TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012017000085.
Asunto No.: VI31-K-2015-000006.
Motivo: Cobro de indemnizaciones por muerte, prestaciones sociales y demás conceptos laborales.
Parte demandante: ciudadana Milady del Carmen Pitre Olano, venezolana, mayor de edad, viuda, portadora de la cédula de identidad No. V-12.757.452, y domiciliada en el municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, actuando en nombre propio y en representación de su hijo, el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) , nacido el 4 de diciembre de 2006, de diez (10) años de edad.
Apoderados judiciales: Carlos de Jesús León Peñaloza, Leandro José Mora Ordoñes, Rosa Portillo Raga, María Isabel León y Maribel Ramos Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 95.949, 95.949, 96.069, 96.837, 155.052 y 210.626, respectivamente.
Parte demandada: sociedad mercantil Ensign de Venezuela, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en marzo de 1969, bajo el No. 26, tomo 25-A, y cuya última modificación fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de abril de 2005, bajo el No. 18, tomo 6-A, y como codemandada solidaria la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), cuya última modificación fue inscrita ante la Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 21 de septiembre de 2006, bajo el No. 46, tomo 195-A-SDO, domiciliada en la ciudad de Caracas, en la figura de PDVSA Petróleo, S.A., filial Petroperijá S.A.
Apoderados judiciales: Luis Fereira Molero, David Fernández Bohórquez, Carlos Malavé González, Joanders Hernández Velásquez, Nancy Ferrer, Alejandro Fereira Rodríguez, Marcy Vilchez Rosales, Andrés Alonso Fereira Pineda, Karen Jiménez Bracho, Apalico Antonio Hernández Prieto, Luis Ángel Ortega Vargas y Ana Carolina Borjas Ortega, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847, 113.446, 117.288, 120.257, 168.715, 120.257, 221.985, respectivamente.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, despacho del juez unipersonal No. 4, mediante escrito un contentivo de la demanda por cobro de indemnizaciones por muerte, prestaciones sociales y demás conceptos laborales, intentada por la ciudadana Milady Del Carmen Pitre Olano, antes identificada, actuando en nombre propio y en representación de su hijo, el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) en contra de la sociedad mercantil Ensign de Venezuela, C.A., y de forma solidaria de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A. (PDVSA).
Por auto de fecha 16 de marzo de 2010, ese tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 15 de abril de 2010, fue agregada la boleta donde consta la notificación de la fiscal trigésima (30ª) del Ministerio Público.
En fecha 23 de julio de 2010, fue agregada a las actas la boleta donde consta la citación de la sociedad mercantil codemandada.
Consta que en fechas 5 de octubre de 2010 y 21 de diciembre de 2010, se dejó constancia de la notificación de la Procuraduría General de la República.
En fecha 16 de diciembre de 2010 fueron agregadas a las actas las resultas del exhorto de citación donde consta que fue citada la sociedad mercantil Ensing de Venezuela, C.A., empresa que contestó la demanda mediante escrito de fecha 5 de abril de 2011.
En ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el juez unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por auto de fecha 29 de julio de 2014, acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Luego de redistribuido el expediente, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 21 de abril de 2015 dictó auto fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación.
Una vez celebrado ese acto procesal, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y por auto de fecha 23 de febrero de 2017, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante, LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio para el día 6 de abril de 2017.
En la oportunidad fijada, comparecieron la parte demandante, junto con sus apoderados judiciales. Así mismo, comparecieron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ensing de Venezuela, S.A. No comparecieron los representantes de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Una vez celebrado el debate, conforme a lo establecido en el artículo 485 de la LOPNNA, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, tomando en consideración la naturaleza de la materia debatida y lo complejo del asunto, por ameritar el análisis exhaustivo de todos los medios de pruebas que han sido evacuados en la audiencia de juicio, así como de la normativa legal y los criterios jurisprudenciales que puedan ser aplicados. Se fijó para el quinto (5º) día de despacho la prolongación.
Llegada esa oportunidad, con la presencia de la parte demandante acompañada de su abogada asistente y la apoderada judicial de la parte demandada, el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
DE LA COMPETENCIA
La presente causa versa sobre una demanda de cobro de indemnizaciones por muerte, que ha sido intentada por la ciudadana Milady del Carmen Pitre Olano, antes identificada, actuando en nombre propio y en representación de su hijo, el niño Josué Argenis Guadama Pitre, actualmente de diez (10) años de edad.
En consecuencia, tratándose de un asunto de contenido patrimonial en el que se ven involucrados los derechos e intereses del niño antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la LOPNNA este tribunal declara su competencia para conocer de la presente causa, y así se establece.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
i)
De la lectura del escrito libelar y de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por el apoderado judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, se observa:
Que en fecha 7 de enero de 2009, falleció como consecuencia de una enfermedad ocupacional el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) comenzó a prestar sus servicios como obrero de taladro (cuñero) en el taladro EDV-40, en el campo DZO, de la población de Machiques, desde el 02 de diciembre de 2005 hasta el 7 de enero de 2009 (fecha en la cual fallece), devengando un salario normal de (Bs. 105,36) diarios y un salario integral de (Bs. 166,66) diarios, laboraba bajo la forma de triple cinco seis (5556) de la Contratación Colectiva Petrolera, para la empresa Ensign de Venezuela, C.A., antes Servicios Petroleros Flint, C.A., subcontratista de la empresa mixta Petroperijá, S.A., filial de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA).
Que tiempo después de las exequias de su esposo, la demandante, se dirigió a la empresa para la cual prestó servicios el de cujus para solicitar el pago de las indemnizaciones correspondientes a las labores prestadas durante esos años de servicios, siendo que se han rehusado a cancelarle lo que por derecho le corresponde, viéndose obligada a acudir ante la Inspectoría de Trabajo del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, siendo que no se logró ningún tipo de acuerdo.
Que la certificación de muerte de su esposo indica que padecía de Leucemia Mieloide Aguda Morfológica FABM2, enfermedad ocupacional certificada por la INPSASEL que produjo las siguientes consecuencias: a) hiper leucocitosis, b) síndrome de lisis tumoral, c) hiperuricema, d) insuficiencia renal aguda, todo ello debido a la exposición prolongada a múltiples agentes químicos, tal como fuera certificada en fecha 19 de septiembre de 2009. Luego de los trámites correspondientes, se llegó a la conclusión que la muerte del causante se produjo como consecuencia de la enfermedad ocupacional adquirida por la exposición permanente durante largas horas a diferentes agentes químicos y sustancias abrasivas, toda vez que la empresa no suministraba los implementos apropiados de seguridad que indican las normas estándar para su profesión.
Que el trabajo del de cujus era denominado “cuñero”, así como cualquier otra actividad que le fuera ordenada, siendo algunas de sus funciones las siguientes: a) pegue y despegue de tuberías, b) cambios de bombas sumergibles, c) enganchar y desenganchar la llave “ECKEL” que tiene un peso aproximado de 200kgs, d) manejaba la llave de fuerza para despegar la tubería de la boca del pozo hacia el “Rat” de la tubería. Asimismo, en diversas oportunidades se realizó en “Alturitas 43” operaciones con el químico llamado formol, lo cual era el procedimiento para limpiar y rehabilitar los pozos donde todos los trabajadores debían bombear dicho químico el cual despedía un olor fuerte y penetrante. Igualmente se realizaban operaciones en pozos de donde emanaban todo tipo de gases tóxicos, como el ácido sulfúrico, ya que el taladro era de rehabilitación y limpieza, en el cual frecuentemente habían reventones (derrames) de los crudos de los pozos que estaban en reparación. Toda esta situación se reflejaba en la braga o uniforme de trabajo del causante, la cual llevaba a casa impregnada de petróleo a diario.
Que durante las labores de trabajo, los trabajadores se encuentran con sus poros abiertos (sudados), expuestos a crudos, fluidos y temperaturas altas, por lo que absorben con mayor facilidad los químicos relacionados con la limpieza como los que se encuentran en duchos yacimientos. Que dichos taladros de rehabilitación y mantenimiento tienden a ser problemáticos y riesgosos para el trabajador, ya que es éste quien debe activar los pozos que no estaban en servicios y para tal efecto se utilizan químicos y ácidos de alta concentración, por lo que se encuentran expuestos de forma prolongada, continua, intensa y directa con la naturaleza misma de la labor desempañada.
Que tal como lo establece el INPSASEL, se determinan los factores causales de la enfermedad ocupacional del causante, quedando demostrada de manera plena que la sub contratista para la cual prestaba servicios, Ensign de Venezuela, C.A., así como solidariamente Petroperijá y PDVSA Petróleo S.A., incurrieron en una franca violación a las normas y preceptos consagrados tanto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (en adelante LOPCYMAT), la LOT y la Contratación Colectiva Petrolera, cuyos aspectos se pasan a referir.
Que el causante al momento de ingresar se le practicaron los exámenes físicos, quien contaba con 27 años de edad y fue declarado apto para su ingreso en la mencionada sub contratista por no contar con ningún tipo de enfermedad. Que todo trabajador debe firmar las notificaciones de riesgos al igual que el formato de entrega de materiales a medida que le sean suministrados los implementos.
Que en dichas notificaciones de riesgos, se aprecia que entre las lista de implementos se debe contar con mascarillas, delantales, guantes de neoprenos 16” y botas de goma, además de las bragas que deben usarse por fuera de las botas de seguridad, todo lo cual se quedaba en el papel ya que la empresa no entregaba los implementos necesarios, violando las normas de seguridad. En consecuencia, quedó demostrado en el informe arrojado por el mencionado instituto que la falta de entrega de los equipos de seguridad y la exposición y contacto constante del de cujus a químicos, crudo, benceno al igual que a elementos radioactivos, unido a la falta de entrega de los implementos de seguridad necesarios, fueron los factores de riesgos causales suficientes para la enfermedad ocupacional del hoy fallecido trabajador.
Que además, el causante laboraba horas extras, llegando a laborar hasta 16 horas extras en una semana, privándosele inclusive de sus vacaciones anuales, tal como lo preceptúa la LOT de 2007, siendo que es el 29 de septiembre de 2007 cuando le permiten disfrutar sus vacaciones. Al reiniciar sus labores ordinarias el 3 de noviembre de 2007, comienza con una guardia mixta y en la siguiente guardia comenzó el 11 de noviembre del mismo año, el 13 de noviembre de 2007 no va a trabajar por sentir malestar general, cuestión que era rara porque solo había faltado una vez desde el 2006, por una enfermedad ambulatoria lo que hace presumir que la enfermedad ocupacional comenzaba a mermar las condiciones físicas de su cónyuge, toda vez que experimentó otra falta la última semana de mayo y 4 faltas más para el año 2007.
Que el de cujus comenzó a manifestar malestar general, pérdida de peso, mareos, pérdida del apetito, sudoración y sangraba abundantemente por las encías cuando se cepillaba los dientes, incluyendo fiebre, por lo que se tuvo que ausentar el 14 de noviembre de 2007 para asistir a una consulta en el Centro Médico de Machiques, donde le realizan exámenes de hematología, dando como resultado una baja considerable de hemoglobina y plaquetas, por lo que deciden trasladarlo hasta Maracaibo e ingresarlo a la Clínica La Sagrada Familia, quien la hematólogo Dra. Lucinda Ortega le diagnostica “pancitopenia severa”, ameritando 15 días en dicha clínica. A la semana de egresado, se le practica otro examen de sangre y arroja el mismo resultado, decidiendo la mencionada doctora trasladarlo al Hospital General del Sur para practicarle un aspirado de médula ósea, que al enterarse de los fatales resultados, diagnosticaron una leucemia mieloide aguda m2, donde comienza tratamiento de quimioterapia, pero en vista del decaimiento de la salud de su esposo, decide iniciar el tratamiento en el Hospital Central Dr. Urquinaona, donde los Dres. Jorge Herrera y Oly Herrera, hematólogos, le confirman el diagnóstico y se convirtieron en los médicos tratantes del hoy de cujus, prescribiéndole entonces un reposo médico desde el 15-10-2008 hasta el 15-01-2009.
Que es de aclarar que dicha enfermedad no es hereditaria ni existe en la familia antecedentes de problemas de síndrome de down, ni hematológicos, por lo que no hay predisposición genética para adquirir la enfermedad, mas sí la exposición ambiental que condiciona la misma.
Que el 18-06-2008, el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) se practicó otro examen hematológico y de orina en Toximed, C.A, los cuales fueron por cuenta propia, arrojando como resultado la presencia en sangre de benceno, tolueno y xileno, mientras que en la orina se halló fenol, ácido hipúrico y ácido metil hipúrico, por lo que luego de 07 meses de separado de su ambiente de trabajo aún había contaminación en su organismo.
Que al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) se le prescribió un tratamiento costoso, llegándose incluso a sugerir el trasplante de médula ósea. Dicho tratamiento consistía en medicamentos tales como gentuzumab mylotar 9mg/m2 combinada con ara-c, la cual debía ser entregado por la empresa Ensing de Venezuela, y se le entregaban los récipes con 20 días de anticipación al Dr. Rubén Chacín, quien es o era el coordinador médico de la empresa, siendo que era tal la negligencia del doctor, que en reiteradas oportunidades tuvo que dirigirse al jefe de cuadrilla donde laboraba su esposo, ciudadano Ángel Hernández, para que presionara a la ciudadana Katty Ferrer, representante de la empresa, por cuanto el Dr. Rubén Chacín no entregaba los medicamentos a tiempo, al punto que sus compañeros de trabajo llegaron a detener en una oportunidad el taladro durante una hora como gesto de solidaridad.
Que en ese sentido, se dirigió al Banco de Drogas Antineoplásica Zulia y le informaron que el medicamento se encontraba disponible en la ciudad de Caracas, entregándole el presupuesto N° 00008697, haciendo le mencionado doctor caso omiso.
Que en fecha 05 de noviembre de 2008 fue que llegaron los medicamentos a “BADANZU”, según cotización N° 20121125, comunicándole de tal novedad al Dr. Rubén Chacín, quien hizo caso omiso, lo que resulto en una aplicación tardía, demostrándose con el examen hematológico de fecha 19 de noviembre de 2008 que los glóbulos blancos se habían elevado en un 100%, lo cual se evidencia en la historia médica N° 206455, que reposa en el archivo del Hospital Central de esta ciudad. Que de las ampollas indicadas para el tratamiento, la empresa solo hizo entrega de 2 ampollas del total del tratamiento indicado, alegando que por instrucciones de la empresa solo podía entregar una ampolla. Que el 23 de diciembre de 2008, la tercera ampolla no pudo ser aplicada por la no disponibilidad de la misma, por lo que la médica tratante le realiza un nuevo récipe médico pero el 29 de diciembre de 2008 decidió aumentarle la dosificación con suma urgencia, debido al deterioro de la salud del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†).
Que en fecha 30 de diciembre de 2008 la empresa compra la tercera ampolla de gentuzumab, pero nunca le fue entregada a los médicos tratantes, por lo que no le fue aplicada oportunamente.
