TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Maracaibo
Maracaibo 03 de Abril de dos mil Diecisiete (2017)
206º y 158º
ASUNTO: VI31-X-2017-000118.-
CAUSA: HOMOLOGACIÓN DE CONVENIMIENTO DE CESIÓN DE CUSTODIA.-
SOLICITANTE: GISSEL KELINA NAVA FEREIRA Y ALEJANDRO JAVIER SARDI FINOL, venezolano, mayor de edad, titulares de la cedula de identidad No. V- 20.455.205 y V-15.013.041.
BENEFICIARIO: (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente)

Consta en los solicitud de HOMOLOGACIÓN DE CONVENIMIENTO DE CESIÓN DE CUSTODIA, presentada por los ciudadanos GISSEL KELINA NAVA FEREIRA Y ALEJANDRO JAVIER SARDI FINOL, venezolano, mayor de edad, titulares de la cedula de identidad No. V- 20.455.205 y V-15.013.041, debidamente asistido por la defensora Pública Undécima (11) DIGNA ANILLO.-

En fecha 19 de Septiembre de 2016, este tribunal, dicto sentencia a través de la cual aprobó y homologó el convenio suscrito por las partes en materia de CESIÓN DE CUSTODIA, ante la UNIDAD DE DEFENSA PUBLICA DEL ESTADO ZULIA AREA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEFENSORIA PUBLICA UNDECIMA (11).-

En fecha 13 de Marzo de 2017 el ciudadano ALEJANDRO JAVIER SARDI FINOL, plenamente identificado solicitó a este tribunal el decreto con carácter de urgencia de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS de su hijo (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente).-

Con esos antecedentes, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:

PARTE MOTIVA

Es importante destacar el contenido del artículo 585 del código de procedimiento civil, el cual textualmente reza lo siguiente:

“…Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Asimismo se evidencia que la parte solicitante de la medida demostró la presunción grave del derecho que se reclama ( FOMUS BONI IURIS) y se evidencia un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), es por lo que considera este juzgador procedente el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, aun cuando sea presunta, tanto del derecho que se reclama como de que existe riesgo manifiesto inminente de que se haga ilusoria la ejecución del fallo (requisitos concurrentes); y en el caso específico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del articulo 588 exige adicionalmente para su procedencia que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derecho de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado periculum in damni.-

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00442 de fecha 30 de Junio de 2005, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en realidad ( el riesgo peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

”…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro para que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho...”

“...Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestase de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presuma por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio...” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs.283 y 284)…”

La Sala en sentencia de once (11) de Agosto de 2004, en incidencia de la medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. No. AA20-2003-000835, estableció lo que sigue:
“...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba... “.

Resulta importante destacar el contenido del artículo 466 de la Ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente en el cual se establece el régimen jurídica aplicable principal en cuanto a las medidas preventivas:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a) medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza;

En el presente caso, se permite inferir la existencia del riesgo manifiesto de que la parte demandada pueda llevarse al niño de autos fuera del país sin el consentimiento de su progenitor, razón por la cual, en consecuencia, considera este Juzgador procedente la medida preventiva solicitada. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Este Tribunal Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta:

• MEDIDA PREVENTIVA NOMINADA DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS, al niño de autos (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente).-
• En consecuencia, se ordena oficiar a las siguientes dependencias para hacer de su conocimiento dicha decisión: 1) Servicio Autónomo de Inmigración, Migración y Extranjería (SAIME), en esta ciudad y en la ciudad de Caracas, a fin de participarle dicha prohibición y a su vez hacer del conocimiento a todas las dependencias de esa dirección. 2) Comandancia General de la Guardia Nacional, en esta ciudad y en la ciudad de Caracas, participándoles dicha medida indicándoles se sirvan hacer del conocimiento a todas las dependencias y puestos fronterizos del país. 3) Oficina de Inmigración del Aeropuerto Simón Bolívar, en Maiquetía, Caracas. 4) Oficina de Inmigración del Aeropuerto Internacional la Chinita, en esta ciudad. 5) Oficina de Inmigración del Aeropuerto Internacional Jacinto Lara en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara. 6) Oficina de Inmigración del Aeropuerto Internacional Santiago Mariño, ubicado en la Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta. 7) Oficina de Inmigración del Aeropuerto Las Piedras José Camejo, Punto Fijo Estado Falcón. 8) Oficina de Inmigración del Aeropuerto José Tadeo Monagas de Maturín. 9) Oficina de Inmigración Aeropuerto Internacional Arturo Michelena, Valencia, Estado Carabobo. ASI SE DECIDE. OFÍCIESE EN TAL SENTIDO.-
• Ordénese expedir las copias certificadas de la sentencia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de Abril de 2017. Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA 1ERA DE MSE:

LA SECRETARIA (A):

ABG. INÉS HERNÁNDEZ PIÑA.
ABOG. LORENYS PORTILLO ALBORNOZ
En la misma fecha, se publicó la presente sentencia interlocutoria en el Sistema Juris 2000, quedando registrada bajo el Nº 749 y se oficio bajo los Nos. 17-962 al 17-972
IHP/dasv
Asunto: VI31-X-2017-000118