TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadano RICARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, español, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-823.341, con domicilio procesal en el Edificio Talupo, Piso 2, Oficina Nº 24, Final Calle Lárez, sector Genovés , Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado RAFAEL STERLING GONZÁLEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 36.498.
PARTE DEMANDADA: ciudadano ANGELO DOMINGO ZACCHINO MUCCIACCIARO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.887.932, domiciliado en la Avenida José María Lozada, Urbanización Sabanamar, Quinta Sarah, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogadas MARIA GABRIELA FERNÁNDEZ y AGUEDA VIRGINIA NARVÁEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 115.010 y 192.548, respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado RAFAEL STERLING, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano RICARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, en contra de la sentencia dictada en fecha 06.12.2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 21.12.2019
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 16.02.2017 (f. 144) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 17.02.2017 (f. 145), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado código, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.
En fecha 24.02.2017 (f. 146), se declaró finalizada la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de la parte demandada.
Por auto de fecha 01.03.2017 (f. 147), se ordenó abrir una nueva pieza, quedando abierta la pieza Nº 1 con CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) folios útiles.
SEGUNDA PIEZA.-
Por auto de fecha 01.03.2017 (f. 1) se aperturó la segunda pieza del presente expediente.
En fecha 07.03.2017 (f. 2 al 12), compareció el abogado RAFAEL STERLING GONZÁLEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes y sus anexos.
En fecha 17.03.2017 (f. 13 y 14), la abogada MARÍA GABRIELA FERNÁNDEZ, apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora.
Por auto de fecha 20.03.201 (f. 16), se le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del 21.07.2016 exclusive.
Estando la presente causa dentro de la oportunidad para decidir, se hace en función de las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Se inició por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por el RICARDO HERNÁNDEZ GARCÍA en contra del ciudadano ANGELO DOMINGO ZACCHINO MUCCIACCIARO, ya identificadas.
Fue admitida por auto de fecha 04.12.2015 (f.44 y 45), ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano ANGELO DOMINGO ZACCHINO MUCCIACCIARO, para que compareciera por ante ese Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra.
En fecha 10.12.2015 (f. 46), el apoderado judicial de la parte actora consignó las copias necesarias para le elaboración de la compulsa correspondiente y pone a disposición del alguacil los recursos necesarios para el logro de la citación de la parte demandada. .
En fecha 15.12.2015 (f. 47), se dejó constancia de haberse librado la compulsa de citación a la parte demandada.
Por medio de diligencia de fecha 18.01.2016 (f. 48), el alguacil dejó constancia de haber recibido los medios necesarios para realizar las diligencias d pertinentes a la citación.
En fecha 11.02.2016 (f. 49), compareció el alguacil del Tribunal y consignó en diez (10) folios compulsa de citación dirigida a la parte demandada por no haberla solicitada, quedando agregada del folio 50 al 59).
En fecha 15.02.2016 (f. 60), el apoderado judicial de la parte actora solicita la citación por carteles de la parte demandada, lo cual es acordado por el tribunal en fecha 17.02.2015 (f. 61 al 63).
Por medio de diligencia de fecha 07.03.2016 (f. 65), el apoderado de la parte actora consigna los templares de prensa donde aparece publicado el cartel de citación librado a la parte demandada y fueron agregados a los autos, por nota secretarial de la misma fecha.
En fecha 09.03.2016 (f. 68), la secretaria del tribunal dejó constancia de haber fijado el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada.
Por diligencia de fecha 15.03.2016 (f. 69), el apoderado judicial de la parte actora, solicitó el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar.
Consta al folio 71, diligencia suscrita en fecha 02.05.2016, por medio de la cual el ciudadano ANGELO DOMINGO ZACCHINO MUCCIACCIARO, antes identificado, confiere poder apud acta a la abogada MARÍA GABRIELA FERNÁNDEZ.
Al folio 72, consta diligencia de fecha 02.05.2016, mediante la cual el ciudadano ANGELO DOMINGO ZACCHINO MUCCIACCIARO, asistido de abogado, se da por citado en la causa.
