TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

JUEZA PONENTE: DRA. MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
EXPEDIENTE Nº VP31-R-2016-000510

En fecha 29 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, proveniente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAYMER CRISTINA TORRES ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 17.103.558, asistida por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, contra el MUNICIPIO MARACAIBO, entidad municipal del estado Zulia, por el órgano de la Alcaldía.

Tal remisión obedeció a la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2012-0011, de fecha 16 de mayo de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.972, de fecha 26 de julio de 2012, modificada en Resolución Nº 2015-0025, fecha 25 de noviembre de 2015, mediante la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y se suprimió la competencia territorial a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas, Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia.
En fecha 18 de julio de 2016, el abogado Gabriel Puche Urdaneta, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal el abocamiento de la presente causa.

Por auto de fecha 29 de julio de 2016, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, y se designó ponente a la Jueza María Elena Cruz Faría.

En fecha 8 de agosto de 2016, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente María Elena Cruz Faría, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 2 de noviembre de 2016, se difirió la publicación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 4 de abril de 2017, el abogado Gabriel Puche, apoderado judicial de la parte actora, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

-I-
ANTECEDENTES EN LA CORTE PRIMERA

El presente asunto fue remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante oficio Nº 801-12, de fecha 2 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en virtud del auto dictado en fecha 2 de mayo de 2012, mediante el cual se admitió, en ambos efectos, el recurso de apelación formulado en fecha 8 de marzo de 2012, por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando en carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, contra la sentencia dictada en fecha 1 marzo de 2012, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 7 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se le concedieron ocho (8) días continuos correspondiente al término de la distancia, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación y se designó ponente a la Juez María Eugenia Mata.

En fecha 21 de junio de 2012, el abogado Gabriel Puche Urdaneta, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, presentó escrito de formalización de la apelación.

En fecha 10 de julio de 2012, la abogada Ana Carolina Domínguez, en carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 23 de julio de 2012, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente.

En fecha 18 de octubre de 2012, se efectuó el inventario de causas de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y dado el gran número de expedientes que se tramitaron, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se difirió el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 7 de octubre de 2013, el abogado Gabriel Puche Urdaneta, apoderado judicial de la parte actora, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de noviembre de 2015, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó la remisión del presente asunto al Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental.

-II-
DE LA DEMANDA

En fecha 21 de mayo de 2009, el abogado Gabriel Puche Urdaneta, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Resolución Nº 281, dictada en fecha 26 de marzo de 2009, por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante el cual se le removió del cargo que ocupaba como Asesora Legal (e) de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, por ser de libre nombramiento, en los siguientes términos:

Que, “…el acto administrativo de [su] remoción y retiro emana de la ciudadana ECON. TATIANA PEREZ LEMOINE, Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, quien dice actúa bajo decreto delegatorio de firma N°. 0004 de fecha 07 de enero de 2009 publicado en la Gaceta Municipal No. 018-2009 de fecha 07 de enero de 2009 para dictar actos administrativos de remoción y retiro de funcionarios públicos de dicho organismos, cuando la Ley Orgánica del Poder Público no faculta al Alcalde para delegar tal facultad, por lo que se viola el principio de legalidad administrativa previsto en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Administración Pública…”.

Que, “[e]l acto administrativo impugnada (sic) está viciado de falso supuesto por cuanto se [l]e remueve del cargo de ASESORA LEGAL ENCARGADA DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO, supuestamente porque es de confianza y de libre nombramiento y remoción, y dicho cargo no es no (sic) tiene carácter de director, ni existe el Manual Descriptivo de Cargos de Administración, que determine las funciones del cargo y que lo excluya, razón por lo cual contiene el vicio de falso supuesto al estar errada la administración de calificar un cargo como de confianza cuando no lo es”. (Mayúsculas del escrito).

Que, “el acto administrativo impugnado está viciado por haber sido egresado del cargo de ASESORA LEGAL ENCARGADA Y COMO TITULAR DEL CARGO DE ANALISTA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO sin que se llamara a concurso y con ello el derecho a la estabilidad que tengo de permanecer en el cargo hasta tanto se realice el mismo y así pido se decida”. (Mayúsculas del escrito).