Que en fecha 7 de enero de 2009, siendo aproximadamente las seis de la tarde (06:00 p.m.), el trabajador entró en crisis y fue internado en la Unidad de Cuidados Intensivos, lo cual no podía ser en el Hospital Central de Maracaibo debido a que no tenían cupo. Que al participársele a la empresa Ensign de Venezuela, C.A., la respuesta del Dr. Rubén Chacín fue que al trabajador se le habían suspendido todos los servicios médicos, violando con ello todas las normativas de la contratación colectiva petrolera, ya que para la fecha no había ningún informe médico ocupacional de la empresa PDVSA. Cabe destacar que el último abono que se le refleja al trabajador fue el 8 de enero de 2009, por lo que demuestra que aún formaba parte de la nómina de la empresa y la segunda es que el Dr. Rubén Chacín nunca visitó al paciente para saber sobre su estado o evolución. Que Petroperijá o Ensign de Venezuela, C.A. nunca le realizaron pruebas o exámenes al trabajador para descartar alguna enfermedad ocupacional.
Que en fecha 26 de diciembre de 2008, las mencionadas empresas le enviaron una notificación de terminación de contrato, donde decía entre otras cosas “le agradecemos se sirva presentarse a realizar su evaluación médica de finalización de la relación laboral”. Que se le realizó una suspensión del servicio médico por no presentarse a la evaluación de finalización de jornada laboral, sin tomar en cuenta que el mencionado ciudadano contaba con un reposo médico desde el 15 de octubre de 2008 hasta el día 15 de enero de 2009. Sin embargo, el Dr. Enrique Beuses realizó un informe médico el 5 de febrero de 2009, un mes luego de fallecido el trabajador, que dice “luego de haber evaluado los informes médicos y los resultados de los diferentes exámenes”, el cual impugno en el presente escrito, ya que la empresa no le realizó exámenes al trabajador para llegar a las conclusiones de enfermedad alguna, basando su informe únicamente en lo practicado por el Hospital, cuando dichos informes debieron ser practicados al trabajador por los médicos de la empresa, aunado al hecho de que dicho trabajado es asalariado de la empresa Ensign de Venezuela, C.A. con lo cual se deriva una parcialización del mismo.
Así mismo, que los exámenes que fueron indicados por los médicos tratantes, fueron cubiertos por Argenis José Guadama Montiel(†) tales como citometría de flujo, estudio cromosómico, benceno, tolueno, xileno, fenol, ácido hipúrico, ácido metil hipúrico. Por tanto, considera que hubo un fraude a la ley por parte de la empresa contratante y sus filiales, quienes conocen el ambiente de trabajo donde se desenvuelve la actividad petrolera, siendo negligente principalmente en el suministro de los instrumentos básicos especiales de trabajo como medida preventiva contra este tipo de enfermedades ocupacionales, reconociendo la Dra. Lucinda Ortega que la causa de la enfermedad era por contaminación tóxica, por tanto los patrones conocían la enfermedad que estaba padeciendo Argenis José Guadama Montiel(†), cometiendo omisión culposa frente al tratamiento y suministro de medicamentos al trabajador contratado.
Que no se le practicaban los exámenes periódicos exigidos por la LOPCYMAT, por lo que son obligados a resarcir los daños materiales y morales causados a los causahabientes del trabajador fallecido, dado que era una enfermedad ocupacional y que generó la muerte del trabajador.
Lucro cesante: Que ella y el niño han sufrido una irreparable pérdida con la muerte del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), por lo que considera pertinente las siguientes indemnizaciones que determinan a continuación: Que el daño repercute en todos los ámbitos de la vida, especialmente por la pérdida de ganancias, en razón de que el causante era quien suministraba el sustento en el hogar al igual que a su progenitor, ciudadano Elías Segundo Guadama Carmona. Para el momento del fallecimiento, Argenis José Guadama Montiel(†) con 30 años de edad, era un hombre joven con una vida productiva, dejando a un niño de tan solo dos años de edad. Que al faltarle a su vida útil como trabajador 42 años, conforme al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cual es 72 años de edad. Que esos 42 años hay que descontarlos a la indemnización del daño material por lucro cesante debe descontarse la indemnización que por daño material tarifa la LOPCYMAT, es decir, la cantidad de ocho (8) años, cuya indemnización se demanda en el reglón correspondiente a la responsabilidad subjetiva, entonces el lucro cesante corresponde a 34 años, que llevados a meses son 408 y se traducen en 12.240 días, que multiplicados por el salario básico de 44,25, en base a lo anterior se estima el daño material de Bs. 541.620,00.
Que con respecto al daño moral, considerando que el niño no puede tener a su padre, así como considerando que el ciudadano Elías Guadama está discapacitado y enfermo, lo que le impide valerse por sí mismo y encontrar un trabajo, quien formaba parte de la carga familiar de su esposo. Que la Sala de Casación Social en un caso similar estimó el daño moral considerando la edad de los causahabientes del trabajador en base a la edad del hijo menor hasta alcanzar la mayoría de edad, es decir, los 18 años. En consecuencia, restándole a la mayoría de edad que es a los 18 años la edad que tenía su hijo al momento de la muerte del causante, vale decir dos (2) años de edad, lo que se estima en 16 años, que traducidos en meses son 192 meses, que llevados a días son 5760, multiplicados por el salario normal Bs. 105,36, lo cual suma un total de Bs. 606.873,60.
En cuanto a la indemnización subjetiva: que en vista de que en el presente caso medió el hecho ilícito del patrono por incumplimiento de sus obligaciones y deberes, está obligado a pagar el artículo 130 de la LOPCYMAT, cuyo cálculo es el siguiente: 8 años equivalen a 96 meses, lo cual se traduce en 2880 días, multiplicados por el salario integral Bs. 166,66, arroja la cantidad de Bs. 479.980,00.
Con respecto al daño emergente: la empresa Ensign de Venezuela, C.A. debe cancelar la cantidad de Bs. 220.000,00 por cuanto en el tiempo de duración del daño causado por dicha empresa, ella y su hijo han sufrido una disminución del patrimonio, por el hecho de haber tenido que realizar préstamos ya que la empresa cancelaba era una enfermedad ambulatoria, y para esa fecha el niño contaba con apenas un año, lo cual requería gastos y cuidados propios de un bebé, más la cancelación de una suplente para su cargo, ya que es docente y tuvo que separarse de su cargo para cuidar a su esposo en el hospital, así como los gastos de los distintos exámenes indicados por los médicos tratantes; los gastos de alimentación mientras estuvo su esposo hospitalizados, gastos funerarios, de transporte en la ciudad de Maracaibo, los honorarios de los abogados en la Declaración de Únicos y Universales Herederos, así como autorizaciones exigidas por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Sobre las reclamaciones por prestaciones sociales según la contratación colectiva petrolera: a) según la cláusula 9, literal a, 30 días de preaviso a razón de salario normal de Bs. 105,36, para un total de Bs. 3.160,80, b) según la cláusula 9, literales “b, c y d”, la demandada debe cancelar 90 días de antigüedad legal a razón de Bs. 166,66 para un total de Bs. 14.99,40, así como 90 días de antigüedad adicional y contractual, a razón de Bs. 166,66, para un total de Bs. 13.650,30; c) según la cláusula 8, primer aparte, la demandada debe cancelar 62,3 días, lo que quiere decir 34 de vacaciones vencidas y 28,30 de vacaciones fraccionadas, a razón de (Bs. 105,36, para un total de Bs. 6.563,92; d) según la cláusula 8, literal b, la demandada debe cancelar una ayuda vacacional de 55 días por año, lo que quiere decir 55 días más 45,80 de bono vacacional fraccionado, para un total de 108,8 días, a razón de Bs. 44,25, para un total de Bs. 4.460,40; e) según el artículo 174 de la LOT, la demandada debe cancelar el 33,33% de utilidades, lo bonificable suma la cantidad de Bs. 23.948,80 y si se multiplica por el (33,33%), da un total de Bs. 7.982,13; f) la diferencia de salarios semanales, ya que al trabajador se le cancelaba enfermedad ambulatoria, su salario de última guardia fue de (Bs. 598,72), por lo que al deducir un salario semanal de Bs. 320, para una diferencia de Bs. 278,00, estaríamos hablando de 13 meses, 23 días, lo cual suma 413 días, a razón de Bs. 9,26 diarios, para un total de Bs. 13.824,38; g) según la cláusula 69, ordinal 11, que establece que la demandada debe cancelar 3 días de salario normal por cada día de retraso en la cancelación de las prestaciones sociales, que sería desde el 07-01-2009 al 07-02-2010, para una cantidad de 390 días, multiplicados por tres días, lo que da un total de 1170 días, multiplicados por (Bs. 105,36) de salario normal, para un total de Bs. 123.271,02.
Que la sumatoria de todas las cantidades antes determinadas y correspondientes a las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patronal por enfermedad ocupacional que genera muerte del trabajador, resulta la cantidad de Bs. 1.848.473,60. Sumando lo anterior a la cantidad de Bs. 164.262,23 por conceptos de prestaciones sociales, el monto total al cual asciende la demanda es de Bs. 2.012.735,80, monto este a su decir adeudan las codemandas solidariamente Ensign de Venezuela, C.A., Petroperijá S.A., filial de PDVSA.
ii)
Entretanto, la apoderada judicial de la parte demandada, tanto en el escrito de contestación de la demanda como oralmente en la audiencia de juicio manifestó:
Admite que la relación de trabajo, y el cargo desempeñando por el de cujus, a saber, obrero de taladro.
Niega y rechaza que el causante le hubiese prestado sus servicios ininterrumpidos desde el día 2 de Diciembre del año 2005 hasta el día 7 de enero del 2009, ya que en realidad –a su decir– le prestó sus servicios desde el día 21 de febrero de 2006 hasta el día 7 de enero del 2009.
Niega y rechaza que el ex trabajador hubiese sido acreedor a la cantidad de Bs. 105,36 diarios por concepto de salario normal, ni la cantidad de Bs. 166,66 diarios por salario integral, ya que en realidad se hizo acreedor de la cantidad de Bs. 44,25 por salario básico, la cantidad de Bs. 93, 51 diarios por salario normal y la cantidad de Bs. 101,68 por salario integral.
Niega y rechaza que el de cujus hubiese fallecido producto de una enfermedad ocupacional por la responsabilidad de Ensign de Venezuela, C.A. Asimismo, negamos y rechazamos que mi representada se hubiese negado a cancelarle a los causahabientes de Argenis José Guadama Montiel(†) los beneficios y sociales derivados de la relación laboral que los unió.
Se resalta que nunca se pudo concretar el pago de las prestaciones sociales ya que la cantidad del pago de la misma no cubría las aspiraciones de los demandantes, al punto de verse en la necesidad de depositar el dinero ante esta jurisdicción.
Niega y rechaza que la enfermedad padecida por el causante leucemia mieloide aguda morfológica FAB M2, hubiese tenido su origen en la exposición prolongada a múltiples agentes químicos, crudo y sustancias abrasivas en las laboras habituales de trabajo.
Que la empresa Ensign de Venezuela, C.A. no comercializa, aplica, trabaja con agentes químicas, para que los demandantes afirmen sometió al demandante a alguna agente químico que pudiese contaminar de forma alguna el cuerpo humano.
Niega y rechaza que la empresa Ensign de Venezuela, C.A. no le surtió le haya surtido los equipos de protección personal al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†).
Niega y rechaza que la empresa someta a sus trabajadores a operaciones en pozos donde emanan todo tipo de gases tóxicos que sea o pudiesen ser letales o generar algún daño al ser humano, existe un departamento tanto del ministerio de ambiente como de Petroperijá que hace mediciones periódicas de los gases que pudiesen emanar de los pozos.
Niega y rechaza que el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) o cualquiera de los trabajadores que presten servicios permanezcan expuesto por 8 horas o más al contacto directo de su piel con petróleo, químicos, sus derivados o gases tóxicos.
Niega y rechaza que la empresa utilice ácidos de alta concentración en la ejecución de sus labores, la perforación de pozos.
Niega y rechaza que la empresa haya violado francamente las normas y preceptos consagrados en la LOPCYMAT, la LOT y la Contratación Colectiva Petrolera.
Niega y rechaza que la empresa solo cumpliera con la notificación de riesgo y entrega de materiales “solo en papel”, ya que la practica consiste en, al instruirse, se adiestra y advierte de los riesgos a los trabajadores firman su notificación de riesgo.
Niega y rechaza que el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) estuviese expuestos por la empresa al no suministrarle los equipos de protección personal para cumplir con sus labores y mucho menos, que la falta de entrega de implementos de seguridad sean los factores de riesgos que le causaron la enfermedad al occiso.
Niega y rechaza que la empresa someta a sus trabajadores y especialmente al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) a trabajos forzados en condiciones inseguras y jornadas prolongadas.
Niega y rechaza que la empresa, por intermedio de alguno de sus trabajadores, representantes patronales y/o el Dr. Rubén Chacín, en su condición de coordinador médico, no le hubiesen suministrado oportunamente los medicamentos al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) o algún familiar para su tratamiento, por el contrario, el Dr. Chacín, no solo que estaba pendiente de entregar los medicamentos oportunamente si no que estaba en constante secuencia del estado físico del señor Argenis José Guadama Montiel(†).
Niega y rechaza que la empresa por intermedio de algunos de sus directivos le hubiese ordenado al Dr. Rubén Chacín, no suministrar y/o entregar, el medicamento o la dosis necesaria para el tratamiento del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†).
Niega y rechaza que mi representada Ensign de Venezuela, C.A., incumpliera en forma flagrante y descarada el deber de suministrar los medicamentos de alió costo al trabajador. Mi representada otorga a lodos sus trabajadores y especialmente al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) la asistencia médica integral, tal como lo establece la Convención Colectiva de Trabajo que lo ampara, asistencia médica que se abarca o cubre los medicamentos necesarios para los tratamientos del trabajador.
Niega y Rechaza que mi representada viole flagrantemente los preceptos normativos establecidos en la LOT, LOPCYMAT y la Contratación Colectiva Petrolera y mucho menos que mi representada tuviese conocimiento previo de algún riesgo ambiental para exponer a sus trabajadores y especialmente al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†).
Niega y rechaza que los demandantes sean o se hubiesen hecho acreedores a la cantidad de Bs. 541.620,00 por concepto de lucro cesante, resultado de multiplicar 34 años de vida útil por Bs. 44,25 diarios.
Del mismo modo, niega y rechaza, que el demandante sea o se hubiese hecho acreedor a la cantidad de Bs. 479.980,00 por conecto de daño moral, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, toda vez que –a su decir– la empresa nunca ha cometido algún hecho ilícito, ya sea por negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia, que la obligue en consecuencia a reparar o resarcir algún el daño sufrido por el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†).
Niega y rechaza que la demandante sea o se hubiese hecho acreedor a la cantidad de Bs. 479.980,00 por concepto de la sanción prevista en el numeral 1) del Artículo 130 de la LOPCYMAT, a razón de 96 meses por Bs. 166,66 diarios.