En fecha 02.05.2016 (f. 73 al 78), compareció el ciudadano ANGELO DOMINGO ZACCHINO MUCCIACCIARO, parte demandada asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual se opuso a copias que fueron acompañadas al libelo de la demanda, identificadas con las letras “C”, “D”, “E”, “F”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” y “O”, además opuso las cuestiones previas, contenidas en los numerales 6º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 30.06.2016. (f. 97), el apoderado de la parte actora, presentó diligencia por medio de la cual solicita cómputo del lapso en el cual el demandado ha debido concurrir a darse por citado y el tribunal por auto de fecha 07.07.2016 (f. 100), insta al solicitante a indicar desde que fecha y hasta cuando se expedirá dicho cómputo.
En fecha 15.07.2016 (f. 101 y 102), la parte demandada a través de su apoderada judicial consignó escrito de promoción de pruebas a la incidencia planteada.
Por auto de fecha 15.07.2016 (f. 103), fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte demandada, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.
Consta al folio 125, diligencia de fecha 20.09.2016, por medio de la cual la abogada MARIA GABRIELA FERNANDEZ, sustituyó el poder que acredita su representación, reservándose su ejercicio, en la abogada AGUEDA VIRGINIA NARVÁEZ, antes identificadas.
Por auto del tribunal de fecha 27.09.2016 (f. 126), se difiere la oportunidad para dictar sentencia de la incidencia de cuestiones previas planteada por la parte demandada por un lapso de treinta (30) días de despacho a partir de la fecha del auto.
En fecha 26.10.2016 (f. 127 al 132(, el tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenando a la parte actora a subsanar la misma, conforme a lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, quedando el proceso suspendido hasta que el actor subsane el defecto u omisión, con la advertencia que, en caso contrario, se produciría el efecto que contempla el artículo 271 eiusdem. De igual forma, declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el numeral 10º del precitado artículo 346.
Por medio de diligencia de fecha 02.11.2016 (f. 133), el apoderado judicial de la parte actora, apelo de la sentencia dictada por el tribunal en fecha 26.10.2016.
En fecha 02.11.2016 (f. 134), la apoderada judicial de la parte demandada apele+o de la sentencia dictada por el tribunal de la causa.
Por auto de fecha 29.11.2016 (f. 135), la abogada LESBIA SUAREZ, se abocó al conocimiento de la causa, en su condición de jueza temporal del tribunal.
En fecha 06.12.2016 (f. 136), el tribunal ordena expedir por secretaría cómputo de los de despacho transcurridos desde el día 26.10.2016 exclusive, hasta el día 05.12.2016 inclusive y consta al folio 137, el cómputo ordenado, por medio del cual el secretario dejó constancia que desde el día 26.10.2016 exclusive, hasta el día 05.12.2016 inclusive, transcurrieron en ese tribunal veintiún (21) días de despacho.
En fecha 06.12.2016 (f. 138 al 140), el tribunal dictó sentencia por medio de la cual declaró extinguido el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, produciéndose el efecto señalado en el articulo 271 eiusdem.
En fecha 16.12.2016 (f. 141), compareció el abogado RAFAEL STERLING GONZÁLEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló de la sentencia; cuya apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 21.12.2016 (f. 142), ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.
CUADERNO DE MEDIDAS.-
Por auto de fecha 17.03.2016 (1), se aperturó el cuaderno de medidas, y se instó a la parte actora a que consignara copia del libelo de la demanda y del auto de admisión.
En fecha 29.03.2016 (f. 2 al 10), el apoderado de la parte actora, consignó las copias simples del libelo de la demanda y su auto de admisión, en el mismo acto solicitó al tribunal se pronuncie sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno ubicado en la Av. José María Lozada, Urb. Sabanamar, Porlamar, Municipio Mariño de este estado y las bienhechurías construidas sobre el mismo.
