TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadana ANA ELISA BORREGO MARRERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.482.507, abogado en ejercicio, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 123.388 y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado JUAN ALBERTO GONZALEZ MORON, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 50.819.
PARTE DEMANDADA: condominio RESIDENCIAS VALLEMAR, inscrito en fecha 12.01.1983 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Marcano de este Estado, bajo el N° 2, folios 13 al 32 y sus respectivos vueltos, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Primer Trimestre de dicho año.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogada ESTHER DEL CARMEN SANCHEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 185.103.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado JUAN ALBERTO GONZALEZ MORON, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana ANA ELISA BORREGO MARRERO en contra del auto dictado en fecha 01.12.2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 30.01.2017 en virtud del recurso de hecho declarado con lugar por esta Alzada.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 21.03.2017 (f. 68) y se le dio cuenta al Juez.
Por auto de fecha 22.03.2017 (f. 69), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar al décimo (10°) día de despacho siguiente. Asimismo, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.
En fecha 29.03.2017 (f. 70), se declaró desierto el acto de la reunión conciliatoria en virtud de la falta de comparecencia de las partes.
Por auto de fecha 06.04.2017 (f. 71), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 05.04.2017 exclusive.
Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
EL AUTO APELADO
El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 01.12.2016, mediante el cual se declaró la nulidad del auto de admisión emitido en fecha 01.11.2016 y todas las actuaciones subsiguientes, y se repuso la causa al estado de que se proceda a emitir nuevo auto de admisión, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la presente demanda se admitió de manera errada conforme a lo establecido en el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose el emplazamiento de la parte accionada para el segundo (2°) día de despacho siguiente a su citación, y por cuanto del contenido del escrito libelar y de las copias consignadas conjuntamente con el mismo, se observa que la reclamación de los honorarios profesionales de abogado deriva de una acción civil incoada por ante el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Marcano de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el expediente signado con el N° 659-11, éste Tribunal observa:
(…)
Del extracto parcialmente transcrito se colige que para declarar la reposición de la causa deben concurrir una serie de circunstancias que desemboquen en la flagrante violación del derecho a la defensa o de la garantía al debido proceso siempre teniendo como norte el principio finalista con miras a evitar que sean decretadas reposiciones inútiles y cuando que ese vicio para el cado de que pueda ser subsanado no lo haya sido conforme al artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, se extrae del propio libelo que la actora basó sus derechos con fundamento en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, en concordancia con lo establecido en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de las actuaciones realizadas a favor de su representada, CONDOMINIO RESIDENCIAS VALLEMAR, en el expediente signado con el N°. 659-11, llevado por ante el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Marcano de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y reclama el pago de sus honorarios profesionales, la cual debió ser admitida por el procedimiento judicial y no por los tramites del procedimiento 4extrajudicial, es decir, por el procedimiento breve como erróneamente se hizo en este caso.
De ahí, que en correspondencia a lo anterior debe este Juzgado como garante de la legalidad y en resguardo de la garantía al debido proceso, declarar la nulidad del auto de admisión emitido en fecha 01.11.2016 y todas las actuaciones subsiguientes, y reponer la causa al estado de que se proceda a emitir de nuevo auto de admisión, el cual se hará por auto separado. Y así se decide. . …”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES Y EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR.-
Todo lo referente al cobro judicial de honorarios profesionales de abogados se regula por la Ley de Abogados, que en su artículo 22 establece:
“El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las leyes.
Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de los honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda.
La reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 (hoy 607) del Código de Procedimiento Civil y, la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias”.

Conforme a la norma copiada es evidente que la ley de Abogados estipula el derecho de los profesionales de la abogacía a percibir honorarios bien por los trabajos judiciales que realice dentro del marco de un procedimiento en curso y extrajudiciales que realice, lo que quiere decir que los honorarios profesionales del abogado son de dos tipos: los de carácter judicial, estos es, aquellos provenientes de los trabajos realizados por el abogado en el decurso de un proceso judicial; y los de carácter extrajudicial, que son aquellos honorarios producidos por las actuaciones realizadas por el profesional del derecho fuera de un proceso jurisdiccional.