Que en este concepto es necesario e imperativo hacer la siguiente acotación:
Las sanciones económicas que establece la LOPCYMAT, en caso de Incapacidades son concurrentes a las indemnizaciones establecidas en la LOT, siempre y cuando quede demostrada el acto doloso del patrono.
Que para el caso que nos ocupa, el demandante debió haber iniciado la acción judicial o administrativa previa para determinar la intención (dolosa o culposa) del patrono en la supuesta enfermedad que padeció el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) según su decir, por responsabilidad o a consecuencia de sus labores.
Que una vez demostrado el acto doloso del demandado, el patrono o empleador estará de igual forma sujeto a una indemnización económica establecida por la LOPCYMAT.
Que en tal sentido, la doctrina establecida por Tribunal Supremo de Justicia en sus reiteradas sentencias en lo que respecta a la aplicabilidad o no de la LOPCYMAT debe quedar claramente demostrado que el accidente o la enfermedad profesional se produjo por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.
Niega y rechaza que el demandante sea o se haya hecho acreedor a la cantidad de Bs. 220.000,00 por concepto de indemnización por daño emergente ocasionado por la presunta enfermedad ocupacional, y que la empresa no fue la culpable de la enfermedad que padeció el demandante.
Niega y rechaza que los demandantes sean o se hayan hechos acreedores a la cantidad de Bs. 164.262,23 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, causado por quien en vida fuera el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) ya que no prestó servicios para la empresa desde el día 2 de diciembre del año 2005 hasta el día 7 de enero de 2.009; que en realidad le prestó sus servicios desde el día 21 de febrero 2006 hasta el día 7 enero de 2.009 y nunca se hizo acreedor a la cantidad de Bs. 105.36 diarios por concepto de salario normal, ni a la cantidad de Bs. 166,66 diarios por concepto de salario integral; ya que en realidad, el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) se hizo acreedor y devengo los siguientes salarios: la cantidad de Bs. 44,25 diarios por concepto de salario básico, la cantidad de Bs. 93,51 diarios por concepto de salario normal y la cantidad de Bs. 101,68 diarios por concepto de salario integral.
En tal sentido, niega y rechaza que el de cujus se hubiese hecho acreedor a los siguientes conceptos:
La cantidad de Bs. 3.160,80 concepto de preaviso, a razón de 30 días por la cantidad ele Bs. 105,36, ya que no laboró el tiempo que se identifica en el escrito libelar, asimismo, niega y rechaza que se hubiese hecho acreedor a la cantidad de Bs. 105,36 por concepto de salario.
Que al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) le correspondían la cantidad de Bs. 2.805,30 a razón de 30 días calculados a un salario de 93.51, los cuales le fueron depositados ante esta jurisdicción de protección del niño y del adolescente; la cantidad de Bs. 14.999,40 concepto de antigüedad legal, a razón de 90 días por la cantidad de Bs. 166,66, ya que no laboró el tiempo que se identifica en el escrito libelar; niega y rechaza, que el causante se hubiese hecho acreedor a la cantidad de Bs. 166,66 por concepto de salario.
Que al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) le correspondían la cantidad de Bs. 9.151,20 a razón de 90 días calculados a un salario de 101,68. los cuales le fueron depositados ante esta jurisdicción de protección del niño y del adolescente, la cantidad de Bs. 14.999,40 concepto de antigüedad adicional y contractual, a razón de 90 días por la cantidad de Bs. 166,66, ya que no laboró el tiempo que se identifica en el escrito libelar. Al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) le correspondían la cantidad de Bs. 9.151.20 a razón de 90 días calculados a un salario de 101,68, los cuales le fueron depositados ante esta jurisdicción de protección del niño y del adolescente.
Niega y rechaza que el causante sea acreedor de la cantidad de Bs. 6.563,92 concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, a razón de 62,3 días por la cantidad de Bs. 105,36, ya que no laboró el tiempo que se identifica en el escrito libelar, asimismo, niega y rechaza el salario alegado por el actor en su escrito libelar.
Que al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) le correspondían la cantidad de Bs. 2.646,30 a razón de 28,30 días calculados a un salario de 93,51, los cuales le fueron depositados ante esta jurisdicción de protección del niño y del adolescente.
Niega y rechaza que el causante sea acreedor de la cantidad de Bs. 4.460,40 concepto de ayuda vacacional y bono vacacional fraccionado, a razón de 108,8 días por la cantidad de Bs. 44,25, ya que no laboró el tiempo que se identifica en el escrito libelar. Al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) le correspondían la cantidad de Bs. 2.026,65 a razón de 28,30 días calculados a un salario de Bs. 25,00 los cuales le fueron depositados ante esta jurisdicción de protección del niño y del adolescente.
Niega y rechaza que el causante sea acreedor de la cantidad de Bs. 7.982.13 concepto de utilidades fraccionadas, a razón de 33,33% de la cantidad bonificadle de Bs. 23.948,80, ya que en realidad ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) le correspondían la cantidad de Bs. 1.975,81 a razón de 33,33% sobre la cantidad de Bs. 5.928,05, los cuales le fueron depositados ante esta jurisdicción de protección del niño y del adolescente.
Niega y rechaza que el causante sea acreedor de la cantidad de Bs. 3.824,38 concepto de diferencia de salarios semanales, ya que como se evidencia de las pruebas aportadas al proceso, al demandante se le cancelaron todos los salarios correspondiente; Niega y rechaza que el causante sea acreedor de la cantidad de Bs. 123.271,2 concepto del retardo del pago de las sociales, ya que el demandante nunca hizo el trámite administrativo al que hace alusión la cláusula in comento, aunado al hecho que ni transcurrió 390 días para recibir el pago en cuestión.
Es el caso que su representada siempre ha sido diligente y muy responsable en lo que representa adiestramiento y provisión de los instrumentos de protección personal necesarios que utilizan a sus trabajadores para cumplir sus funciones.
Vistos los argumentos expuestos por ambas partes en el proceso, corresponde ahora delimitar cuáles son los hechos controvertidos.
IV
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA
El proceso se erige como el instrumento del que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses. Este se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo para los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.
En materia de derecho social el legislador patrio a lo largo del desarrollo de la justicia laboral y con el propósito de mitigar la desigualdad económica existente entre el patrono y el trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso, dentro de las cuales encontramos la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (en adelante LOT), aplicable al presente caso rationae tempore, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba” –actual artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras–.
En función de esta presunción se ha desarrollado una vasta doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba en materia laboral.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (caso Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A.), estableció que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la parte demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
A los efectos del presente fallo, este sentenciador acoge el anterior criterio jurisprudencial y por cuanto se observa que no existe controversia entre las partes en cuanto a la existencia de la relación laboral entre el ciudadano Argenis José Guadaña Montiel(†) y la empresa Ensign de Venezuela, C.A.; que el de cujus haya laborado en el cargo de obrero de taladro, y que su jornada de trabajo haya sido de acuerdo a la figura triple cinco seis (5556) de conformidad con la Contratación Colectiva Petrolera; tampoco se encuentra controvertido que el ex trabajador se encontrare amparado por los beneficios Convención Colectiva Petrolera; ni que la fecha de defunción fue el 7 de enero de 2009, y que para dicha fecha se encontrase laborando para la demandada de autos; se tiene por ciertos estos hechos y no constituyen objeto de prueba, y así se establece.
Así las cosas, quedan por dilucidar los puntos o hechos que constituyen el objeto de prueba, lo cual se hace a continuación:
En primer término, verificar la naturaleza de la enfermedad padecida por el causante-trabajador, la cual le ocasionó la muerte: “leucemia mieloide aguda morfológica FABM2” considerada por la parte demandante como una enfermedad profesional, tal como lo certificó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (en adelante INPSASEL), o por el contrario si la misma es considerada una enfermedad común de origen degenerativo, que no se produjo con ocasión al trabajo desempeñado, tal como lo alega la parte demandada en su contestación.
Una vez analizado el carácter cierto de la enfermedad padecida por el de cujus, es deber de este sentenciador examinar la procedencia de los conceptos demandados a razón del posible incumplimiento de la normativa laboral de manos de la ex patronal, tal como lo alega la parte actora en el escrito libelar, y en este entorno, conforme a la legislación laboral aplicable y a los hechos que queden probados en los autos, quedaría determinar si las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono, que son reclamadas por la parte actora, son procedentes en derecho, y así se establece.
De otra parte, es de observar que se encuentra controvertido el salario real devengado por el trabajador para la fecha de culminación de la relación laboral, así como el monto correspondiente por concepto de prestaciones sociales.
Una vez definidos los límites de la controversia planteada, se procede al análisis y valoración de los medios de prueba promovidos por las partes y evacuadas en la audiencia de juicio.
V
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
1.1. Copia certificada del acta de matrimonio signada con el No. 54, de fecha 23 de mayo de 2006, expedida por el Registro Civil de la parroquia Libertad del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, correspondiente a los ciudadanos Milady del Carmen Pitre Olano y Argenis José Guadama Montiel(†). Folio 13 de la pieza No. 1.
A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia queda probado el matrimonio civil contraído por los prenombrados ciudadanos y la cualidad de la actora para sostener el presente proceso como causahabiente del de cujus.
1.2. Copia certificada del acta de inserción del acta de nacimiento signada con el No. 2, de fecha 3 de enero de 2007, expedida por el Registro Civil de la parroquia Libertad del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, correspondiente al niño Josué Argenis Guadama Pitre. Folio 14 de la pieza No. 1.
1.3. Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 1.121, de fecha 2 de mayo de 1995, expedida por el Registro Civil de la parroquia Libertad del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, correspondiente al joven adulto Leonel Alberto Palmar Pitre. Folio 15 de la pieza No. 1.
A estos documentos públicos este sentenciador les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la LOPTRA, en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda probada la filiación del niño de autos con los ciudadanos Argenis José Guadama Montiel(†) y Milady del Carmen Pitre Olano, así como, la carga familiar que tiene la referida ciudadana.
1.4. Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 1.413, de fecha 22 de septiembre de 1978, expedida por el Registro Civil de la parroquia Libertad del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, correspondiente al ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†). Folio 16 de la pieza No. 1.
1.5. Copia certificada del acta de defunción signada con el No. 14, de fecha 7 de enero de 2009, expedida por el Registro Civil de la parroquia Bolívar del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al de cujus Argenis José Guadama Montiel(†). Folio 17 de la pieza No. 1.
A estos documentos públicos este sentenciador les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la LOPTRA, en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda probado que el de cujus nació el 21 de septiembre de 1978, y falleció en fecha 7 de enero de 2009.
1.6. Copia certificada de la sentencia de declaración de únicos y universales herederos signada con el No. 1, dictada en fecha 4 de marzo de 2009, por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, despacho del juez unipersonal No. 3. Folios 18 al 20 de la pieza No. 1.
A esta copia certificada de documento público este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, queda probada la cualidad de herederos de la parte demandante, y su legitimación activa para sostener el presente proceso.
1.7. Original de la Certificación signada con el No. oficio 0436-2009, de fecha 19 de agosto de 2009, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, correspondiente al caso del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), constante de seis (6) folios útiles. Folios 21 al 26 de la pieza No. 1.
A este documento público administrativo este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De este medio de prueba deviene el supuesto carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el trabajador, tal como lo dejo sentado la autoridad administrativa del trabajo a través de la investigación realizada en sede administrativa, génesis de la presente reclamación. Esta investigación permite además dilucidar la antigüedad laboral del de cujus en la entidad de trabajo demandada, hechos controvertidos en el caso de marras.
1.8. Copia certificada del “Acta Certificada de la Sub-Inspectoría del Trabajo” donde se notifica a la empresa Ensign de Venezuela, C.A., del expediente administrativo de reclamos signado con el No. 040-2009-03-01288, incoado por la ciudadana Milady del Carmen Pitre Olano, en contra de empresa Ensign de Venezuela, C.A., expedida por Inspectoría del Trabajo del municipio Maracaibo del estado Zulia. Folios 27 al 50 de la pieza No. 1.
A este documento público administrativo este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y será adminiculada junto con el resto del material probatorio en la parte motiva de la decisión, toda vez que la mencionada prueba permitirá dilucidar sobre los infructuosos y oportunos intentos de parte de la causahabiente, a fin de percibir el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales propios del de cujus. Asimismo, permite indagar sobre la fecha de inicio de la relación laboral y el salario real devengado por éste para la fecha de culminación de la relación laboral, hechos controvertidos en el caso de marras.
1.9. Se deja constancia que si bien en el escrito libelar la parte actora promovió las documentales denominadas: a) certificación médica original del Dr. Jorge Herrera Cepeda; b) informe médico original del Dr. Jorge Herrera Cepeda, de fecha 15 de octubre 2009; c) informe médico original del Dr. Jorge Herrera Cepeda y la Dra. Oly Herrera Andrade, de fecha 8 de enero de 2009; sin embargo, se observa que dichas instrumentales no fueron evacuadas en la oportunidad procesal correspondiente ni admitidas en la audiencia preliminar. En consecuencia, no existe prueba que valorar.
2. INFORMES:
2.1. Solicitó que se oficiara al Hospital Central “Dr. Urquinoa” de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, cuyas respuestas constan en el oficio signado con el No. 0517 de fecha 16 de mayo de 2013 (folios 212 al 260 de la pieza No. 7); y en el oficio signado con el No. 0904 de fecha 3 de diciembre de 2013, a través de los cuales remiten copias certificadas de la historia médica signada con el No. 206455, del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) (folios 2 al 546 de la pieza No. 8). Asimismo, constan la certificación médica y el informe médico suscritos por el Dr. Jorge Herrera Cepeda, quien se identifica como jefe del Servicio de Hematología de ese hospital (folios 82 al 86 de la pieza No. 9). Con este medio de prueba se observa el historial clínico completo del ciudadano Argenis José Guadaña Montiel(†), del cual se desprende la patología que presentó, los distintos tratamientos a los cuales fue sometido durante su enfermedad, los síntomas padecidos y los medicamentos que le fueron suministrados, hechos fundamentales a efectos de dilucidar sobre lo controvertido en el caso sub examine, especialmente sobre la enfermedad que padeció en vida el trabajador.
2.2. Solicitó que se oficiara a la sociedad mercantil BADANZU, cuya respuesta consta en la comunicación de fecha 19 de septiembre de 2011; en cuyo contenido se constata, entre otros aspectos, que la efectivamente la empresa Ensign de Venezuela, C.A., compró el medicamento GENTUZUNAB 5MS VIAL MVLOTARS, en fechas 21-11-2008, 8-12-2008 y 23-12-2008, para ser suministrada al trabajador Argenis José Guadaña Montiel(†). Con este medio de prueba se observa, tanto la necesidad de dicho medicamento de parte del causante, como la diligencia de la empresa de correr con los gastos del tratamiento, hechos fundamentales a efectos de dilucidar sobre lo controvertido en el caso sub examine, especialmente sobre la enfermedad que padeció en vida el trabajador. Folios 38 al 42 de la pieza No. 7.