El tribunal de la causa, mediante auto de fecha 31.03.2016 (f. 11) insta a la parte actora a consignar el contrato cuyo cumplimiento demanda, así como el documento de propiedad del terreno sobre el cual solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar y así ampliar la prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 05.05.2016 (f. 12), compareció el abogado RAFAEL STERLING GONZÁLEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual consigna copias simples.
Por auto de fecha 10.05.2016 (f.17), el tribunal de la causa se abstuvo de pronunciarse acerca de la medida solicitada por la parte actora.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION.-
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 06.12.2016 mediante la cual se declaró extinguido el proceso, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 26-10-2016 (fs. 127 al 132), el Tribunal declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, ordenando la suspensión del proceso hasta que la parte demandante subsane el defecto u omisión, conforme a lo dispuesto en los artículos 350 y 354 eiusdem.
En fecha 02-11-2016 (fs. 133 y 134), tanto la parte actora como la parte demandada, apelan de la decisión dictada.
En este sentido, establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 346, no tendrá apelación…”
La normativa anterior, señala expresamente que la decisión que dicte el Juez, en el caso de los ordinales allí señalados, no puede ejercerse recurso de apelación alguno.
Precisado lo anterior, el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“... Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contra del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código”. (Resaltado del Tribunal)
La norma anteriormente transcrita, señala sin lugar a dudas, los pasos procesales que debe seguir la parte demandante en el juicio, una vez hayan sido declaradas con lugar las cuestiones previas opuestas, contenidas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º, del mencionado artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, indica la consecuencia jurídica del incumplimiento de la actividad procesal, por parte del demandante, quien tiene la carga de cumplir con la subsanación de tales omisiones o defectos, pues al no hacerlo dentro del lapso establecido (cinco (5) días de despacho), nuestro legislador patrio lo sanciona con la extinción del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 eiusdem.
Ahora bien, examinadas las actuaciones procesales que conforman el presente expediente, se puede evidenciar del cómputo que antecede, el cual fue expedido por el secretario de este Juzgado, que el lapso procesal para que la parte actora subsanara la omisión o defecto dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, comenzaron a correr a partir del día 26-10-2016 exclusive, y el mismo venció el día 03-11-2016 inclusive, es decir, ya había precluído dicho lapso procesal de cinco (5) días de despacho conferidos por la ley, sin que la parte demandante diera cumplimiento a lo ordenado en la Cláusula Primera de la citada sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.-
Por todo lo antes expuesto, sustentado en el Ordenamiento Jurídico analizado, esta Juzgadora debe declarar la EXTINCIÓN del presente proceso, en atención a lo establecido en el la parte in fine del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia de ello, se produce el efecto jurídico señalado en el artículo 271, eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerzas de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: EXTINGUIDO el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271, eiusdem.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil…” (Resaltado propio de esta alzada).

ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Como sustento del recurso de apelación sostuvo el abogado RAFAEL STERLING, apoderado judicial de la parte actora, ciudadano RICARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
- que el día 02 de mayo de 2016 la parte demandada en el presente caso presenta escrito de contestación de la demanda en el cual como capítulo previo procede a impugnar documentos que forman parte del fondo de la demanda basado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y en el capítulo I, cuestiones previas, procede a oponer las cuestiones previas basado en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
- que el a quo el día 26 de octubre de 2016 pronuncia sentencia interlocutoria, en la cual en un error de interpretación del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa de manera taxativa que en el lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestar el Fondo de la Demanda promover cuestiones previas, o sea puede hacer una u otra, pero en ningún caso hacer las dos acciones estipuladas en el artículo. – que oye las cuestiones previas lo que vulnera el debido proceso, porque lo procedente era desechas (sic) las cuestiones previas como opuestas y continuar con el juicio, abriendo el lapso de pruebas, debido a que el lapso para la contestación de la demanda había fenecido.
- que consigna copia simple de sentencia de la Sala Constitucional que trata sobre el caso que nos ocupa y sentencia de la Sala Civil en la cual señala cual es la oportunidad para la impugnación de documentos producidos en el libelo de la demanda, cuando el demandante no ha opuesto cuestiones previas.
