH ROJAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. 5.801.472 y 10.718.146, debidamente inscritos en el INPREABOGADO No. 62.605 y 155.086, ambos con domicilio en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, se evidencia de poder APUD ACTA, que riela en el folio veintiocho (28) de la presente causa.
PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Ministerial Nº 000257, de fecha 22 de octubre de 2012, emanada de la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario Maria Iris Varela Rangel, mediante el cual se resuelve remover y retirar al ciudadano Romer Moreno, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.
Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I
PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Reseñó que “…empecé a prestar servicios como funcionario de carrera con el cargo de Vigilante en el Ministerio del poder Popular de Relaciones de Interior y Justicia el día 01 de septiembre del año 2003, posteriormente por creación del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario en fecha 14 de julio de 2011, fui transferido y absorbido por dicho ente como funcionario público, desempeñando actividades como Requisas a los a los penados, supervisión y resguardo de las instalaciones del Centro de Residencia Supervisada Rafael Ochoa Castro en Maracaibo-Zulia, repartimos la comida a los beneficiarios de pena también realizamos la requisa corporal a los privados de libertad como a personas ajenas al centro de Residencia, elaboramos los libros de novedades, y pendientes que los penados cumplieran con las normas internas del centro…”.
Que “…la Resolución Ministerial No.000257 de fecha 22-10-2012, mediante la cual fui Removido y Retirado del cargo que desempeñaba como vigilante en el Centro de Residencia Supervisada Insp. Rafael Ochoa castro, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia; NOTIFICADA Y RECIBIDA por mi persona el día 22 de NOVIEMBRE DEL AÑO 2012…”.
Arguyó sobre la respectiva Resolución que “…incurre flagrantemente en el vicio de Falso Supuesto, (…) esto no es absoluto, en el sentido de que todo acto administrativo, en especial aquellos de carácter sancionador debe ir precedidos de un procedimiento administrativo en los cuales existen una serie de normas que constituyen verdaderas garantías jurídicas contra los posibles abusos de la administración…”.
Manifestó que “…sin resguardar el debido proceso, que le asiste a todo funcionario de carrera como es mi caso, ósea al quejoso en ningún momento se hizo acreedor de las sanciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su articulo 86 ordinales 2 y 6, situación obviada por la injusticia, ilegal (…) Resolución Ministerial (…) por estar incursa en la violación de normas procedimentales y legales al no garantizar el derecho a la defensa que me atribuye ley…”.
Peticionó “…anule la Resolución Ministerial dictada por el Ministerio de Asunto Penitenciario No. 000257, de fecha 22-10-2012 (…) mediante la cual me Retiran y Destituyen de la administración pública; por estar violentado flagrantemente lo que dispone el articulo 86 ordinales 2 y 6 de la Ley de la Función Pública, Asimismo viola lo consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República de Venezuela…”.
II
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al respecto, se observa que la Procuraduría General de la República ni la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario no compareció a dar contestación a la demanda, razón por la cual este Juzgado debe entender como contradichos los argumentos expuestos por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se establece.
III
PRUEBAS

I. Pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte querellante.

1. Ratifico los documentos públicos indicados y acompañados con el libelo de la demanda como Resolución Ministerial No. 000257, de fecha 22 de octubre de 2012, mediante la cual fue removido del cargo del cargo que desempeñaba como vigilante en el Centro de Residencia Supervisada Insp. Rafael Ochoa Castro, en la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia.
2. Promovió como pruebas testimoniales, los siguientes ciudadanos:

A. ENDER LEONEL ARAUJO ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 13.376.240.
B. FRANCISCO JOSÉ ALARCÓN RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 14.474.663.
En relación a las testimoniales de los ciudadanos Ender Araujo Abreu, se observa de los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) y Francisco José Alarcón Rodríguez folios sesenta (60) y sesenta y uno (61), pudo comprobarse que los testigos mencionados concuerdan en sus declaraciones en los siguientes puntos: i) Que conocen al ciudadano Romer Moreno; ii) Que conocieron al ciudadano Romer Moreno en su sitio de trabajo; iii) Que el ciudadano Romer Moreno trabajo como ellos en custodia asistencial; iv) Que en el cargo de custodio asistencial no administraban cuentas bancarias, ni recibían dinero; y v) que ambos emitieron pronunciamiento nada imparcial en relación a la resolución del conflicto; En razón de esto ultimo esta Juzgadora no le da valor probatorio a las respectivas testimoniales. Así se decide.