2.3. Solicitó que se oficiara a la sociedad mercantil HALLIBURTON, cuya respuesta consta en la comunicación de fecha 30 de abril de 2013, a través de la cual remiten la hoja de datos de seguridad de materiales de los productos SALT (cloruro de sodio), BARAVIS y NO BLOCK, y –entre otras cosas– del resumen de riesgos de los mencionados productos químicos, se puede observar que: “Puede causar quemaduras en los ojos y la piel. Puede causar irritación respiratoria. Puede causar dolor de cabeza, mareo y otros efectos sobre el sistema nervioso central. Puede resultar peligroso si se ingiere. La sobre exposición repetida puede ocasionar efectos en el hígado y los riñones. Inflamable.” Asimismo, se constata que esos químicos se deben de manipular con el equipo técnico adecuado, y con la respectiva capacitación para su trabajo. Ahora bien, la presente prueba resulta de interés siempre y cuando se constate en el devenir procesal que el trabajador en sus labores habituales de trabajo tenía contacto directo con los aludidos agentes químicos, sin la protección adecuada, y que el motivo de tal exposición haya provenido de la responsabilidad del patrono al capacitarlo y no suplirlo del equipo técnico necesario. Folios 193 al 211 de la pieza No. 7.
2.4. Solicitó se oficiara a la sociedad mercantil Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, cuya respuesta consta en comunicación de fecha 10 de mayo de 2010, a través de la cual se constatan los exámenes de sangre practicados al de cujus en la fecha 18 de junio de 2008, y el nivel de tóxicos que presentaba su organismo para dicha fecha, hecho este que concatenado con el cúmulo de exámenes médicos e historial clínico, permite dilucidar sobre el carácter ocupacional de la enfermedad que le ocasionó la muerte, hecho controvertido en el caso de marras. Folios 83 y 84 de la pieza No. 1.
2.5. Solicitó se oficiara a la sociedad mercantil CORELAB, cuya respuesta consta en comunicación de fecha 14 de junio de 2010, con sendos anexos constantes de ciento cuarenta y un (141) folios útiles, de los cuales se constatan los reportes de resultados de análisis de composición de gas de la planta realizado en Alturitas y San José Alpuf, en los años 2006, 2007 y 2008; hechos éstos esenciales a fin de esclarecer los puntos controvertidos en el caso sub examine, toda vez que, dicha información se contrae a los reportes de los niveles de gas presentados en el sitio de trabajo del de cujus para el tiempo en que éste presto servicios para la ex patronal demandada, ello como posible factor agravante de la enfermedad padecida por el causante de la actora del presente procedimiento.
A estas pruebas de informes este sentenciador les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA y serán adminiculadas junto con el resto del material probatorio en la parte motiva de la decisión, todo de conformidad con el artículo 10 ejusdem.
2.6. Solicitó que se oficiara a la Clínica Centro Médico Machiques, a cuya evacuación desistió en la audiencia preliminar.
3. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Edgar Ramón Bracho Olara, Thairo Enrique Benítez Romero, Francisco Ramón Hernández, Ángel Javier Hernández Villalobos y Miguel José Olara Escalona, portadores de las cédulas de identidad de los Nos. V-11.257.372, V-11.721.060, V-3.467.334 y 14.682.813, V-11.259.928, respectivamente; de los cuales solo los dos últimos comparecieron a la audiencia de juicio y su testimonio fue evacuado –previa su juramentación–. Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
Asimismo, promovió como testigos expertos a los ciudadanos Jorge Herrera Cepeda y Oly Herrera, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-1.699.929 y V-11.668.156, respectivamente, los cuales no comparecieron.
Este tribunal declaró desierta la evacuación de los testigos que no comparecieron por ser una carga procesal de la parte promovente hacerlos comparecer sin necesidad de notificación (Vid. art. 472 de la LOPNNA).
El ciudadano Miguel José Olara Escalona rindió la siguiente declaración:
De las preguntas efectuadas por la parte demandante: declaró que conoció al ciudadano Argenis Guadama(†), y a la empresa Ensign de Venezuela, C.A., en virtud de una relación laboral; que conoce que el ciudadano Argenis Guadama(†) prestó servicios para la mencionada empresa; que él también laboró para la empresa Ensign de Venezuela, C.A.,en el cargo de obrero encuellador, y que entre sus funciones estaba la de ascender hasta la boca del pozo, enroscar y desenroscar la tubería para introducir o sacar del pozo. En cuanto a la pregunta efectuada sobre los agentes químicos encontrados en el pozo, respondió, que normalmente esos son pozos ya trabajados, y que al desenroscar la bomba o tubería no saben con qué se van a encontrar o que le habían introducido al pozo, que generalmente se usaba salmuera para el mantenimiento, y que, al momento en que el pozo hacía reventón o reacción, impregnaba a todo el personal. Que en ese caso se impregnaban de agua, salmuera, gasoil, que la tubería se venía e impregnaba al personal y el personal se bañaba de eso, pero ésta solo bañaba al personal de la plancha, es decir, a los tres (3) cuñeros, que él como encuellador estaba más alto. Con respecto a la pregunta referida a en qué altura se encontraban, respondió que normalmente los tres (3) cuñeros estaban a quince (15) pies, que él como encuellador estaba más alto. Asimismo, indicó que en las arremetidas o reventones, el trabajador no puede retirarse porque es el responsable directo de asegurar el pozo; que nada impedía que el trabajador quedara empapado, pero esa era su responsabilidad, asegurar el pozo, que no puede ir de la locación, porque cuando alguien la deja es irresponsable y causal de despido.
Para continuar con el análisis, se aprecia en la grabación de la audiencia que la representación judicial de la parte demandada mostró (a ambos testigos) implementos de seguridad (guantes, mascarillas y braga).
Al enseñarle una mascarilla negra, de aire auto comprimido, el testigo manifestó que no se le entregaban. Asimismo, indicó que imagina que por desempeñar el ciudadano Argenis Guadama(†) un trabajo de alto riesgo, le debían dotar de dicha mascarilla y demás equipos de protección. En cuanto a la pregunta referida a cuáles implementos de seguridad le suministraba la empresa, respondió que normalmente se les entregaba braga, botas, guantes de carolina (de tela con puntitos de goma) más el casco de seguridad.
Al mostrarle un guante y una braga, el testigo declaró conocer el guante de carolina exhibido, así como la respectiva braga de seguridad. En cuanto a los guantes de neopreno indicó que la empresa no los suministra, que normalmente dota de los guantes de carolina. Con respecto a la mascarilla, declaró que esa solo se entregaba en casos especiales, solo para entrar a espacios confinados, y que la que se utilizaba era de auto contenido, que la máscara negra o máscara de cartucho, normalmente se usaba en perforación, para las labores realizadas por el equipo químico, y que a ellos no se las daban, declarando conocer incluso, que al señor Guadama no se le entregaba este tipo de mascarillas.
De otra parte, declaró que él ingreso a prestar servicios para la mencionada empresa en marzo de 2006, y su relación laboral culminó en 2008. Que tanto su horario como el del señor Guadama era normalmente un horario rotativo de 5556, diurno de 7 a.m. a 3 p.m., mixto de 3 p.m. a 11 p.m., y nocturno de 11 p.m. a 7 a.m., pero que generalmente cuando no llegaba la unidad que iba a cubrir la guardia siguiente, repetían y doblaban la guardia.
Con respecto a si le colocaban químicos a los pozos, manifestó que él ya había expresado que ellos eran obreros encuelladores, y sobre el tipo de químicos que él sabe del petróleo que sale del pozo en ocasiones, y que algunas veces sabe que le colocaban gotas de formol por cantidad de litros, a los pozos.
De las preguntas efectuadas por la representación judicial de la parte demandada: en cuanto a la pregunta referida a que si él estuvo presente en las mesas de trabajo que se instalaron a raíz de la investigación del caso del señor Argenis Guadama(†), manifestó que el señor Guadama no era de su cuadrante y no sabía él si padecía alguna anomalía. Igualmente, se le preguntó si él padeció de alguna enfermedad y cómo se encuentra su estado de salud, a lo cual respondió que cree que su salud es irrelevante, que se está hablando es de la salud de Argenis Guadama(†). Declaró que le consta que el ciudadano Argenis Guadama(†) se bañaba de petróleo porque todos hacen la misma labor, es decir, sacar la tubería encuellarla y le toca a ellos poner a producir el pozo.
Por otra parte, el ciudadano Ángel Javier Hernández Villalobos rindió la siguiente declaración:
De las preguntas efectuadas por la parte actora: declaró que conoció al ciudadano Argenis Guadama (†), y a la empresa Ensign de Venezuela, C.A., en virtud de una relación laboral. Que conoce que el ciudadano Argenis Guadama(†) prestó servicios para la mencionada empresa; que él también laboró para esa empresa y trabajó en la misma cuadrilla del ciudadano Argenis Guadama(†), en el tiempo que éste prestó servicios, y que el cargo de ambos era de obrero de taladro, pero en ocasiones hacían funciones de encuellador, en la boca del pozo, y que él era el supervisor de la cuadrilla del señor Argenis Guadama(†). Indicó que en sus labores, en las funciones de rehabilitación del pozo, se encontraban expuestos a químicos tales como, soda cáustica, salmuera, gasoil, formol y otros, puesto que ellos eran quienes manipulaban los equipos; que durante las ocho (8) horas que duraba su guardia se encontraban constantemente impregnados sus equipos con los químicos e inhalando los mismos; que se le dice reventón, al proceso de perforación del pozo, y cebar, al mantenimiento o rehabilitación del pozo. Expresó que los trabajadores se encuentran constantemente expuestos a los químicos mencionados, que en ocasiones como en las que hacía reventón el pozo, incluso podían perder los implementos de seguridad, y debían bañarse con gasoil para quitarse el crudo del cuerpo, y que dicha situación ocurría alrededor de dos veces al mes en los pozos más críticos, como el de Alturitas, cuando entraban al pozo para rehabilitarlo.
En cuanto a los equipos de seguridad que a su decir le suministraba la patronal, así como de los equipos exhibidos por la representación judicial de la parte actora, respondió que a los cuñeros la empresa les daba guantes de carolina, y en ocasiones guantes de neopreno para poder manipular y estar en contacto con el crudo, así como bragas de seguridad, lentes, botas de seguridad y casco de seguridad. Declaró reconocer el guante de carolina, el cual era el que le daban –a su decir– tanto a él como al ciudadano Argenis Guadama(†). Manifestó que los guantes negros (de neopreno) se les entregaba al equipo que trabajaba con químicos, pero que en ocasiones –si los había– se les daba también a ellos –a los obreros de taladro–. En cuanto a la mascarilla negra presentada por la representación judicial de la parte actora, declaró que esa no se las daban a ellos, que la misma era entregada a los equipos químicos cuando iban a vaciar químicos en el pozo, y manifestó que no le consta que al ciudadano Argenis Guadama(†) le hayan dado dicha mascarilla. Además, indicó que al cuñero no se le entregaba delantal, que tal instrumento era usado por los equipos químicos.
De otra parte, declaró que laboró para la mencionada empresa desde el 21 de febrero de 2004, hasta el 9 de marzo de 2009, es decir, durante el periodo en el cual prestó servicios el ciudadano Argenis Guadama(†), y que el horario de ambos era un sistema de guardia rotativo denominado 5556, que su horario era de ocho (8) horas diarias, pero si faltaba el relevo hacían ocho (8) horas más, hasta un total de dieciséis (16) horas diarias. Asimismo, estableció que cuando hacían horas extras, algunas veces podían cambiarse, que algunos obreros tenían más de una braga y más de uno de los equipos de seguridad, y que si habían equipos en la empresa, algunas veces les suministraban el cambio.
De las preguntas efectuadas por la representación judicial de la parte demandada: refirió que como supervisor de cuadrilla tenía a ocho (8) obreros bajo su cargo. Manifestó que en el tiempo en el cual prestó servicios solo conoció de los casos de Argenis Guadama(†) y del señor Miguel Olara, los cuales presentaron enfermedades por la exposición a agentes químicos. Reconoció al señor Miguel Olara como el testigo supra valorado, y que según sus conocimientos, el mencionado ciudadano ya se encuentra bien de la enfermedad que presentó en su momento.
Con respecto a las declaraciones de los testigos, este sentenciador observa que provienen de testigos presenciales, quienes conocieron al de cujus e incluso laboraron para la sociedad mercantil demandada, en condiciones similares a las del causante. Se destaca que manifestaron conocer las condiciones laborales, vale decir, la entrega de los equipos técnicos necesarios para el desempeño de la labor, y la exposición de los trabajadores a elementos químicos en el puesto de trabajo, hechos todos esenciales para dilucidar los puntos controvertidos del caso sub lite. En consecuencia este sentenciador les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la LOPTRA, y serán adminiculadas y analizadas en conjunto con el resto del material probatorio en la parte motiva de la decisión.
4. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:
Solicitó al tribunal que se inste a la parte demandada a la exhibición de los siguientes documentos: - recibos de pagos de enfermedad ambulatoria; - recibos de pago de horas extras; - notificación de riesgos; - formatos de entrega de materiales; - “MDS” hoja de seguridad de químicos; - reporte de morbilidad; - facturas de BADANZU; e - informe médico pre-empleo.
En ese sentido, consta en las actas procesales que esas documentales fueron consignadas por la parte demandada junto con el escrito de contestación de la demanda, y rielan en los siguientes folios: - Recibos de pago de horas extras (folios 81 al 95 de la pieza No. 2). - Notificación de riesgos (folios 211 al 231 de la pieza No. 2). - Formatos de entrega de materiales (folios 139 y 140 de la pieza No. 3). - “MDS” hoja de seguridad de químicos (folio 2 al 248 de la pieza No. 5). - Reporte de morbilidad (folios 249 al 301 de la pieza No. 5 y del 2 al 21 de la pieza No. 6). - Facturas de BADANZU (folios 136 al 144 de la pieza No. 4). - forme médico pre-empleo (folios 95 al 133 de la pieza No. 2).
Por esa razón, en la audiencia de juicio se indagó sobre la pertinencia de la evacuación de este medio de prueba y la parte promovente desistió.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1. DOCUMENTALES:
1.1. Consignó constante de treinta y nueve (39) folios útiles en original, signados con los números “1 al 39”, las documentales denominadas: examen cognoscitivo pre-empleo; examen médico pre-empleo; planilla de datos personales; reporte de empleo; nomina diaria; contrato de trabajo individual; planilla de registró del asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documentales todas pertenecientes al ciudadano Argenis José Guadaña Montiel(†) (folios folio 95 al 133 de la pieza No. 2). Al respecto este sentenciador observa que si bien es cierto que los datos a los cuales se contrae el contenido de las presentes documentales no se encuentran controvertidos, no es menos cierto que de su análisis devana información respecto al grado de educación y cultural, así como la carga económica de la víctima, aspectos estos necesarios a los fines de establecer la cuantía correspondiente por concepto de daño moral, en caso de encontrarse procedente el aludido concepto.