Finalmente luego de sus argumentos de hecho y de derecho formuló su petitorio, y solicitó:

“PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de [su] remoción y retiro de [su] persona DAYMER CRISTINA TOERRES (sic) ROMERO del cargo de ASESORA LEGAL ENCARGADA Y COMO TITULAR DEL CARGO DE ANALISTA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, contentivo de la Resolución No. 281 de fecha 26 de marzo de 2009 suscrita por la Economista TATIANA PÉREZ LEMOINE, Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de [su]reincorporación (sic) al cargo que ejercía como titular de ANALISTA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro.

CUARTO: Se condene en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en el 10% de los salarios caídos que ordene pagar el Tribunal en la sentencia definitiva”.

-III-
DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 1 de marzo de 2012, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, contra el Municipio Maracaibo, entidad municipal del estado Zulia, por el órgano de la Alcaldía.

El mencionado Juzgado Superior, determinó lo siguiente:

“1) En primer lugar, alega la parte querellante el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, en virtud de que la Econ. Tatiana Pérez, Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actúa por delegación, desconociendo que la “…Ley Orgánica del Poder Público Municipal no faculta al Alcalde para delegar tal facultad, por lo que se viola el principio de la legalidad administrativa previsto en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Administración Pública, mediante el cual la administración (sic) sólo puede dictar actos administrativos cuando la ley lo establece y en tal caso la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no establece la posibilidad de delegar en materia de remoción y retiro de personal”.

…Omissis…

En el caso de autos, se observa de los folios noventa y seis (96) y noventa y siete (97), que el Alcalde del Municipio Maracaibo, delegó en la ciudadana Tatiana Pérez Lemoine, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, mediante Resolución No. 004 del 07 de enero de 2009 (Gaceta Municipal de Maracaibo N° 018-2009), “las atribuciones y firma para dictar actos administrativos de efectos particulares en todo lo concerniente a la remoción y retiro de los funcionarios y funcionarias públicos de carrera; y funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Alcaldía del Municipio Maracaibo y de sus entes desconcentrados…”.

Lo expuesto demuestra que la referida delegación fue efectuada por el Alcalde del Municipio Maracaibo a un funcionario perteneciente a la misma rama de la Administración Pública del órgano delegante, como lo fue la de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, razón por la cual al no violarse la esfera de competencia de poderes, no podría esta sentenciadora concluir que los actos dictados por este último funcionario adolecen del vicio de incompetencia manifiesta, como lo sostiene la parte recurrente; muy por el contrario la transmisión de tales competencias se encuentra absolutamente comprobada y ajustadas a derecho, razón por la cual se desestima el vicio de incompetencia alegado. Así se declara.

2) Alega la parte recurrente que en el caso analizado se verificó el vicio de falso supuesto y como consecuencia, en su criterio, el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta. Fundamenta la citada denuncia en dos circunstancias concretas que pueden resumirse de la siguiente forma:

i) Que el cargo de Asesora Legal del Centro de Procesamiento Urbano, no es un cargo de libre nombramiento y remoción;

ii) Que la administración (sic) yerró al calificar el cargo de Analista Legal del Centro de Procesamiento Urbano como un cargo de libre nombramiento y remoción.

…Omissis…

En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Asimismo, se debe indicar, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

…Omissis…

Por tanto, se destaca que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, entre otros, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

Así, del acto impugnado se observa que la administración (sic) estima que el cargo de Asesora Legal es de libre nombramiento y remoción, por cuanto “posee características que lo delimitan como un cargo de libre nombramiento y remoción; fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación, confidencialidad y representación frente a otros funcionarios y terceros que el mismo ostenta”

…Omissis...