- que solicita ordene al tribunal a quo la continuación del juicio.
Por su parte la parte demandada, en la persona de su apoderada judicial, abogada MARIA GABRIELA FERNANDEZ presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, señalando:
- que dentro de la oportunidad legal correspondiente el demandante no subsanó el defecto de forma de la demanda, al no traer a autos el contrato cuyo cumplimiento exige por vía judicial, dejando sin sustento instrumental su acción, por ser este documento fundamental de su demanda.
- que su representado al momento de presentar escrito de cuestiones previas, procedió a impugnar las copias simples acompañadas por el actor en su libelo, siendo obligación del actor, en caso de haberse querido servir de las mismas, solicitar el cotejo con el original o falta de este con una copia certificada expedida con anterioridad a esta.
Omissis…
- que la norma transcrita fija el marco temporal que se concede a aquel que quiera impugnar documentos que hayan sido acompañados por su contraparte, estableciendo que el lapso para impugnar las copias que fueron acompañados al libelo caduca en el acto de contestación, es decir, en el momento que se produzca la contestación que a bien tenga a realizar el demandado, dentro del lapso legal establecido para ello en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, la cual, puede producirse desde el primer (1er) día de despacho siguiente a que conste en actas su citación, hasta el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a su citación y una vez consumado dicho acto, caduca para la parte su oportunidad legal. No obstante, es importante observar que, en los casos en los cuales la parte demandada no da contestación a la demanda, no pueda entenderse que se deja abierto el lapso para impugnar dichas copias, pues ello violaría el principio de fases consecutivas y preclusivas del proceso y la seguridad jurídica del proceso.
- que su representado en lugar de dar contestación a la demanda, decidió interponer cuestiones previas, las cuales tienen diferentes efectos en el proceso al ser declaradas con lugar, dependiendo de la defensa alegada, encontrándose entre sus posibles efectos, los siguientes: En el caso del ordinal 6º, al no subsanar debidamente en el lapso otorgado, se Extingue el proceso; en el caso del ordinal 10º la Extinción del proceso. En tales casos, se hace evidente que no podría producirse una posterior contestación a la demanda, salvo en el caso de los ordinales 7º y 8º, con lo que, es inadmisible interpretar que el lapso de caducidad para la impugnación de copias sea otro al establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando, en efecto no se haya producido la contestación a la demanda, sino la interposición de Cuestiones Previas.
- que para aclarar dudas en torno a este supuesto, se considera aplicable mutatis mutandi el criterio establecido por la Sala Política Administrativa en su fallo número 1541 de fecha cuatro (4) de julio del año 2000, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé, en el expediente número 11.317 (caso: Gustavo Pastor Peraza), respecto a la posibilidad de reformar la demanda, en la cual, dejó claro, que dicha posibilidad se agotaba hasta el momento en que se daba contestación a la demanda o cuando fuese interpuesta Cuestiones Previas, para lo cual hizo suya la siguiente cita doctrinaria nacional, del Dr. Ramón Escovar León en su obra La Demanda.
(…)
- que con fundamento al hecho que una vez la parte demandada hay dado contestación a la demanda o interpuesto cuestiones previas, se ha trabado la litis y las condiciones del proceso no pueden variar sin la anuencia de ambas partes, es decir, no puede obrar el demandante de forma unilateral sin que convenga la parte demandada en ello, es que debe interpretarse, que una vez fenecido el lapso de contestación a la demanda o una vez interpuesta dicha contestación o las defensas previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, caduca la oportunidad del demandado de impugnar los documentos que acompañará el actor a su libelo.
- que con fundamento en los antes expresado queda destruido el criterio legal establecido por la parte actor en sus informes, relativo a la validez de la cuestión previa opuesta y la oportuna impugnación de fotostatos que hizo su representado, en consecuencia, solicita declarar sin lugar la presente apelación y confirme la sentencia apelada.