1.2. Consignó constante de cincuenta y nueve (59) folios útiles, signados con los números del “40 al 98”, en originales, los documentos denominados: histórico de nómina 01/01/2007 al 28/12/2008; histórico de nómina del 14/11/2007 al 13/08/2008; recibos de pago; carta de notificación en la cual el trabajador manifiesta su voluntad de no disfrutar de todos los días que le corresponden de acuerdo a la cláusula 10, literal “e” del Contrato Colectivo Petrolero; copia del cheque que haya recibido el ex trabajador por concepto de “bonificación por nacimiento de hijo”; documentos todos pertenecientes al ciudadano Argenis José Guadaña Montiel(†) (folios del 134 al 192 de la pieza No. 2). Al respecto este sentenciador observa que se demuestra que durante el tiempo de la suspensión por motivo de enfermedad, la ex patronal cancelaba la respectiva ayuda por enfermedad consagrada en la Ley Orgánica del Seguro Social, así mismo, de su contenido se constata el salario real devengado por ex trabajador, hechos esenciales a los efectos de dilucidar sobre lo controvertido.
1.3. Consignó constante de ocho (8) folios útiles signados con los números del “100 al 107”, documentos denominados: forma de liquidación final; escrito de consignación de prestaciones sociales dirigido al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; constancia de egreso del trabajador; solicitud de liquidación de fideicomiso dirigida al Banco Occidental de descuento; cartel de notificación y acta administrativa emitida con ocasión del reclamo por concepto de fallecimiento incoado por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Machiques y Rosario de Perijá (folios 193 al 200 de la pieza No. 2). Al respecto este sentenciador observa que de su contenido se denota la intención oportuna de la patronal de efectuar el pago de las prestaciones sociales del trabajador, hecho este fundamental a efectos de dilucidar sobre la procedencia del concepto de “mora contractual”. Así mismo, del cúmulo de las presentes pruebas emanan distintos indicios que permitirán indagar sobre la existencia o no de diferencias en el cálculo de las prestaciones sociales que le correspondían al ciudadano Argenis José Guadaña Montiel(†).
1.4. Consignó constante de diez (10) folios útiles, signados con los números del “108 al 117”, formatos orinales de relación de nómina de fideicomisos; constancia de pago de fideicomiso; copia fotostática simple de cheques acreditados a la cuenta de fideicomisos del trabajador (folios 201 al 210 de la pieza No. 2); los cuales se desechan del proceso porque los hechos sobre los cuales versa la presente prueba no forman parte del debate controvertido.
1.5. Consignó constante de veintiún (21) folios útiles, signados con los números del “118 al 138”, documentos originales denominados “constancia de notificación de riesgos”, “notificación de riesgos para encuellador” y “notificación de riesgos para obrero de taladro” (folios 211 al 231 de la pieza No. 2). Al respecto este sentenciador observa que ilustra al tribunal sobre el cumplimiento de las obligaciones y normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, hecho controvertido en el caso de marras.
1.6. Consignó constante de doce (12) folios útiles, signados con los números del “139 al 150”, original de carta compromiso contentivas de la política y convenio de confidencialidad y contabilidad, política de alcohol y drogas, política y convenio de conducta de negocios, política y convenio de seguridad de sistemas y de la información, policita y convenio en salud, seguridad y ambiente o “HSE”, normas y procedimientos de seguridad, higiene y ambiente entregados por la entidad de trabajo al ciudadano Argenis José Guadaña Montiel (†) (folios 232 al 243 de la pieza No. 2). Al respecto este sentenciador observa que permiten abundar sobre el cumplimiento de las políticas de seguridad e higiene en el trabajo implementadas por la patronal y hechas del conocimiento del ex trabajador, lo cual es fundamental a los efectos de determinar la responsabilidad de la empresa en la enfermedad padecida por el de cujus.
1.7. Consignó constante de ciento noventa y un (191) folios útiles, signados con los números del “151 al 341”, documentos en original denominados: formatos de divulgación de medidas y políticas de prevención y seguridad pertenecientes a los manuelas de normas y procedimientos de seguridad; documentos firmados por el ex trabajador (folios 244 al 299 de la pieza No. 2, y 2 al 136 de la pieza No. 3). Al respecto este sentenciador observa que permiten abundar sobre el cumplimiento de las obligaciones y normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, hecho controvertido en el caso de marras.
1.8. Consignó en treinta y nueve (39) folios útiles, identificados con los números “342 al 380” documentos denominados: constancia de dotación de equipos de protección personal; constancia de invitación a reuniones mensuales de seguridad, notificación del riesgo: listado del personal asignado al trabajo; documentos firmados por el ex trabajador (folios 137 al 175 de la pieza No. 3). Al respecto este sentenciador observa que permiten abundar sobre el cumplimiento de las obligaciones y normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, hecho controvertido en el caso de marras.
1.9. Consignó constante de sesenta (60) folios útiles, signados del número “381 al 440”, documentos originales denominados “constancia de reporte semanal de simulacros”, “reporte diario de cuadrillas sin eventos registrables”, “circular sobre aplicación de pruebas de alcohol”, “lista de inducción de H2S” “adiestramiento en sitio en el taladro EDV-40” (folios 176 al 236 de la pieza No. 3). Al respecto este sentenciador observa que permiten abundar sobre el cumplimiento de las obligaciones y normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y la debida inducción técnica a sus trabajadores; documentos firmados por el ex trabajador; hecho controvertido en el caso de marras.
1.10. Consignó constante de sesenta y cinco (65) folios útiles, signados con los números “451 al 514”, copia fotostática simple de “planilla para registro de delegados o delegadas de prevención registro”, “notificación al inspector del trabajo de la voluntad de elegir delegados o delegadas de prevención”, “nombramiento de comisión electoral”, “acta de apertura de mesa”, “cuaderno de votación para la elección de delegados prevención del centro de trabajo, establecimiento/unidad de explotación” (folios 236 al 299 de la pieza No. 3). Se deja constancia, que si bien es cierto que la parte demandante impugnó la presente instrumental, tal impugnación se realizo extemporáneamente, toda vez que, la misma fue intentada en la audiencia de juicio, puesto que al haberse iniciado este proceso bajo la vigencia de la lopna 1998, se aplicaba supletoriamente el código de procedimiento civil, en consecuencia, la oportunidad para atacar la validez de los documentos consignados junto con la demanda fue en la contestación, y los consignados en la contestación dentro de los 5 días de despacho siguientes. Asimismo, la mencionada prueba permite abundar sobre el cumplimiento de las obligaciones y normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, hecho relevante a efectos de considerar la responsabilidad subjetiva de esta en la enfermedad padecida por el de cujus.
1.11. Consignó constante de ciento diez (110) folios útiles, marcados con los números del “516 al 626” (folios 3 al 135 de la pieza No. 4), documentos denominados “facturas emitidas por Inversora de Occidente, C.A, con ocasión a los servicios de transporte Machiques-Maracaibo y Maracaibo-Machiques” y “informes médicos y facturas de gastos médicos”. Al respecto este sentenciador observa que se verifica la debida asistencia médica proferida por la ex patronal demandada a su trabajador, adecuada a las disposiciones de la ley adjetiva laboral y la Convención Colectiva Petrolera, hecho relevante a los efectos de indagar sobre la responsabilidad subjetiva de la demandada en la enfermedad padecida por el ex trabajador.
1.12. Consignó constante de once (11) folios útiles, signados del número “612 al 628” en copia simple (folios 136 al 144 de la pieza No. 4), documentos denominados “copia de los cheques de gerencia No. 00018132, 00006863 y 00007422, a favor de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásticas BADAN”. Al respecto este sentenciador observa la diligencia de la patronal a fin de correr con los gastos de la enfermedad padecida por el trabajador, hecho esencial en las resultas de lo controvertido.
1.13. Consignó constante de ciento cincuenta y cinco (155) folios útiles, signados del número “627 al 781” en copias simples (folios 145 al 299 de la pieza No. 4), documentos denominados “reportes mensuales de desechos correspondientes a los meses de diciembre, noviembre, octubre, septiembre, agosto, julio, junio, mayo, abril del año 2007”, “inspección a la planta de tratamiento taladro EDV-40”, “control de desechos del taladro EDV-40”, inspección de la localización taladro EDV-40”, “entrega y clasificación de desechos taladro EDV-40”. Al respecto este sentenciador observa que permiten abundar sobre el cumplimiento de las obligaciones y normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, hecho controvertido en el caso de marras.
1.14. Consignó constante de doscientos cuarenta y cinco (245) folios útiles, signados del número “782 al 1026” (folios 2 al 248 de la pieza No. 5), documentos en originales denominados hoja de datos de seguridad, ficha de datos de seguridad (FDS), o en inglés Material Safety Data Sheet (MSDS). Al respecto este sentenciador observa que permiten abundar sobre el cumplimiento de las obligaciones y normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, hecho controvertido en el caso de marras.
1.15. Consignó constante de setenta y tres (73) folios útiles, marcados del número “1027 al 1099” (folios 249 al 301 de la pieza No. 5, y 2 al 21 de la pieza No. 6), documento en original denominado “estadísticas de morbilidad llevadas por los Servicios Médicos de Ensign de Venezuela, C.A. desde el año 2005 hasta el año 2008”. Se deja constancia, que si bien es cierto que la parte demandante impugnó la presente instrumental, tal impugnación se realizo extemporáneamente, toda vez que, la misma fue intentada en la audiencia de juicio, puesto que al haberse iniciado este proceso bajo la vigencia de la lopna 1998, se aplicaba supletoriamente el código de procedimiento civil, en consecuencia, la oportunidad para atacar la validez de los documentos consignados junto con la demanda fue en la contestación, y los consignados en la contestación dentro de los 5 días de despacho siguientes. Asimismo, del contenido de dicha prueba se desprende el cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene laboral de parte de la ex patronal demandada, hecho relevante a efectos de considerar la responsabilidad subjetiva de esta en la enfermedad padecida por el de cujus.
1.16. Consignó constante de doscientos ochenta y cuatro (284) folios útiles, signados con los números “1100 al 1404” (folio 22 al 299 de la pieza No. 6, y 2 al 7 de la pieza No. 7), documento en copia simple denominado “programa de seguridad y salud en el trabajo de Ensign de Venezuela, C.A.”. Se deja constancia, que si bien es cierto que la parte demandante impugnó la presente instrumental, tal impugnación se realizo extemporáneamente, toda vez que, la misma fue intentada en la audiencia de juicio, puesto que al haberse iniciado este proceso bajo la vigencia de la lopna 1998, se aplicaba supletoriamente el código de procedimiento civil, en consecuencia, la oportunidad para atacar la validez de los documentos consignados junto con la demanda fue en la contestación, y los consignados en la contestación dentro de los 5 días de despacho siguientes. Asimismo, del contenido de dicha prueba se desprende el cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene laboral de parte de la ex patronal demandada, hecho relevante a efectos de considerar la responsabilidad subjetiva de esta en la enfermedad padecida por el de cujus.
1.17. Consignó constante de seis (6) folios útiles, marcados con los números “1405 al 1410”, copia simple de documento público denominado “informe de investigación de origen de enfermedad” (folios 8 al 13 de la pieza No. 7). Ante la presente prueba se observa que, toda vez que dichos documentos no fueron impugnados por la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente, aunado al hecho que las mismas fueron solicitadas en exhibición por el actor en su escrito libelar, y de su contenido se desprende el carácter de la enfermedad padecida por el ex trabajador, de acuerdo a la valoración otorgada por el órgano administrativo competente en materia del trabajo, hecho que representa la génesis de la controversia.
1.18. Consignó constante de dos (2) folios útiles, signados con los números “1411 y 1412” (folios 14 y 15 de la pieza No. 7), copia simple de “informe médico suscrito por el Dr. Guillermo Beuses, en su condición de Médico Ocupacional”. Se deja constancia, que si bien es cierto que la parte demandante impugnó la presente instrumental, tal impugnación se realizo extemporáneamente, toda vez que, la misma fue intentada en la audiencia de juicio, puesto que al haberse iniciado este proceso bajo la vigencia de la lopna 1998, se aplicaba supletoriamente el código de procedimiento civil, en consecuencia, la oportunidad para atacar la validez de los documentos consignados junto con la demanda fue en la contestación, y los consignados en la contestación dentro de los 5 días de despacho siguientes; igualmente, dicho informe fue solicitado en exhibición por el actor en su escrito libelar, y de su contenido se desprende el carácter de la enfermedad padecida por el ex trabajador, hecho que representa la génesis de la controversia.
En consecuencia, vistas las precedentes consideraciones, este sentenciador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con los artículos 10 y 77 de la LOPTRA, y será adminiculada en conjunto con el resto del material probatorio en la parte motiva de la decisión.
2. INFORMES:
2.1. Solicitó que se oficiara a la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., cuya respuesta consta en la comunicación signada con el No. EP-AJ-2013-0101 de fecha 14 de enero de 2013 (folio 177 de la pieza No. 7), donde informan que el ciudadano Argenis Jose Guadama Montiel(†) “laboró como obrero de taladro con la empresa ENSIGN DE VENEZUELA, C.A., según consta en Sistema Integral de Control de Contratistas (SICC)”. Asimismo, que se encontraba asignado en el contrato No. 09022000162970, adscrito a la obra No. 02-14124, en el período comprendido entre el 21 de febrero de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2012. De igual forma, que no existe expediente médico realizado por el equipo de medicina ocupacional de PDVSA Petróleo, S.A. en relación con el de cujus.
Al respecto este sentenciador observa que los presentes hechos permiten dilucidar sobre la responsabilidad solidaria de la empresa codemandada sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A. Igualmente, que de la aludida prueba devienen indicios sobre el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad e higiene, así como, la debida guarda y diligencia de la patronal en el suministro de tratamientos médicos a sus trabajadores; hechos controvertidos en el caso de marras.
2.2. Solicitó que se oficiara al Banco Occidental de Descuento, cuya respuesta consta en el oficio signado con el No. 11-1146 de fecha 6 de abril de 2011, a través del cual remite los estados de cuenta del ciudadano Argenis JoséGuadama Montiel(†) (folios 83 a 137 de la pieza No. 7), donde informan que posee cuenta una cuenta de fideicomiso signada con el No. 116-0115-40-0190425822. Igualmente, la cuenta nómina No. 116-0101-41-0005808499 donde se evidencian los depósitos, hechos importantes a fin de dilucidar sobre lo controvertido.
2.3. Solicitó que se oficiara a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines que informe si el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), quien en vida fue portador de la cedula de identidad No. 13.819.014, es cliente de alguna institución bancaria, en caso de ser afirmativo, informe qué tipo de cuenta (s) tiene o tuvo en la institución, y remita los aportes o depósitos en dicha cuenta efectuados entre enero de 1999 hasta junio de 2009.