De las documentales en referencia, se puede constatar que el cargo de Asesora Legal, ostentado por la recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de confidencialidad con la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana del Municipio Maracaibo. Así se establece.

ii) En lo que respecta a la denuncia de falso supuesto referida a que “…[fue] removida y retirada del cargo de ASESORA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO, cuando [su] cargo como titular es como ASESORA LEGAL, por lo cual [debió] ser devuelta a [su] cargo como titular, ya que ocupaba el cargo de Asesora Legal como encargada que es un cargo de mayor jerarquía al que tenía como titular, la administración (sic) se equivocó en los hechos porque [la] calificó como un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción por cuanto el cargo de titular de Analista Legal del Centro de Procesamiento Urbano por ninguna parte e instrumento jurídico sea Ordenanza o Manual Descriptivo de Cargos se siga que es de confianza y de libre nombramiento y remoción, por lo cual [pide] se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por haber sido retirada de un cargo que ocupaba como encargada y no se [le] devolvió al cargo como titular, estando viciado dicho acto de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

De las anteriores documentales, constata quien suscribe que la actora ingresó a prestar servicios para el Municipio querellado bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1999, con la condición de contratada.

…Omissis…

En virtud de las normas citadas, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, no siendo posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional, siendo aplicable únicamente la doctrina del funcionario de hecho a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con anterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supuesto éste que no se configura en el caso de autos, por cuanto la querellante comenzó a prestar servicios como contratada para la querellada en fecha 01 de agosto de 2006. Así se establece.

De conformidad con lo establecido anteriormente, mal podría pretender la querellante ser titular del cargo de Analista Legal, y por ende ostentar un cargo de carrera, ya que como quedó evidenciado de autos, la ciudadana Daymer Torres se desempeñó (sic) el cargo en referencia -Analista Legal- como contratada, por un lapso de un (1) año y cuatro (4) meses aproximadamente, comprendido desde el 01 de agosto de 2006 -fecha de ingresó - hasta el 20 de mayo de 2008 -fecha esta en la cu
al fue designada como Asesora Legal (E)-. Por todo lo expuesto, se desestima el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.-

3) Por último adujó la parte querellante que “En el supuesto que [su] persona no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 01 de agosto de 2006 al cargo de ANALISTA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, y Estando encargada como ASESORA LEGAL, [tiene] derecho a no ser removido (a) de [su] cargo como ASESORA LEGAL, [tiene] derecho a no ser removido (a) de [su] Cargo como titular a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Fundón Pública, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2008…”

A los fines de resolver la denuncia planteada, es menester destacar la sentencia No. dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, la cual estableció:

…Omissis…

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

…Omissis…

En base al criterio transcrito, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana Daymer Torres no tiene derecho a la estabilidad provisional referida en la decisión citada; por cuanto si bien ingresó al cargo de Asesora Legal (E) mediante nombramiento (ver folio 11), también lo es que el referido cargo no es calificado como cargo de carrera, por el contrario es un cargo de libre nombramiento y remoción; asimismo en lo atinente al cargo de Analista Legal, se insiste que la ciudadana querellante desempeñó el cargo en mención como contratada, por un lapso de un (1) año y cuatro (4) meses aproximadamente, comprendido desde el 01 de agosto de 2006 -fecha de ingreso- hasta el 20 de mayo de 2008 -fecha esta en la cual fue designada como Asesora Legal (E)-, razón por la cual no puede ser acreedora del derecho de estabilidad provisional establecido en la sentencia citada, por cuanto la misma exige que el funcionario haya ingresado a la administración pública mediante designación o nombramiento. Así se establece.-

No hallando este Juzgado, la presencia en el acto administrativo impugnado de alguno de los vicios denunciados por la parte actora, debe declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado y, en consecuencia, afirmar la legalidad del acto administrativo impugnado. Así se declara.-

En virtud de la declaratoria anterior, se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 10% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.
V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuesto (sic), este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero en contra del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 10% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. (Destacado de la Sentencia).

-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 8 de marzo de 2012, el abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, apeló de la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en fecha 21 de junio de 2012, presentó escrito de fundamentación del recuso de apelación en los siguientes términos: “Del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución impugnado se evidencia que la Administración fundamentó su decisión de remover al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se refiere a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, distinguiéndolo en dos grupos perfectamente definidos: 1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores, entendiendo entre ellos a los consultores jurídicos entre otros. 2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras”.