V.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
Del contenido de la sentencia emitida por el tribunal de la causa, el cual dio origen a este recurso, se observa que el tribunal luego de señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, las decisiones que se emitan sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 346 eiusdem, no tienen apelación, estableció que de acuerdo al cómputo emitido en fecha 06.12.2016, el lapso para que la parte actora subsanara el defecto u omisión señalado en el fallo dictado el 26.10.2016 feneció en fecha 03.11.2016, inclusive, sin que la parte actora cumpliera con su carga procesal de subsanar el defecto de forma detectado y declarado por el tribunal en el precitado fallo interlocutorio, aplicando como consecuencia de esa actuación omisiva la consecuencia que contempla el artículo 354 eiusdem, como lo es la declaratoria de extinción del proceso.
En ese sentido, se observa que en este asunto se alegaron dos defensas previas en su debida oportunidad, la del numeral 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda declarada con lugar por el a quo, ordenando a la parte actora a subsanar la misma dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir del día siguiente a la fecha de la decisión y la del numeral 10º del referido artículo 346 eiusdem, relacionada con la caducidad de la acción, siendo desestimada ésta última por el tribunal de instancia, se observa igualmente, que una vez publicado dicho fallo la parte demandante no subsanó la defensa previa relacionada con el defecto de forma de la demanda, sino que procedió a ejercer recurso de apelación en contra de la decisión, al igual que la parte demandada, mediante diligencias, ambas de fecha 02.11.2016; igualmente se advierte que el tribunal de cognición, una vez ejercidos dichos recursos, emitió la actuación apelada, en la cual declara la extinción del proceso en vista de que según el computo efectuado en fecha 06.12.2016, cursante al folio 137 del expediente, la parte demandante no acató el fallo emitido en fecha 26.10.2016 ya que no subsanó dentro de los cinco (5) días de despacho el defecto declarado en la referida sentencia, sino que se limitó a ejercer el recurso de apelación en contra del fallo, a pesar de que la defensa previa del numeral 6º por disposición expresa del artículo 357 eiusdem no es susceptible de ser atacada mediante el ejercicio de dicho recurso, y la defensa previa del numeral 10º, también resuelta en el fallo, al beneficiar sus intereses tampoco podía ser atacada por éste por dicha vía procesal, por establecerlo así, el artículo 297 del Código Adjetivo. Sin embargo en el auto objeto de este examen el tribunal de cognición no hizo referencia alguna al recurso de apelación propuesto por la demandada el cual lógicamente se concentró en la segunda defensa previa que alegó, que fue desestimada, como lo es la defensa previa del numeral 10º del 346 del Código de Procedimiento Civil, limitando su pronunciamiento a declarar extinguido el proceso por haberse consumado el supuesto de hecho contemplado en el artículo 354 eiusdem el cual expresamente dispone “Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco (5) días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código”.
Así, en ese sentido se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia RC. 000037, de fecha 04 de marzo de 2010, dictada en el expediente Nº 09-548 en donde expresamente se dispuso lo siguiente:
“…..Por lo demás, la Sala estima oportuno indicar que el recurrente al señalar la infracción de la normativa contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, siendo ésta una norma de orden público procesal, ha debido formular su denuncia como una infracción por menoscabo al derecho a la defensa, lo que obligó a esta Máxima Jurisdicción a verificar en el caso in comento ante la declaratoria por parte del a quo de parcialmente con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, si el demandante efectivamente subsanó o no el defecto de forma señalado.
En este sentido, el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“…Declarada con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código…”.
Conforme a la referida normativa la cual prevé que una vez declarada con lugar la cuestión previa a que se refiere el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tal y como sucedió en el caso bajo estudio, “…el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350…”.