En ese sentido se libró el oficio correspondiente, recibiéndose respuesta negativa de las instituciones financieras Banco Fondo Común, Banco Venezolano de Crédito, BBVA Banco Provincial, Banco Nacional de Crédito, Banco Exterior, 100% Banco, Banco Sofitasa, Banco Industrial de Venezuela, BANPLUS Banco Comercial, Corp Banca, Bancamiga Banco Microfinanciero, Bancrecer, Activo Banco Universal, DELSUR Banco Universal, Banco de Desarrollo Social y Económico de Venezuela, Banco Internacional de Desarrollo, BANGENTE, BANCARIBE, Instituto Municipal de Crédito Popular de la Alcaldía de Caracas, Banco de Exportación y Comercio, C.A., BANCOEX Banco de Comercio Exterior, Banco Bicentenario; los cuales manifestaron que el mencionado ciudadano no posee o ha poseído cuenta alguna en las mencionadas entidades financieras.
Por otra parte, se recibió la comunicación signada con el No. 77515 de fecha 16 de marzo de 2012, proveniente de la entidad financiera Banco Mercantil, en la cual se da respuesta afirmativa a los particulares solicitados, asimismo remite los movimientos financieros del periodo comprendido del 8/3/2002 al 9/7/2003, excepto los correspondientes a los meses de julio 2002, agosto 2002 y julio 2003. Folios 63 al 78 de la pieza No. 7.
2.4. Solicitó que se oficiara la Fundación Banco de Drogas Antineoplásticas Badan (FUNDACIÓN BADAN), cuya respuesta consta en la comunicación de fecha 19 de septiembre de 2011 (folios 38 al 42 de la pieza No. 7) en las cuales se constata que efectivamente la sociedad mercantil Ensign de Venezuela, C.A., efectúo la compra del medicamento denominado GEMTUZUNAB, a nombre del ciudadano Argenis José Guadama Montiel (†), en las fechas de 21/11/2008, 08/12/2008 y 30/12/2008, tal como se evidencia en las facturas remitidas; hechos que permiten indagar sobre la buena pro y diligencia de la sociedad mercantil demandada en el cumplimiento de sus obligaciones laborales en el sentido de cubrir gastos de la enfermedad padecida por el actor, hecho controvertido en el caso de marras.
2.5. Solicitó que se oficiará a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, a la Caja Regional de Salud Zulia (IVSS), a la sociedad mercantil Inversora de Occidente y al Instituto de Medicina del Trabajo e Higiene Industrial, adscrito a la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia. Este medio de prueba fue admitido por el tribunal sustanciador y fueron librados los oficios correspondientes. Sin embargo, no constan en actas las resultas.
3. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Katty Ferrer, Rubén Chacín, Eudi Luzardo y Franklin Armeda, sin más datos de identificación; los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual este tribunal declaró desierta su evacuación por ser una carga procesal de la parte promovente hacerlos comparecer sin necesidad de notificación (Vid. art. 472 de la LOPNNA).
VI
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Consta en los autos que este tribunal por auto de fecha 23 de febrero de 2017, fijó para el día 6 de abril del mismo año, la oportunidad para el acto procesal de escucha de la opinión del niño de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, quien compareció y ejerció ese derecho.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no solo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
PARTE MOTIVA
I
SOBRE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
De primera mano, y antes de entrar a resolver lo controvertido es necesario abordar la cualidad necesaria para sostener el presente proceso como codemandada de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en la figura de PDVSA Petróleo, S.A., filial Petroperijá S.A., esto a los fines de establecer la responsabilidad solidaria que pudiese existir entre la demandada de autos y la mencionada sociedad mercantil en el pago de las obligaciones laborales de quien en vida fue el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†).
En éste sentido, el autor Armiño Borjas, en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano” (Editorial Bibloamericana. Argentina-Venezuela), Tomo II, página 100, señala:
La cualidad, en el sentido de condición o requisito exigido para promover una demanda o para sostener un proceso, no debe confundirse con la capacidad para estar en juicio, porque la falta de cualidad para ello no da lugar a una excepción de inadmisibilidad, sino a las dilatorias correspondientes de ilegitimidad de la persona del actor o de la de su apoderado o representante. La cualidad en aquella excepción no es, como en esta última, la capacidad, sino el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima, o equivalente de interés personal e inmediato, porque aunque una acción exista, si no se está directamente interesado en hacerla valer, proponiéndola por sí o en nombra de otro cuyo interés se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarla.
Por lo que, sí aceptamos que la cualidad “debe” existir, y que ésta debe estar subsumida en la pretensión procesal, tenemos que para que la cualidad exista, la pretensión tiene que ser legítima o conforme a derecho. De ésta manera, debe señalarse que en el presente asunto el problema subsiste en virtud que para poder determinar si la co-demandada sociedad mercantil Petroperijá, S.A., filial de PDVSA Petróleo, S.A. (PDVSA), tiene o no cualidad para sostener este juicio, es menester dilucidar si existe o no solidaridad entre las empresas.
Del estudio de las actas procesales se evidencia que efectivamente la sociedad mercantil Ensign de Venezuela, C.A., desempeña labores en la rama de servicios petroleros, constituyéndose incluso como una empresa contratista de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., lo cual no es un hecho controvertido y se demuestra con claridad del análisis de las resultas de la prueba de informe librada por PDVSA Petróleo, S.A. (folio 177 de la pieza No. 7).
A estos efectos, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras define la contratista como:
Artículo 49. Son contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia.
La contratista no se considerará intermediario o tercerizadora.
No obstante, la ley sustantiva laboral a pormenorizado la solidaridad existente entre la persona que presta el servicio (contratista) y la persona en cuyo provecho se preste (contratante), siempre y cuando se determine que la obra ejecutada sea inherente o conexa a la actividad económica principal del beneficiario, así lo establece el artículo 50 ejusdem, definiendo en los siguientes términos:
Artículo 50. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el o la contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.
La responsabilidad del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores contratados y trabajadoras contratadas por subcontratistas, aun en el caso de que él o la contratista no esté autorizado o autorizada para subcontratar; y los trabajadores o trabajadoras referidos o referidas gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en la obra o servicio.
Cuando una contratista realice habitualmente obras o servicios para una entidad de trabajo en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la entidad de trabajo que se beneficie con ella.
Si se determina que la contratación de obras o servicios inherentes o conexos sirve al propósito de simular la relación laboral y cometer fraude a esta Ley, se considerará tercerización.
A mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia No. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, se ha pronunciado sobre la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones laborales, en los siguientes términos:
De las precedentes reflexiones doctrinales, como del alcance de las normas jurídicas comentadas, debe establecerse que en definitiva, la solidaridad que tanto constitucional (art. 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como legalmente se ha instaurado a favor de los trabajadores, y por la cual, tanto contratante como contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales; es una solidaridad de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo. Siendo la solidaridad laboral del contratante y contratista con relación al trabajador acreedor, de carácter especial, y por lo tanto sus efectos jurídicos mucho más amplios que las reglas que rigen la solidaridad en el derecho común, pensar que en el caso in comento, la empresa codemandada, a saber, PDVSA, Petróleo y Gas, S.A., conforme a los lineamientos del artículo del artículo delatado como infringido, no se encuentra obligada para con el trabajador demandante a cancelar los intereses reclamados, será imponer límites a la referida solidaridad laboral, que el constituyente y el legislador no establecieron, y por lo demás, desvirtuaría la naturaleza tuitiva con que se concibió dicha institución. Así se establece. Por lo que, con sujeción a los considerándoos anteriores, debe la Sala desestimar la presente denuncia, ya que el Juzgado de Alzada no se encontraba obligado a aplicar el artículo 1227 del Código Civil, norma esta que si bien establece límites a la solidaridad en el derecho común, no sí en la especial de la legislación laboral.
Con fundamento en todo lo anterior, siendo que no se encuentra controvertido el hecho que la sociedad mercantil Ensign de Venezuela, C.A., sea una contratista petrolera que presta servicios a Petroperijá S.A., filial de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en la figura de PDVSA Petróleo, S.A., este tribunal declara que existe a todas luces solidaridad en el pago de las obligaciones laborales del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), entre las codemandadas de autos, y así se establece.
II
Ahora bien, visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada y evacuadas en la audiencia de juicio con la garantía del control y contradictorio, pasa este sentenciador a realizar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en la presente causa, que son consecuencia jurídica del contradictorio entre las partes.
En el caso sub examine se evidencia que la parte demandante se encuentra reclamando las indemnizaciones propias de una supuesta enfermedad de origen ocupacional la cual le ocasionó la muerte a su causante, y el lucro cesante derivado de la irreparable pérdida que ha ocasionado para ella y su familia la prematura muerte de su espeso, así como las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, y que así decir fueron calculadas de forma errada de parte de la patronal, generando el retraso en su pago lo que en el contrato colectivo petrolero se denomina “mora contractual”, motivo también de indemnización.
Por su lado, la parte demandada alega, que la enfermedad presentada por el de cujus no es de origen ocupacional, que aunque ya se han determinado varios factores de riesgos, aun no está clara la causa especifica de la Leucemia Mieloide Aguda, por lo cual –a su decir– mal pudiese el informe Nº 0436-2009, levantado por INPSASEL, determinar a causa de la muerte como producto de una supuesta enfermedad ocupacional. Que la patronal cumplió con las obligaciones propias contenidas en materia de seguridad y salud laboral, dictándole las charlas de prevención de riesgos e inducción para el trabajo, inscribiéndolo en el instituto venezolano de los seguros sociales, dotándolo de los equipos adecuados, entre otros, y que en consecuencia –a su decir– no se configura la relación de causalidad entre la enfermedad y la actividad de la patronal. Asimismo, en cuanto a la diferencia en las prestaciones sociales, establece que estas le fueron consignadas de forma adecuada y oportuna, por ante la jurisdicción protección del niño y adolescente del estado Zulia.
De otra parte, es necesario definir el salario real devengado por el de cujus para la fecha de la culminación de la relación laboral, por cuanto el actor alega en su escrito libelar que su esposo devengaba un salario normal de Bs. 105,36 diarios y un salario integral de Bs. 166,66 diarios, sin embargo, dichos montos fueron contradichos por la parte demandada quien expuso que el salario real devengado por el ex trabajador eran las sumas de Bs. 44,25 por concepto de salario básico diario, la cantidad de Bs. 93,51 por concepto de salario normal diario y la cantidad de Bs. 101,68 a razón de salario integral diario.
Ahora bien, del análisis de las pruebas que rielan en autos, específicamente de las resultas de la prueba informativa librada por el Banco Occidental de Descuento donde se denotan los movimientos de la cuenta nómina del de cujus, de la documental denominada histórico de nómina, y muy especialmente del Anexo 1 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, aplicable rationae tempore, se constata que el salario real devengado por el causante no es otro que el alegado por la parte demandada en la contestación, vale decir, las sumas de Bs. 44,25 por concepto de salario básico diario, la cantidad de Bs. 93,51 por concepto de salario normal diario y la cantidad de Bs. 101,68 a razón de salario integral diario, montos estos que se utilizarán para el cálculo de los conceptos que resulten procedentes para el actor, y así se establece.-
En otro sentido, en cuanto a la enfermedad padecida por el trabajador, se hace necesario citar el artículo 70 de la LOPCYMAT, el cual establece:
Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.
Ahora bien, el actor reclama una enfermedad ocupacional la cual le ocasiono la muerte a su causante, y identificada con la siguiente patología: “LEUCEMIA MIELOIDE AGUDA, VARIANTE MORFOLÓGICA FAB M2 DEBIDO A EXPOSICIÓN PROLONGADA A MÚLTIPLES AGENTES QUÍMICOS (CÓDIGO CIE10: C92,0)”.
Dicha situación representa el daño; en cuanto a la causa del daño, se tiene que la parte actora afirma que dicha patología fue adquirida como producto del trabajo desempaño por su causante, debido a la exposición a agentes químicos. En tal sentido, conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional.
En primer lugar, en relación al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se encuentra discutido el calificativo de ocupacional que el actor le alega a la enfermedad padecida, la cual según el actor le originó una Discapacidad Parcial Permanente.
Siendo así, de la certificación emitida por la INPSASEL (folios 20 al 26 de la pieza No. 1) se evidencia que en fecha 19 de agosto de 2009 se diagnosticó: “LEUCEMIA MIELOIDE AGUDA, VARIANTE MORFOLÓGICA FAB M2 DEBIDO A EXPOSICIÓN PROLONGADA A MÚLTIPLES AGENTES QUÍMICOS (CÓDIGO CIE10: C92,0)”. La patología considerada como de enfermedad de origen ocupacional, con evolución tórpida manifestada por la exposición prolongada a agentes químicos, la cual le ocasionó al trabajador la muerte; tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.
Asimismo, se evidencia de la investigación de enfermedad llevada por INPSASEL que el causante contaba con una antigüedad ocupacional de dos (2) años y diez (10) meses en la empresa, en donde desempeñaba el cargo de obrero de taladro (encuellador), donde las actividades implican, exposición por contacto, inhalación o absorción de sustancias químicas, sustancias sólidas presentes o generadas por actividades y procesos de la planta (polvos, humos y fibras), sustancias liquidas presentes o generadas por las actividades y procesos de la planta (anticorrosivos, desengrasante, antiespumante, ácidos, gasolinas, solventes), sustancias gaseosas presentes o generadas por las actividades y procesos de la planta (gases, vapores y aerosoles). En este sentido se observa, que las funciones desempeñadas por el ex trabajador ameritaban una exposición constante a distintos agentes químicos los cuales representan indudablemente un factor de riesgo como posible desencadenante de enfermedades degenerativas.
De lo anterior, se tiene que efectivamente el ex trabajador padeció una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, producto del ejercicio de sus labores habituales de trabajo. Por lo que, no es suficiente la existencia de un daño, sino que es necesario que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión del mismo.
Ahora bien, a titulo ilustrativo, se observa que la LOT (1997), en su artículo 562 establece que:
…se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.
Asimismo, que el supra citado artículo 70 de la LOPCYMAT de 2005, lo hace en los siguientes términos:
Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.
En este orden de ideas, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el presente ámbito, siendo importante determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Siendo así, se tiene que la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición.
Siguiendo el criterio, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa solo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.
En este sentido, es necesario tener en cuenta si la causa atribuida (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación progresiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa) alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.
Dentro de este marco, es necesario indicar que el artículo 1.185 del Código Civil establece lo siguiente: “El que con intención, por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”.
Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justici, en la decisión No. 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004 (caso: Andine Rodríguez en contra de Elebol) lo siguiente:
El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales.
La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando estudios filosóficos acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.
Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en la sentencia No. 505 de fecha 22 de abril de 2008, lo que ha bien se entiende como relación de causalidad, en los siguientes términos:
En sintonía con lo anterior y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de pueda ordenarse indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y evaluación del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta sí la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio)es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable pues no resultara indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que ésta última (concausa) haya incidido. A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente de trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la victima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró perniciosos para la salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir estudiar el diagnostico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajador, sus condiciones y la sesión incapacitante.