Sobre este particular arguyó el apelante que, debe aclararse que en caso que sea Analista Legal, no implica que sea personal de confianza en los términos previstos en la Ley, más aún, cuando la Alcaldía de Maracaibo tiene un Consultor Jurídico y el cargo de Asesora Legal no es igual a Director. De modo que pretender endilgarle a la querellante la condición de funcionario de confianza, por haber ejercido eventualmente un cargo de libre nombramiento y remoción con el carácter de encargado, resulta infortunado.

Señaló, “[n]o basta así que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le puedan atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición (…)”.

Que, “[p]or tanto corresponde a la Administración definir y evidenciar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia”.

Adujo que, la Administración no consignó el Registro de Información del Cargo (R.I.C) ni el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, publicado en la Gaceta Municipal, y que las señaladas por la Administración no coinciden con las funciones que legalmente son catalogadas como de confianza.

Finalmente, arguyó que “(…) en cuanto al argumento que [su] representada ingresó como contratada en la Alcaldía de Maracaibo, el día 01 (sic) de agosto de 2006 y posteriormente fue designada como ASESORA LEGAL, ejercicio (sic) un cargo de carrera por varios años en la Administración Pública Municipal por lo cual tiene derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se llame a concurso (…)”. (Mayúsculas del escrito).

-V-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de julio de 2012, la abogada Ana Carolina Domínguez, apoderada judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

En relación al cargo de Asesora Legal ejercido por la querellante, quien alega que no era de confianza y por ende no podía ser catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción, indica la apoderada judicial del Municipio Maracaibo que, tal como lo señaló el Tribunal a quo, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo.

Adujo que, “[l]o anterior significa que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza la persona que detente dicho cargo (…)”.

Que, “[su] representada promovió en la oportunidad legal correspondiente una serie de oficios y comunicaciones suscritos por la querellante en el ejercicio de su cargo como ASESORA LEGAL, y no “supuestos” comunicados suscritos por ella, como alega en su escrito de apelación (…) Así solicito sea declarado”. (Mayúsculas del escrito).

En cuanto a, “[q]ue el cargo de ASESORA LEGAL que ocupaba la querellante lo ejercía de encargada y por tanto debía ser devuelta a su cargo de Analista Legal del cual era titular como funcionaria de carrera” (Mayúsculas del escrito).

Señaló la apoderada judicial del Municipio Maracaibo que el ingreso de la ciudadana Daymer Torres a la Administración fue a través de un contrato y no de un concurso público de oposición , que “(…) Tal situación se pudo constatar del expediente administrativo que corre inserto en la presente causa, es decir que la querellante ingresó a prestar servicios para el Municipio querellado bajo la vigencia de la Constitución Bolivariana, con la condición de contratada en fecha 01-08-2006, posteriormente fue nombrada por RESOLUCIÓN para ejercer un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción como lo es el cargo de ASESORA LEGAL en fecha 20-05-2008 (…) “Así solicito sea declarado”. (Mayúsculas del escrito).

Arguyó que en relación al derecho de estabilidad relativa de los funcionarios que prestan servicios a la Administración, sin haber aprobado el concurso público de oposición de conformidad con el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, N°. AP42-R-2007-000731, alegada por la recurrente, “(…) se recalca lo decidido por el Tribunal a quo al decir que la ciudadana DAYMER TORRES no tiene derecho a la estabilidad provisional referida en la decisión citada ya que si bien ingresó al cargo Asesora Legal mediante nombramiento, también lo es que el referido cargo no es calificado como cargo de carrera, por el contrario es un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. (Mayúsculas del escrito).

Finalmente, “ratificó en todas y en cada una de sus partes las defensas esgrimidas por [su]representada en primera instancia y con fundamento con todos los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos es que solicitamos sea declarado Sin (sic) Lugar (sic) el presente recurso de apelación, y en consecuencia, Sin (sic) Lugar (sic) la sentencia de fecha 01-03-2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia”.

