TSJ Regiones - Decisión

Exp. 2791-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, diecisiete (17) de abril de 2017
Años 207° y 158°

Visto el anterior escrito presentado por el Abogado en ejercicio HUGO MONTIEL RUBIO, inscrito en el Inpreabogado con el número 22.084, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadano ATILIO MONTIEL ARRIETA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 5.816.766, agréguese a la pieza de medidas. Ahora bien, este Juzgador verificando el estado de pendencia necesario para el examen de la solicitud cautelar presentada, pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento en cuestión realizando las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:
“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

En tal sentido, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Planteado lo anterior, debe este Juzgador previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris para el dictamen de medidas cautelares típicas, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra para aquellas providencias cautelares de naturaleza atípica.

Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, el mismo solicita MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas 8B, ubicado en el piso octavo del edificio “Centro Comercial Clodomira”, situado en la calle 72 entre avenidas 4 “Bella Vista” y 8 “Santa Rita”, en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, constante de una superficie aproximada de doscientos seis metros cuadrados (206 Mts.²), propiedad de la parte demandada, ciudadano SAMI SALMAN EL HAJI, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 26.405.458, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito en fecha 22 de enero de 2009, con el N° 2009.183, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.6.277 correspondiente al libro de folio real del año 2009, todo de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del actor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, este Juzgador pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este operador de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no constituye un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que mediante decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, en fecha treinta (30) de septiembre de 2016, fue declarada CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ATILIO MONTIEL ARRIETA en contra del ciudadano SAMI SALMAN EL HAJI, ambos antes identificados, por lo que, el punto referente a la mera apariencia sobre la titularidad del derecho debatido se encuentra más que acreditada, por encontrarse la decisión en cuestión definitivamente firme para la presente fecha. Así se establece.-

Ahora bien, la urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi de todas las medidas precautelativas, en otras palabras, constituye la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria en los términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Transcrito lo anterior, prevé este Juzgador que el presente Juicio se encuentra en fase de ejecución, a la espera de las resultas de la experticia complementaria del fallo cuya práctica fuere encomendada al Banco Central de la República mediante actuación de fecha 22 de noviembre de 2016, con el objeto de calcular la indexación y/o corrección monetaria de ciertas cantidades de dinero condenadas en el fallo previamente indicado, transcurriendo desde la aludida fecha un tiempo prudencial sin respuesta alguna del órgano en cuestión, situación que, constituye un motivo legal que paraliza el presente Juicio dada la imposibilidad que tiene el demandado de dar cumplimiento voluntario a la sentencia por desconocer con certeza, producto de la indexación ordenada, el monto al cual asciende la cantidad de dinero objeto de condena, imposibilitando ello la continuación del Juicio a la fase de ejecución forzosa, y en efecto, impidiendo la satisfacción del interés jurídico y actual del actor vencedor en el presente litigio.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte demandante a fin de acreditar el periculum in mora alega lo siguiente:

“(…) Ahora bien, establece el artículo 1.212 del Código Civil que la obligación debe cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la misma o la manera como deba esta ejecutarse no hagan necesario un término y en el caso de autos se trata de una sentencia que debe cumplirse una vez que la misma haya quedado firme. Y, si bien no se encuentra determinado el monto a exacto a pagar, debido a la indeterminación a que puede ascender dicho monto por falta de indexación del mismo, no es menos cierto que quien ha sido condenado a pagar debe manifestar al menos su intención de hacerlo, pudiendo lograr un acuerdo con la parte demandante sobre el monto de los daños a que fue condenado a pagar.
De las actas se evidencia claramente que el demandado ha demostrado un total desprecio al reconocimiento de los derechos de mi mandante al pretender hacerle entrega del inmueble de su propiedad totalmente en ruinas, negándose a pagar por los daños causados, por lo que a fin de garantizar las resultas de este proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal que dispone que se puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas...”

Ahora bien, analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora y las pruebas traídas a las actas, determina este Juzgador que se encuentra acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, lo cual conlleva a este operador de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho durante el iter procesal, encontrándose en tal sentido, en el deber de decretar la medida solicitada. ASI SE DECIDE.

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas 8B, ubicado en el piso octavo del edificio “Centro Comercial Clodomira”, situado en la calle 72 entre avenidas 4 “Bella Vista” y 8 “Santa Rita”, en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, constante de una superficie aproximada de doscientos seis metros cuadrados (206 Mts.²), propiedad de la parte demandada, ciudadano SAMI SALMAN EL HAJI, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 26.405.458, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito en fecha 22 de enero de 2009, con el N° 2009.183, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.6.277 correspondiente al libro de folio real del año 2009. En tal sentido, se acuerda realizar la participación pertinente al registro respectivo. Ofíciese.-
El Juez

Abg. Gabriel Fernando Virla Villalobos
La Secretaria

Abg. Charyl Prieto Bohórquez

En la misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo, y se libró oficio N° 113-2017, conforme a lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Charyl Prieto Bohórquez