En este sentido, del acervo probatorio se evidencia con claridad que la entidad de trabajo demandada notificó al inicio de la relación laboral de los riesgos del cargo de obrero de taladro, se constata además la entrega de los equipos técnicos, así como el haber dictado charlas de inducción y prevención de forma periódica, hechos estos relevantes en el cumplimiento de la normativa laboral de manos de la patronal; de las estadísticas de morbilidad llevadas por los servicios médicos de Ensign de Venezuela, C.A., se observa que en el periodo en el cual el de cujus prestó servicios para la demandada, los índices de incidentes laborales o enfermedades ocupacionales se mantuvieron en total normalidad y apego con las norma adjetiva del trabajo; de otra parte, es de destacar que la demandada poseía constituido en sus instalaciones el respectivo comité de seguridad y salud laboral, existen delegados de prevención, debidamente registrados en el Ministerio del Trabajo, y fundamentalmente es notorio el hecho que tal como se evidencia de autos, la empresa demandada corrió con los gastos médicos del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), lo cual es un elemento cúspide en el marco de las obligaciones laborales.
En relación con la enfermedad y sus factores de riesgo, se observa que incluso en la certificación de INPSASEL queda claro que para la fecha en la cual laboro el de cujus, en las instalaciones de la empresa no se reportaron incidentes que generen fugas de gases o vapores, concentraciones por encima de los límites permitidos durante las actividades.
De otra parte, de las resultas de la prueba de informes proveniente de la sociedad mercantil HALLIBURTON (folios 193 a 2011 de la pieza No. 7), donde se parecía la Hoja de Datos de Seguridad de Materiales, de los productos químicos SALT, BARAVIS y NO BLOCK C, se puede observar en el resumen de riesgos de dichos productos, lo siguiente:
Puede causar quemaduras en los ojos y la piel. Puede causar irritación respiratoria. Puede causar dolor de cabeza, mareo y otros efectos sobre el sistema nervioso central. Puede resultar peligroso si se ingiere. La sobre exposición repetida puede ocasionar efectos en el hígado y riñones. Inflamable.
Sin embargo, es fundamental destacar lo reflejado en el informe médico levantado en fecha 5 de febrero de 2009, por el médico ocupacional Dr. Guillermo Beuses (folios 14 y 15 de la pieza No. 7), en cuya parte in fine se puede leer:
En lo referente a la relación u origen de la enfermedad y su posible relación con el trabajo, y tomando en consideración lo establecido en la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008). Se evidencia primero que la causa de la enfermedad es de origen cromosómico, es decir existía una predisposición genética del paciente para desarrollar la enfermedad, en según lugar existe evidencia en los procedimientos de calidad salud y ambiente de la empresa que no existen niveles de exposición a tóxicos industriales que conlleven a la incidencia de las patologías englobadas con el código CIE 10 (090-04 C96.9 Tumor maligno del tejido linfático, hematopoyético y tejidos afines, sin otra especificación) contemplada en la norma técnica mencionada, y tercero el tiempo de permanencia en la empresa fue relativamente corto para el desarrollo de la enfermedad ya que ingresa el 02-12-2005 y los signos inician en Noviembre de 2007. (Subrayado agregado).
Asimismo, de la prueba de informes librada por la entidad Banco de Drogas Antineoplasticas BADAN (folios 38 al 42 de la pieza No. 7) se constata que la ex patronal efectúo de forma oportuna la compra del médicamente GEMTUZUMBA 5 MG VIAL MVLOTARG, requerido por el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), para su tratamiento, siendo esta una muestra más de la intención de la demandada de correr con los gastos médicos del de cujus.
Al hilo de lo estas consideraciones, se tiene que si bien es cierto que las declaraciones testimoniales evacuadas en el proceso se percata que ambos testigos manifestaros haber sido obreros de taladro y haber laborado en condiciones similares en el mismo periodo en el cual presto servicios el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), y estos fueron contestes al indicar que en ocasiones los pozos hacían “reventón” bañando a los obreros de crudo y demás químicos, a los cuales estaban expuestos de forma periódica, se observó con claridad que tal situación no era una constante, y que dichos testigos manifestaron conocer los equipos técnicos e instrumentos de seguridad que la ex patronal suministraba para la realización de las labores encomendadas. Asimismo, muy especialmente de la declaración rendida por el ciudadano Ángel Javier Hernández Villalobos se constata que en el pozo en el cual prestaba servicios, trabajaba además, un equipo químico, que se encargaba del manejo de los elementos químicos que eran aplicados en el área, y que cuando éstos realizaban sus labores el personal obrero era retirado del taladro.
De tales hechos, se trasluce no solo que la empresa cumplía con la entrega de los equipos de seguridad al personal obrero de taladro, sino además, que la exposición a los agentes químicos por tales obreros, no era –y así se desprende de las actas– una exposición directa y prolongada que pudiese inducir a enfermedad ocupacional, al menos, en un período de exposición como al que estuvo sometido el de cujus.
En el mismo tenor, se observa que no consta en autos la notificación de la enfermedad de parte de la ex patronal al INPSASEL, tal como lo establece la norma; aunado al hecho que, de las resultas de la prueba de informes recibida de la empresa PDVSA Petróleo, S.A., se evidencia que Ensign de Venezuela, C.A., no reportó la enfermedad a PDVSA Petróleo, S.A. a los fines que se le abriera el expediente médico por el equipo de medicina ocupacional de PDVSA Petróleo, S.A.
No obstante, de acuerdo a la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social, no basta con constatarse el incumplimiento de una de las normativas laborales, para ser considerada la enfermedad como de origen ocupacional, fundamentalmente cuando la patronal ha demostrado ser diligente en la suma de sus responsabilidades con el trabajador, criterio que a todas luces se ajusta al caso bajo estudio.
Así las cosas, dada la naturaleza de la patología padecida por el actor la cual incluso en la misma certificación de la INPSASEL se dejo establecido que uno de los factores de riesgo desencadenantes de tal patología es la exposición prolongada a agentes químicos, y que el de cujus tuvo un tiempo efectivo de exposición de un (1) año y (5) meses, en los cuales no se detectaron fuga de gases o vapores en las instalaciones de la empresa, y siendo a demás que la demandada demostró ser diligente en demasía en el cumplimiento de la normativa laboral, este sentenciador establece que no hay elemento alguno que deslumbre sobra la existencia del nexo causal entre la enfermedad que le ocasionó la muerte al causante y el obrar de la ex patronal.
En consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente la indemnización por Responsabilidad Subjetiva según las previsiones del artículo 130 de LOPCYMAT, y así se decide.
III
En otro orden de ideas, es necesario señalar el deber que tiene todo juez como conocedor del Derecho, de recorrer un proceso lógico y así abordar la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia. En este sentido, este sentenciador observa que si bien no son procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva derivadas del hecho ilícito de la patronal, al no demostrarse la culpabilidad del patrono como hecho generador del daño; no es menos cierto, que el causante padeció de una enfermedad considerada ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), y en éste contexto, la doctrina patria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él.
En este sentido, la Sala de Casación Social ha dicho en la sentencia No. 116 dictada en fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo siguiente:
Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.
Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (…)
De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.
Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.
Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. (…)
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.
Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (…)
También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:
‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.
Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.
Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.
(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).
‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).
De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.
De lo anterior, se tiene que el Daño Moral por la responsabilidad objetiva de la patronal, fue previsto por el legislador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidentes o enfermedades profesionales del trabajador, estipulada en la ley sustantiva del trabajo, como se establece en la jurisprudencia citada.
Asimismo, en la especial materia que se trata, debe atenderse al principio de corresponsabilidad previsto en el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual:
El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por lo que aseguraran con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que le conciernan.
De los derechos previstos en dicha ley, destaca el de disfrutar de un nivel de vida adecuado consagrado en el artículo 30, que comprende el acceso a la alimentación, al vestido y a una vivienda.
Ello debe ser concatenado con los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, como lo son la solidaridad y la responsabilidad social, que entre otros enunciados en la nuestra Carta Magna, constituyen a Venezuela como un Estado democrático y social de derecho y de justicia.
Ahora bien, una vez establecido lo anterior corresponde a este sentenciador determinar la cuantificación del daño moral de manera discrecional, razonada y motivada, no sin antes indicar que dicha cuantificación es una estimación subjetiva de cada juez, por lo tanto, considera quien sentencia que dicha estimación es ajustada y acorde a las condiciones del asunto examinado, pero no se puede dejar a salvo los parámetros para decretarlo, lo cual pasa a realizarlo en los siguientes términos:
a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: (la escala de los sufrimientos morales). Se observa que la enfermedad demandada como de origen ocupacional ocasionó la muerte del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), y si bien es cierto, tal como se estableció supra que no se demostró en el caso sub lite el nexo causal que derivara en la responsabilidad subjetiva de la patronal, no es menos cierto que la muerte del aludido trabajador, resulta tanto para su núcleo familiar (su cónyuge, su menor hijo y su padre), la pérdida de un ser querido, que contribuía de forma sustancial a través de su trabajo en el sustento del hogar.
Además, para el niño de autos significó la pérdida de su padre, cuando contaba con muy corta edad, situación que indudablemente causa un daño y tristeza, sentimiento que el niño dejó traslucir al momento de ejercer el derecho a opinar y ser oído, y así se aprecia de su opinión, elemento primordial a tomar en cuenta en aplicación del principio del interés superior del niño.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no quedó demostrado en actas la responsabilidad subjetiva de manos de la patronal, en las circunstancias que ocasionaron y/o desencadenaron los factores de riesgos, que hayan propiciado la ocurrencia de la enfermedad padecida por el de cujus.
c) La conducta de la víctima: se verifica de autos que el ex trabajador realizaba todo lo referente al cargo desempeñado como Obrero de Taladro-Encuellador, tal como constata de las alegaciones de las partes y de las pruebas aportadas al proceso.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: la parte demandante afirmó que su causante desempeñaba el cargo de obrero de taladro-encuellador, cargo este reconocido por la patronal, además de actas procesales, muy especialmente de lo evidenciado en la resulta de la prueba informativa librada por PDVSA Petróleo, S.A.; asimismo, del resumen curricular del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), se constata que el mismo contaba con sexto grado (6º) de educación básica.
e) Posición social y económica del reclamante: evidentemente el de cujus era un trabajador que prestaba servicios para la empresa hoy demandada, devengando un salario básico para su cargo, establecido por el tabulador de sueldos y salarios (anexo 1 Convención Colectiva Petrolera), además de ello, de las pruebas se desprende que el causante poseía una carga familiar comprendida por su señora esposa la ciudadana Milady Del Carmen Pietre, su menor hijo, el niño de autos, su señor padre, el ciudadano Elías Segundo Guadama Carmona.
f) Los posibles atenuantes a favor del responsable: se observa que la empresa demandada fue diligente en atención del de cujus en relación con las normas de seguridad e higiene ocupacional, e incluso cubrió los gastos médicos presentados en el transcurso de la enfermedad.
g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: es de observar que la enfermedad padecida por el de cujus, le ocasiono la muerte y este era un hombre joven, padre de familia y representante económico del núcleo familiar, en consecuencia la actora (su señora esposa y el niño de autos) se ven afectados de por vida por la perdida de quien en vida fuera su sustento económico.
h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: a razón de los argumentos de hecho y de derecho analizados íntegramente en el caso sub lite, y de la concurrencia de las circunstancias causales que motivaron o agravaron el devenir de la enfermedad del causante, y fundamentalmente en atención del daño tanto económico como emocional que ocasiona la muerte del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) en los hoy actores (su núcleo familiar), considera este sentenciador estimar el daño moral en la cantidad seiscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 600.000,00) lo cual se considera ajustado a derecho, tomando en cuenta además el alto costo de la vida actual, fenómeno económico que por su notoriedad está exento de pruebas.
Por lo tanto, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el daño moral este tribunal conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, este sentenciador estima la cantidad de seiscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 600.000,00); por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad, y así se decide.
IV
En tanto que, con respecto al concepto de Lucro Cesante demandado por la actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1273 del Código Civil, ello a razón del irreparable daño que –a su decir– causa para ella y en su hijo, la pérdida de su esposo, ocasionándoles la merma en su capacidad económica, toda vez que éste era quien sustentaba tanto su hogar como el de su progenitor, el señor Elías Segundo Guadama Carmona.
Al respecto, es necesario estudiar lo que ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1297 dictada en fecha 13 de octubre de 2004, con ponencia del magistrado Juan Ramón Perdomo, en la cual se establece:
Respecto a esas circunstancias en que se habría producido el daño, cuestión central en la resolución del asunto, la única probanza aportada a los autos, como se expreso anteriormente, son las disposiciones de los testigos Williams Leal, Euclides López, Hugo Monagas, José Benítez, Efraín Rodríguez y Nelson Gutiérrez, el primero y segundo calificados de supervisor y carpintero, respectivamente, únicos mencionados en el libelo como presénciales de la indebida orden de manipular la sierra según lo alegado por el actor y claves, por tanto, a los efectos de la decisión. Ahora bien , conforme a lo declarado por los testigos Williams Leal y Euclides López, cuya deposiciones se aprecian por aparecer consistentes y razonables, el primero se ausento momentáneamente del área de trabajo sin haber dado orden alguna al actor para que manipulase la sierra de carpintería, enterándose del accidente luego de la ocurrencia; y el segundo manifestó que nunca en su presencia el supervisor Williams Leal ordeno al actor manipular la sierra de carpintería; de donde cabe concluir que hubo en la producción del daño una concurrencia de responsabilidades del supervisor de la empresa y del actor, el primero por asentarse en un momento en que se precisaba directrices para la continuación del trabajo que se encontraba en curso, y el segundo por el hecho imprudente de realizar una actividad que no le correspondía, para la cual no estaba contratado ni entrenado y sin haber sido constreñido indebidamente al efecto por el patrono. Así se declara. Los restantes testigos mencionados, como ya se indico, solo declaraban en relación con la forma en que fue atendida la emergencia presentada a raíz del accidente sufrido por el actor; con los recursos que la empresa demandada destina a la atención de ese tipo de emergencias y con lo insuficiente en algunos aspectos de las instrucciones a sus trabajadores que la empresa demandada distribuye y mantiene en materia de higiene y seguridad industrial; nada de lo cual puede modificar la conclusión arriba declarada. Así mismo, el reo de las probanzas aportada para los autos por las partes, dado que no se contraen al citado tema central de la culpa o hecho de la empresa o de la víctima, carecen de relevancia a los efectos de la presente decisión. En consecuencia, en vista de esa concurrencia de responsabilidades en el hecho dañoso pero con un mayor grado en ello atribuible a la conducta de la víctima, la sala considera adecuado acordar una indemnización por el daño moral en monto de 5.000.000 millones de bolívares, sin que sea necesario precisar los extremos que sustenten tal cantidad en relación con la entidad del daño, dado que es notoriamente inferior a la que en otras circunstancias cabria abordar. En cuanto al reclamo por lucro cesante, la sala ratifica su doctrina en el sentido que es improcedente cuando, quien pretenda ser indemnizado, no ha demostrado que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono; lo cual, como se ha indicado, ocurre en el caso de autos. Así se declara.”
En este sentido, resulta necesario insistir en que la parte demandante no cumplió con su carga de demostrar que la enfermedad padecida por el de cujus, fue ocasionada por la conducta negligente o un hecho ilícito del patrono.