II. Documentos que acompañan el libelo de demanda.

1. Original Oficio de notificación emanado del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario No. 270, de fecha 22 de octubre de 2012, dirigido al ciudadano Romer Antonio Moreno Andara, a través del cual se hace de su conocimiento de Resolución Ministerial No. 000257 de fecha 22 de octubre de 2012, a través de la cual se procede a retirarlo de su cargo; firmada como recibida en fecha 22 de noviembre de 2012.
2. Original de cuatro (04) Constancias de Trabajo, donde se hace constar el carácter de “VIGILANTE”, adscrito a la CÁRCEL NACIONAL DE MARACAIBO Y CASA DE REEDUCACIÓN ANEXA. Se observa que dos (02) de ellas están firmadas pero no contienen sello de la Oficina de Recursos Humanos.
3. Recibos de pago No. 2500 de fecha 16-02-2012 al 29-02-2012; no posee fecha ni firma.
4. Recibos de pago sellado por la Dirección de Talentos Humanos del Ministerio de Poder Popular para el Servicio Penitenciario, No. 1623 de fecha 01-08-2012 al 15-08-2012.
5. Recibos de pago sellado por la Dirección de Talentos Humanos del Ministerio de Poder Popular para el Servicio Penitenciario No. 1618 de fecha 01-09-2012 al 15-09-2012.
6. Recibos de pago sellado por la Dirección de Talentos Humanos del Ministerio de Poder Popular para el Servicio Penitenciario No. 2651 de fecha 16-10-2011 al 31-10-2011.
7. Copia fotostática de la cedula de identidad del ciudadano Moreno Andara Romer Antonio, portador de la cédula de identidad No. 16.264.324.
Respecto al instrumento identificado con el numeral 1 y 2, estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, el cual conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo Vs. Ministerio de la Defensa). Así se declara.
Con lo que respecta a las referidas documentales identificadas con los numerales 3, 4, 5, 6, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.
Por otro lado, en lo que respecta a la copia fotostática simple identificada con el numeral 7, este Juzgado considera que la misma es impertinente, al no aportar elemento probatorio alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la acción de nulidad interpuesta contra la Resolución Ministerial Nº 000257, de fecha 22 de octubre de 2012, emanada de la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario Maria Iris Varela Rangel, mediante el cual se resuelve remover y retirar al ciudadano Romer Moreno, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, para ello observa lo siguiente:
El querellante denunció la respectiva Resolución por estar violentado flagrantemente lo que dispone el articulo 86 ordinales 2 y 6 de la Ley de la Función Pública, asimismo viola lo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De lo anterior se evidencia que la presente acción de nulidad fue interpuesta por razones de presunta violación al debido proceso y por consiguiente al derecho a la defensa, y en consecuencia de ello, quién Juzga observa que la pretensión del querellante es fundamentada principalmente por razones de presunta violación al debido proceso y por consiguiente al derecho a la defensa por configuración del falso supuesto.
Del falso supuesto denunciado, una Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la Doctrina, son las siguientes:
a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.
En ese orden de ideas, ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:
“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”
En el caso concreto quién decide haciendo un análisis detallado del contenido del acto impugnado, observa que el mismo tiene como consecuencia el retiro y remoción del querellante en virtud de que la administración consideró que dicho funcionario ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, todo ello aun cuando no hay defensa de la parte demandante y son escuetos los argumentos del querellado.
En consecuencia pasa esta juzgadora a determinar si dicho cargo es un cargo de libre nombramiento y remoción o no, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, publicado en Gaceta Oficial N° 6.175 Extraordinario de fecha 20 de febrero de 2015, en el CAPITULO V, DE LOS CARGOS DE ALTO NIVEL Y DE CONFIANZA, el cual establece lo siguiente:

“…Cargos de Alto Nivel
Artículo 28. Se declaran como cargos de alto nivel del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y por tanto de libre nombramiento y remoción, los señalados a continuación:
1. Ministro o Ministra.
2. Viceministros o Viceministras.
3. Directoras o Directores Generales.
4. Directores o Directoras de Línea.
Cargos de Confianza
Artículo 29. Se declaran como cargos de confianza del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y por tanto, de libre nombramiento y remoción, los siguientes: Asistente Adjunto, Adjunto al Viceministro o a la Viceministra, Adjunto o Adjunta al Director o Directora General, Coordinador o Coordinadora, Coordinador o Coordinadora de Archivo y Correspondencia, Coordinador o Coordinadora de Asuntos Jurídicos, Coordinador o Coordinadora Legislativa, Coordinador o Coordinadora de Centros de Pernoctas, Coordinador o Coordinadora de Centros de Residencia Supervisada (CRS), Coordinador o Coordinadora de Unidades Técnicas de Supervisión y Orientación (UTSO), Coordinador o Coordinadora de Entidades de Formación Socio-Educativas, Supervisor o Supervisora, Escoltas, Chofer-Escolta, Asistentes de Seguridad, Delegados o Delegadas de Derechos Humanos, Ecónomos, Custodios o Custodias Asistenciales, Custodios o Custodias Itinerantes y Custodios o Custodias de Respuesta Inmediata, Orientadores u Orientadoras Integrales Asistenciales, Orientadores u Orientadoras Integrales Itinerantes y Orientadores u Orientadoras Integrales de Respuesta Inmediata, Socializador o Socializadora, Inspector o Inspectora Regional, Delegados y Delegadas de Prueba…”.

De allí, para que un funcionario del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario sea de libre nombramiento y remoción deben ocupar cargos de altos nivel o de confianza, determinados así en la Ley del Régimen Penitenciario, en los artículos ut supra citados, en consecuencia, no constata quien suscribe que el cargo de vigilante sea considerado como un cargo de confianza según la respectiva Ley, caso contrario a lo determinado por la Resolución Ministerial No.000257 de fecha 22-10-2012, mediante la cual fue Retirado de la Administración Nacional el hoy querellante del cargo que desempeñaba como vigilante en el Centro de Residencia Supervisada Insp. Rafael Ochoa castro, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a tenor de lo siguiente:

“...por cuanto, las funciones y tareas inherentes al cargo del Vigilante son entre otras: Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de los supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios, determinando con sus funciones que es un personal de confianza y revisado como ha sido su expediente personal se evidencie que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLO de la Administración Publica Nacional…”.

Ahora bien, a modo de complementar lo referente al personal de libre nombramiento y remoción es preciso destacar que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.
En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem, así mismo, como en el caso que nos ocupa los artículos 27 y 28 de Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.
Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, ha sostenido lo siguiente:
“… se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.
En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional…” (Resaltado del Juzgado).
En el caso de autos, aún cuando le fue solicitado al Procurador General de la República mediante oficio No. 356-12 de fecha 05 de marzo de 2013 “la remisión de los antecedentes administrativo” (folio 40), puede observase que éste no fue consignado.
En tal sentido, se resalta que el expediente administrativo constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, así lo ha dejado sentado la Sala Político Administrativa, en sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002, donde estableció que “… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.”
Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario. (Ver. Sentencia No. 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010).
En consecuencia no logra evidenciarse el propósito general del cargo que ostentaba el hoy querellante al moemnto de su egreso, mas sin embargo cabe destacar que de lo referido en la resolución ministerial que resuelve removerlo es del siguiente tenor “…notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa…”. (negrilla agregada).
De lo anterior se evidencia, que el hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad, por el contrario, el mismo era un subordinado, en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Vigilante sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por cuanto para poder retirar de la Administración Publica a un funcionario público de carrera, como lo es el querellante, debe ser a través de la medida de Destitución consagrada en la Ley respectiva enmarcada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, con total cumplimiento del procedimiento administrativo de Destitución.
Por todo lo anteriormente explanado, resulta forzoso para este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de remoción del querellante contenido en la Resolución Ministerial Nº 000257, de fecha 22 de octubre de 2012, emanada de la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario Maria Iris Varela Rangel, mediante el cual se resuelve remover y retirar al ciudadano Romer Moreno, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes.
Ahora bien, de acuerdo a lo declarado, el Tribunal establece que en efecto siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover y retirar al querellante del cargo de Vigilante, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del mismo al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Vigilante, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, es imperioso establecer que observa este Juzgado que es aplicable al caso de marras el pago de “aguinaldos” desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo.
Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio -como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009).
Ahora bien, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si el bono de aguinaldos se halla dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:
En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.
La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.
V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano ROMER MORENO en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Vigilante, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos.
TERCERO: SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
CUARTO: No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida del privilegio establecido en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
ABG. MARIELIS ESCANDELA.
En la misma fecha, siendo las diez y cincuenta y dos minutos de la mañana (10:52 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº D-2017-34.
LA SECRETARIA,

ABG. MARIELIS ESCANDELA.