-VI-
DE LA COMPETENCIA

De manera previa, corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental pronunciarse respecto a su competencia, en tal sentido el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

“Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico (…)”.

En el mismo sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Siendo así, el conocimiento del presente asunto fue pasado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, correspondiéndole conocer por Distribución a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y se tramitó el iter procedimental de la causa, hasta entrar en estado de sentencia.

Ahora bien, el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil señala que: “La competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”. (Destacado nuestro).

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial No. 37.377, de fecha 16 de junio de 2010, se consagró en su artículo 15, ordinal 2°, la creación de un Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Centro-Occidental con competencia territorial en el estado Zulia, entidad federal donde se encuentra ubicado el Municipio Maracaibo, parte demandada. El mismo artículo faculta a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a crear nuevos Juzgados Nacionales o modificar la distribución territorial, de acuerdo con las necesidades de esta Jurisdicción.

Así, a través de la Resolución Nº 2012-0011 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de mayo de 2012, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.972, de fecha 26 de julio de 2012, modificada por Resolución No. 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, se suprimió la competencia territorial a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas, Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia, estableciendo en su artículo 4 que: “Las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Caracas, seguirán conociendo las causas vinculadas con las Circunscripciones Judiciales de los Estados que conforman la Región Centro-Occidental, hasta que entre en funcionamiento el Juzgado Nacional creado mediante esta Resolución. Una vez que esto ocurra, los expedientes que conforme a la distribución de competencia territorial ordenada correspondan al nuevo Juzgado Nacional, le serán remitidos inmediatamente para que continúe su trámite procesal”. (Destacado nuestro).

Se concluye que lo anterior constituye el supuesto de excepción previsto en el artículo 3 del Código adjetivo citado (que la ley disponga otra cosa), y en consecuencia, la competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental. Así se decide.

Con base a la norma transcrita ut supra, este Juzgado Nacional se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 1 de marzo de 2012. Así se declara.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, conocer la apelación interpuesta en fecha 8 de marzo de 2012, por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, en contra del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Siendo así, pasa este Juzgado Nacional a esgrimir las siguientes consideraciones.

En razón del alegato que hiciere el apelante, respecto a que la Administración pretende atribuirle a la querellante la condición de funcionario de confianza, por haber ejercido eventualmente un cargo de libre nombramiento y remoción con el carácter de encargado, se hace necesario para este Juzgado Nacional considerar lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Del criterio anterior se colige que los cargos se tendrán como de confianza en razón de las funciones realizadas por el funcionario, que además deben comprender un alto de grado de confidencialidad.

A mayor abundamiento, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 281, fecha 25 de febrero de 2009, precisó:

“Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda)”.

Ello así, riela a los folios noventa y nueve (99) al ciento treinta y seis (136) del expediente judicial, documentos consignados por la representación judicial de la parte recurrida, de los cuales se evidencian las actuaciones realizadas por la recurrente en el cargo de Asesora Legal, que se consideran tienen un alto grado de confiabilidad por tratarse de expedientes administrativos por resolver y en fase de sustanciación, que ameritan de un análisis profundo y toma de decisiones a nivel legal de parte de quien los instruye, así como oficios dirigidos a la Dirección de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, informando sobre el cronograma de vacaciones del personal del Departamento Legal a su cargo, cuya firma al pie de página aparece el cargo de Jefe del Departamento Legal adscrita a la Oficina Municipal de Planificación Urbana, folio (135), entre otros documentos similares.

De lo anteriormente indicado, observa este Juzgado Nacional que la recurrente actúa bajo dirección, realiza trabajos de dificultad considerable, dirige personal, siendo Jefe del Departamento Legal dirige, coordina, planifica y evalúa el trabajo, así como realiza tareas en el ámbito legal según sea necesario.

Ahora bien, adujo el apoderado judicial de la recurrente que corresponde a la Administración definir y evidenciar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza.