Entonces, al no haberse demostrado el hecho ilícito del patrono como causante del accidente sufrido, presupuesto exigido por el artículo 1.185 del Código Civil, tal indemnización debe ser declarada improcedente, y así se decide.
V
Mientras que, en cuanto al Daño Emergente demandado por la actora, se observa que, dicha figura representa el perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de la víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaban incorporados a ese patrimonio, o en el caso concreto, que ha perdido a quien en vida fuese su conyugué y la contribución que representaba para su patrimonio, el trabajo desempeñado por el de cujus.
En este sentido la doctrina ha manifestado, que el daño emergente comprende las pérdidas que el acreedor ha sufrido a consecuencia de la inejecución del contrato de transporte (gastos farmacéuticos, honorarios médicos, incapacidad física, etc.), en tanto que el licrum cessans se refiere a las utilidades que dejó de percibir.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado como concepto indemnizatorio el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria. Así, a existencia de perjuicio por este concepto debe ser probada con razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso.
Sin duda, debe demostrarse la responsabilidad subjetiva de la parte contraria, como la circunstancia de la cual deriva el daño causado, hecho éste que no se constata en el caso de marras, tal como se dejo establecido supra.
En consecuencia, se declara improcedente la indemnización por daño emergente reclamada por la parte demandante, y así se decide.
VI
De otra parte, en atención a las reclamaciones efectuadas por la parte demandante referidas a las prestaciones sociales y demás conceptos laborales generados en vida por ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), y que a decir de la ex patronal, demandada de autos, estas fueron canceladas en la oportunidad legal correspondiente, a través de la consignación de senda oferta real de pago y depósito de cheque No. 00009493 de la entidad financiera Banco Venezolano de Crédito, en fecha 5 de mayo de 2010, ante el Despacho del juez unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el expediente signado actualmente con el No. VI31-J-2014-002824 (antes No. 3.568, posteriormente No. J2MSE-6359-2014), este sentenciador efectúa las siguientes consideraciones:
Ante todo se observa que la parte demandante en razón del preaviso reclama la cantidad de 30 días de salario normal, el cual –a su decir– en su momento fue la cantidad de Bs. 105,36, en virtud de lo dispuesto en la Cláusula 9, literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera, lo que asciende a la cantidad de Bs. 3.160,80. Se observa que, la parte demandada en fecha 5 de mayo de 2010 depositó la cantidad de Bs. 2.805,30, a razón del mencionado concepto.
En este sentido, como se dijo supra, ha quedado demostrado en el caso de marras que para la fecha de culminación de la relación de trabajo el salario normal real devengado por el de cujus fue la cantidad de Bs. 93,51; por lo que este sentenciador establece que el pago aludido se hizo conforme a Derecho y siendo que la ex patronal demandada nada adeuda por concepto de preaviso, dicho concepto se declara improcedente, y así se decide.
Con respecto al concepto de antigüedad legal se observa que la parte demandada pide la cantidad de Bs. 14.999,40, como resultado del cálculo de los 90 días contenidos en el literal “b” de la Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, y un salario integral de Bs. 166,66.
En ese sentido, siendo que el salario integral real devengado para la fecha de culminación de la relación de trabajo fue la cantidad de Bs. 101,68, los cuales, multiplicados por 90 días, ascienden a la cantidad de Bs. 9.151,20, monto depositado por la ex patronal en el cheque antes descrito, dicho concepto se declara improcedente, y así se decide.
En cuanto a los conceptos de antigüedad contractual y antigüedad adicional contenidos en los literales “c” y “d” de la Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, la parte actora demanda la cantidad de 90 días de salario integral a razón de Bs. 166,66, para un total de Bs. 14.999,40.
En se sentido, siendo que el salario integral real devengado para la fecha de culminación de la relación de trabajo fue la cantidad de Bs. 101,68, y que dicho pago fue depositado por la ex patronal en el cheque antes descrito, dicho concepto se declara improcedente, y así se decide.
Con respecto al concepto de vacaciones fraccionadas la parte demandante solicita que se le cancele la cantidad de 28,30 días a razón de un salario normal de 105,36, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 2.981,68.
Consta en los autos que ciertamente la ex patronal demandada depositó la cantidad de Bs. 2.646,33, a razón de 28,30 días por Bs. 93,51, y tomando en cuenta que ese es el salario normal real devengado por el de cujus para la fecha en la cual culminó la relación de trabajo, dicho concepto se declara improcedente, y así se decide.
En relación con los conceptos de vacaciones vencidas y ayuda vacacional vencida demandados de conformidad con lo dispuesto en los literales “a” y “b” de la Cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, este sentenciador observa, que el artículo 232 de la derogada LOT (1997), aplicable rationae tempore, dispone:
No se considerará como interrupción de la continuidad del servicio del trabajador para el goce del derecho a las vacaciones legales remuneradas, su inasistencia al trabajo por causa justificada; pero la concesión de la vacación anual podrá ser pospuesta por un período equivalente a la suma de los días que no hubiere concurrido justificadamente a sus labores.
Se considerará como causa justificada de inasistencia al trabajo, para los efectos de este artículo, la ausencia autorizada por el patrono, la ausencia debida a enfermedad o accidente o a otras causas debidamente comprobadas. (Subrayado propio de este sentenciador)
En este sentido, se observa que desde la 14 de noviembre de 2007 hasta el 29 de diciembre de 2008, la relación laboral que la ex patronal mantenía con el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), se encontraba suspendida como consecuencia de la enfermedad padecida por el mencionado ciudadano, de conformidad con los postulados del articulo 93 ejusdem, tal como se evidencia de las declaraciones explanas por las partes así como de las pruebas evacuadas, fundamentalmente de la certificación realizada por el INPSASEL de fecha 19 de agosto de 2009 (folios 21 al 26 de la pieza No. 1), así como de la historia médica signada con el No. 206455 del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†) (folios 2 al 546 de la pieza No. 8).
En consecuencia, al no haber prestado servicios en ese periodo, mal puede la parte demandante reclamar un concepto que, conforme a la legislación sustantiva laboral vigente para la fecha, se consideraba pospuesto durante el tiempo que durase la suspensión de la relación de trabajo, razón por la cual dichos conceptos se declaran improcedentes, y así se decide.
Por otra parte, la parte demandante pide el pago de la ayuda vacacional fraccionada y solicita se le cancele la cantidad de 45,80 días a razón de un salario normal de 105,36, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 4.825,48.
Consta en los autos que ciertamente la ex patronal accionada depositó la cantidad de Bs. 4.281,75, a razón de 45,80 días por Bs. 93,51, y tomando en cuenta que ese es el salario normal real devengado por el de cujus para la fecha en la cual culminó la relación de trabajo, dicho concepto se declara improcedente, y así se decide.
Ahora bien, en atención a los conceptos de utilidades vencidas y utilidades fraccionadas reclamadas por la parte demandante, se observa que desde la fecha 14 de noviembre de 2007 hasta el 29 de diciembre de 2008, la relación laboral estuvo suspendida debido a la enfermedad padecida por el ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†).
En consecuencia, el pago de dichos conceptos resulta inimputable, toda vez que como bien lo prevé la LOT (1997) en sus artículos 174 y siguientes, cuando un trabajador no hubiese laborado todo el año la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicio prestados, criterio refrendado en la actualidad en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Eso se debe a que las utilidades o bonificación de fin de año es aquella compensación por la contribución del trabajador con la prestación de sus servicios en la generación de ganancias y/o obtención de objetivos para la entidad de trabajo, así que, cuando el trabajador no presta sus servicios nada aporta en el crecimiento y desarrollo de metas industriales de la empresa en el tiempo al cual se suscribe tal suspensión, mal se puede pedir su pago, razón por la cual dicho concepto se declara improcedente, y así se decide.
En relación con la diferencia de salarios semanales que según lo expuesto por la parte demandante “al trabajador se le cancelaba enfermedad ambulatoria, su salario de última guardia fue de (Bs. 598,72), por lo que al deducir un salario semanal de Bs. 320, para una diferencia de Bs. 278,00, estaríamos hablando de 13 meses, 23 días, lo cual suma 413 días, a razón de Bs. 9,26 diarios, para un total de Bs. 13.824,38”; se observa que de las pruebas aportadas en autos, específicamente de los recibos de pagos semanales contenidos en el histórico de nomina del trabajador (folios del 134 al 192 de la pieza No. 2), así como de las resultas de la prueba de informes de la entidad financiera Banco Occidental de descuento (folios 83 a 137 de la pieza No. 7), donde el de cujus poseía su cuenta nomina, concatenadas con los sueldos establecidos por la Convención Colectiva Petrolera (2007-2009), se demuestra en demasía que al mencionado trabajador le era cancelado su salario semanal de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo, ello sumado al hecho, que el actor no precisa con exactitud las razón y conceptos que generan la supuesta diferencia salarial, lo cual en todo caso, por ser un hecho supra legal le correspondía a este demostrar la existencia de tal situación, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la LOPTRA, motivo por el cual se declara improcedente la reclamación por diferencia de salarios semanales alegada por la parte actora, y así se decide.
Asimismo, la parte demandante solicita el concepto de mora contractual de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 11 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, y demanda la cantidad de 390 días de retraso, que multiplicados por 3 días (por cada día de retraso), asciende a la cantidad de 1170 días, que a un salario normal de Bs. 105,36 –a su decir-, asciende a la cantidad de Bs. 123.271,02.
En este sentido, se tiene que el ordinal 11 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera (2007-2009) prevé lo siguiente:
Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 65 de esta CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL, tres días (3) adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.
Sin embargo, la Cláusula 65 ejusdem, en su último párrafo establece lo conducente en los casos de pago de prestaciones sociales del trabajador fallecido a los familiares de éste, situación que sucede en el caso de marras, de la siguiente manera:
Si dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del lapso al que se refiere el artículo 570 de la Ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA por retardo o incumplimiento de su parte, no ha realizado el pago de las prestaciones sociales del TRABAJADOR fallecido a los familiares de éste, determinados como beneficiarios según el artículo 568 de dicha ley, éstos tendrán derecho a ser indemnizados, proporcionalmente, con el equivalente al último SALARIO BASICO devengado por el TRABAJADOR fallecido por cada día de retardo que transcurra hasta la fecha definitiva del pago.
Así las cosas, estudiado como ha sido el caso de marras, se observa que es la transcrita disposición contenida en la Cláusula 65, la aplicable al caso sub lite, y no la contemplada en el ordinal 11 de la Cláusula 69, tal como lo pretende la parte actora.
Igualmente, consta en los autos que desde la fecha del fallecimiento del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), vale decir, 29 de diciembre de 2008, hasta el día de consignación de la oferta real de pago con el respectivo cheque de pago de prestaciones sociales, consignado por la demandada ante esta jurisdicción en fecha 5 de mayo de 2010, transcurrieron un total de 492 días de retardo en el pago de las prestaciones sociales del causante, sin que se constate intención fehaciente de la patronal de cancelar en dicho periodo las mencionadas prestaciones, aunado al hecho que incluso la parte actora, viuda del de cujus, intentó en su debida oportunidad un procedimiento ante la Sub Inspectoría del Trabajo del municipio Machiques de Perija del estado Zulia, en fecha 7 de enero de 2009, a efectos de intimar a la ex patronal demandada, al pago de las prestaciones sociales de quien en vida fue su cónyuge.
Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demanda a cancelar la cantidad de veintiún mil setecientos setenta y un bolívares con cero céntimos (Bs. 21.771,00), como resultado de los 492 días de mora al salario básico de Bs. 44,25.
Ese monto deberá ser cancelado en forma proporcional a cada uno de los causahabientes del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†), esto es, a la ciudadana Milady del Carmen Pitre Olando, titular de la cédula de identidad No. V-12.757.452 (viuda del de cujus), y al niño Josué Argenis Guadama Pitre (hijo del de cujus), y así se decide.
En síntesis, la totalidad de los conceptos adeudados por las codemandadas, las sociedades mercantiles Ensign de Venezuela, C.A., y PDVSA Petróleo, S.A., ascienden a la cantidad de seiscientos veintiún mil setecientos setenta y un bolívares con cero céntimos (Bs. 621.771,00), así se establece.
Para finalizar, en cuanto a los intereses moratorios y la corrección monetaria de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en la sentencia No. 1841, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.) se ordena:
El pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos que se encuentra discriminados en la parte motiva del presente fallo, los cuales serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada supra, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, para el período comprendido para la fecha de culminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución, si las partes no pudieren acordar en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.
La corrección monetaria de las cantidades adeudadas por los conceptos aquí condenados se calculará a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada, esto es, el 16 de diciembre de 2010 (fecha de la citación) hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la LOPTRA.
Para la determinación de dicho concepto se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para lo cual se tomará en cuenta el tanto el salario como el período indicado, en los conceptos condenados, salvo lo relativo a daño moral, el cual no es objeto corrección monetaria alguna, y así se establece.
En merito de los argumentos de hecho y de derecho antes explanados, se debe declarar parcialmente con lugar la demanda de cobro de indemnizaciones por muerte, prestaciones sociales y demás conceptos laborales, y así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de indemnizaciones por muerte, prestaciones sociales y demás conceptos laborales interpuesta por la ciudadana Milady del Carmen Pitre Olano, venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 12.757.452, actuando en nombre propio y en representación de su hijo, el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) actualmente de diez (10) años de edad; en contra de las sociedades mercantiles Ensign de Venezuela, C.A., y solidariamente Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en la figura de PDVSA Petróleo, S.A., filial Petroperijá S.A.
1. CONDENA a las codemandadas, las sociedades mercantiles Ensign de Venezuela, C.A., y solidariamente Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en la figura de PDVSA Petróleo, S.A., filial Petroperijá S.A., a cancelar la cantidad seiscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 600.000,00), por concepto de daño moral por responsabilidad objetiva del patrono.
2. CONDENA a las codemandadas, las sociedades mercantiles Ensign de Venezuela, C.A., y solidariamente Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en la figura de PDVSA Petróleo, S.A., filial Petroperijá S.A., a cancelar la cantidad de veintiún mil setecientos setenta y un bolívares con cero céntimos (Bs. 21.771,00), por concepto de retardo en el pago de las prestaciones sociales.
3. ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo a efectos de determinar la corrección monetaria e intereses moratorios con respecto de los conceptos condenados en razón de las prestaciones sociales del ciudadano Argenis José Guadama Montiel(†).
4. El monto total de los conceptos condenados a cancelar a las codemandadas, sociedades mercantiles Ensign de Venezuela, C.A., y solidariamente Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en la figura de PDVSA Petróleo, S.A., filial Petroperijá S.A., asciende a la cantidad de seiscientos veintiún mil setecientos setenta y un bolívares con cero céntimos (Bs. 621.771,00), y así se decide.
5. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por no haber vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la LOPTRA, aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA.
Se ordena notificar la presente decisión mediante oficio a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República remitiendo copia certificada de la presente decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero La secretaria,
Lorenys Ch. Portillo Albornoz
En la misma fecha, a la hora indicada en el sistema Juris 2000, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012017000085, en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No.: VI31-K-2015-000006.
GAVR/