Ahora bien, el juzgado de la cognición en decisión de fecha 30 de junio de 2006, estableció en su fallo lo siguiente: “…Previamente quiere establecer el Tribunal (sic) que a partir de la diligencia presentada en fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil tres (2003) por el abogado MARIO EDUARDO TRIVELLA, actuando en su carácter de apoderado judicial de los codemandados, quedaron las partes notificadas de la decisión dictada por este Despacho en fecha cuatro (04) (sic) de agosto de dos mil tres (2003) –mediante la cual se declaró en sus numerales segundo y tercero PARCIALMENTE CON LUGAR las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil-, por ende, comenzó a transcurrir el lapso útil para subsanar los defectos alegados por la accionada y declarados parcialmente con lugar por este Juzgado (sic), conforme con lo establecido en el artículo 354del citado texto legal adjetivo, al día de despacho siguiente, ocurriendo de acuerdo al Libro Diario de este Tribunal (sic), de la siguiente manera: OCTUBRE DE 2003: 27, 28, 29, 30 Y 31. ASÍ SE ESTABLECE”.
Por su parte el juzgador de alzada, en fecha 14 de enero de 2009, declaró lo siguiente: “…En este sentido, se observa que una vez practicadas las notificaciones de la parte demandada de la sentencia del 04 (sic) de agosto de 2003, esto es el 23 de octubre de 2003 (folio 200), se evidencia de las actas que la parte actora no subsanó el defecto de forma del libelo de la demanda dentro de la oportunidad legal correspondiente, lo cual quedó verificado del cómputo practicado por el a-quo en sentencia del 30 de junio de 2006, donde dejó establecido que a partir del 23 de octubre de 2003 exclusive, comenzó a correr el lapso legal para la subsanación de los defectos alegados por la parte demandada, por tanto, debe esta alzada declarar ajustada a derecho la decisión del a-quo, que declaró extinguido el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 354del Código de Procedimiento Civil, produciéndose en consecuencia el efecto señalado en el mencionado artículo 271 del mismo Código, y así se decide.
Acorde a las anteriores consideraciones, esta Sala evidencia en el caso in comento que ante la declaratoria de parcialmente con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, efectivamente conforme a lo establecido en el artículo 354eiusdem se procedió a suspender el presente proceso a los fines de que el demandante subsanara dicha cuestión previa. Sin embargo, no consta en autos diligencia o escrito alguno que permitiera demostrar que el accionante subsanara en su oportunidad legal los defectos señalados, tal y como, se desprende del cómputo practicado por el juzgado de la cognición, motivo por el cual, en modo alguno en la presente causa se infringió la disposición contenida en el artículo 354 de nuestra Ley adjetiva….”

Acogiendo el anterior criterio, en vista de que en efecto, de acuerdo al computo elaborado por el juzgado de la causa en fecha 06.12.2016, el cual riela al folio 137 del expediente, es evidente que la parte demandante mantuvo una conducta desacertada, ya que se limitó a ejercer el recurso de apelación en contra de la sentencia emitida en fecha 26.10.2016, sin cumplir con la imposición que se le hizo en la misma de proceder a subsanar dentro del plazo de cinco (5) días de despacho la cuestión previa declarada con lugar, relacionada con el defecto de forma de la demanda, por lo cual lo resuelto por el tribunal de la causa en el fallo apelado, al declarar extinguido el proceso de acuerdo a lo expresado en el artículo 354 eiusdem, se ajusta a la realidad procesal, por lo cual se confirma. Y así se decide.
Por último, se debe mencionar que en razón de que la decisión dictada en fecha 06.12.2016 por el Juzgado de la causa, resolvió además la defensa previa del numeral 10° del 346 del Código de Procedimiento Civil, en vista del recurso propuesto por la parte demandada debió emitir pronunciamiento sobre el mismo haciendo énfasis a que en vista de la extinción del proceso resultaba inoficioso tramitar dicho recurso, por cuanto en circunstancias normales, ésta si es susceptible de ser revisada mediante el recurso de apelación por el tribunal de alzada.
De tal manera, que bajo la anterior motivación, se debe declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado RAFAEL STERLING GONZÁLEZ, en contra de la sentencia dictada en fecha 06.12.2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia se CONFIRMA la misma tal como lo establecerá esta Alzada en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.
VI.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL STERLING GONZÁLEZ, en contra de la sentencia dictada en fecha 06.12.2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 06.12.2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los cuatro (04) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2.017). AÑOS 206º y 158º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 09055/17
JSDEC/CF/gms
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.