Sobre este particular, es criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que:

“(…) corresponde a la administración (sic) pública (sic) probar, efectivamente, que el recurrente desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción lo cual deberá hacerlo con la presentación del Registro de Información del Cargo, documento éste considerado como la prueba por excelencia para determinar que ciertamente las funciones realizadas por el funcionario son de confianza, y poder así sustentar la legalidad de la remoción que afecte al funcionario”.

No obstante, observa este Juzgado Nacional que a pesar de no haber presentado la Administración el Registro de Información del Cargo (R.I.C), de las pruebas que cursan en el expediente y que rielan a los folios noventa y nueve (99) al ciento treinta y seis (136), se evidencia que la recurrente ejercía funciones indispensables con un alto grado de responsabilidad en el aérea legal dentro del Departamento Legal, adscrita a la Oficina Municipal de Planificación Urbana, lo cual permite determinar el grado de confidencialidad, responsabilidad y solidaridad de las funciones inherentes al referido cargo, razón por la cual este Juzgado debe forzosamente concluir que el mismo es un cargo de confianza y, en consecuencia, constituye un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Por otro lado, en cuanto al argumento del apoderado judicial de la recurrente de que su representada ingresó como contratada en la Alcaldía de Maracaibo, el día 1 de agosto de 2006 y posteriormente fue designada como Asesora Legal, que ejerció un cargo de carrera por varios años en la Administración Pública Municipal, por lo cual tiene derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se llame a concurso.

Señaló la representación judicial de la Alcaldía de Maracaibo que el ingreso de la ciudadana Daymer Torres a la Administración fue a través de un contrato y no de un concurso público de oposición, es decir que la querellante ingresó a prestar servicios para el Municipio querellado bajo la vigencia de la Constitución Bolivariana, con la condición de contratada en fecha 1 de agosto de 2006, posteriormente fue nombrada por resolución para ejercer un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción como lo es el cargo de Asesora Legal en fecha 20 de mayo de 2008.

En atención a lo anterior, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 señala:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negritas de este Juzgado).

Del artículo anteriormente transcrito, se aprecia que el constituyente consagró una regla que establece una pauta para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo. (Negritas de este Juzgado).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2149, de fecha 14 de noviembre de 2007, consideró del referido artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:

(…) a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado”.

En base a dicho análisis y siendo que en el caso de autos se configura la excepción que establece el artículo 146 Constitucional mencionado supra, ya que la ciudadana Daymer Torres ingresó a la Administración a través de un contrato en fecha 1 de agosto de 2006, bajo la vigencia de la Carta Magna del año 1999, y no de un concurso público de oposición, y que posteriormente fue nombrada por resolución para ejercer un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, como lo es el cargo de Asesora Legal en fecha 20 de mayo de 2008, mal podría considerar el apelante que su representada tenga derecho a permanecer en el cargo, hasta tanto se llame a concurso, por lo que resulta forzoso para este Juzgado en atención a lo anterior desechar dicho alegato. Así se decide.

Siendo así, considera este Juzgado Nacional que lo ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, contra la decisión dictada en fecha 1 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VIII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) SU COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación interpuesta en fecha 8 de marzo de 2012, por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, contra la decisión dictada en fecha 1 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, en contra del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

2) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero, contra la decisión dictada en fecha 1 de marzo de 2012 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

3) CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 1 de marzo de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la ciudadana Daymer Cristina Torres Romero en contra del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Publíquese, regístrese, y notifíquese a las partes la presente decisión de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, y al Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del estado Zulia de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Remítase el expediente al tribunal de origen.Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo a los ________ (__) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017).

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza Presidenta,

Sindra Mata de Bencomo
La Jueza Vicepresidenta

María Elena Cruz Faría
Ponente
La Jueza

Marilyn Quiñónez Bastidas.
La Secretaria Temporal,

Eucarina Galbán

Asunto Nº VP31-R-2016-000510
MCF/yfh

En fecha ________________________ (_______) de _________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) ______________________________________ (______), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________.

La Secretaria Temporal,

Eucarina Galbán

Asunto Nº VP31-R-2016-000510