*Cuando se trata de actuaciones judiciales.-
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00188 emitida el 20 de marzo del 2006, (Exp. N° 05-103), estableció con relación al procedimiento que debe seguirse en las acciones destinadas al cobro de honorarios profesionales derivados de gestiones judiciales lo siguiente:
”…Cabe destacar que, con base en las diferentes doctrinas la Sala, concluyó en que existen cuatro (4) casos en los cuales se puede presentar la reclamación judicial de los honorarios profesionales y sus respectivos procedimientos, a saber: 1) cuando el juicio se encuentre en primera instancia, la reclamación de los honorarios se hará en el mismo proceso en vía incidental; 2) cuando, se haya ejercido el derecho subjetivo procesal de apelación, y éste fue oído en el efecto devolutivo, es decir, el expediente se encuentra aún en el Tribunal de cognición y, a la alzada, se remiten copias certificadas, al igual que en el caso anterior, se hará la reclamación en ese mismo juicio y en primera instancia; 3) cuando el recurso de apelación se haya oído en ambos efectos, por lo que el juzgado de primera instancia ha perdido la jurisdicción con respecto a ese proceso, los honorarios se reclamarán de manera autónoma y principal ante un tribunal civil competente por la cuantía, esto con la finalidad de preservar los principios procesales y constitucionales de la doble instancia, el debido proceso y el de la defensa y, 4) cuando, el juicio haya quedado definitivamente firme, deberá –al igual que en el caso anterior – accionarse la reclamación de los honorarios de manera autónoma y principal ante el Tribunal civil competente por la cuantía . (Sentencia N° 769 del 11/12/03, caso Mercedes Y. Molina V. Contra Paltex, C.A., exp. N° 01-112)…” (Subrayado del Tribunal).

Como se desprende de acuerdo al criterio parcialmente trascrito, se describen cuatro situaciones que pueden suscitarse con motivo de la reclamación de honorarios profesionales judiciales, dentro de las cuales se mencionan distintas formas de obrar para proponer y tramitar esa clase de reclamación dependiendo del estado en que se encuentre el proceso, a saber: cuando el juicio se encuentra en primera instancia el trámite de la demanda de intimación de honorarios profesionales es por vía incidental.
Igual ocurre cuando en el expediente principal se escucha el recurso de apelación que se propone en un solo efecto, en vista de que rigiendo para este caso el efecto devolutivo de la apelación el expediente aún se encuentra en poder del Tribunal de cognición.
El tercer caso que se enuncia, que surge cuando se interpone recurso ordinario de apelación en la causa principal y éste es escuchado en ambos efectos o en efecto suspensivo lo cual acarrea que el Juez de la causa pierda la jurisdicción sobre ese proceso y que por ende, se le imponga al abogado que pretende el cobro de honorarios profesionales judiciales que instaure su acción por vía autónoma ante el juez civil que sea competente por la cuantía.
Y por último, con respecto al cuarto caso esbozado en el fallo antes transcrito, se desprende que se verifica cuando en el juicio principal se resuelve el fondo del litigio y el fallo que pronuncia adquiere el carácter de cosa juzgada generando como consecuencia, que igual que en el caso anterior el abogado intimante tenga la obligación de instaurar su acción de reclamación de honorarios profesionales no en forma incidental, sino en forma autónoma y principal en un tribunal civil que sea competente por la cuantía.
A este respecto ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia identificada con el N° RC-000235 de fecha 01.06.2011, expediente N° 2010-000204, lo siguiente:
“…Expuesto lo anterior, esta Sala procede a señalar que el procedimiento a seguir en materia de cobro de honorarios por actuaciones judiciales intentado por el abogado de manera autónoma o incidental, bien sea contra su cliente o contra el condenado en costas, es el siguiente:
El proceso de intimación de honorarios profesionales de abogado, pautado en el artículo 22 de la Ley de Abogados, tiene carácter autónomo y puede comprender o abarcar dos etapas, una de conocimiento y otra de retasa, según la conducta asumida por el intimado. En la etapa de conocimiento, cuya apertura se produce con la introducción del escrito de estimación e intimación de los honorarios, lo que constituye una verdadera demanda de cobro, una vez citado el demandado, éste dispone de diez días para impugnar el cobro de los honorarios intimados y para acogerse a la retasa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de abogados. (Cfr. Sentencia de esta Sala, de fecha 11 de agosto de 1993, caso: Juan Antonio Golia contra Bancentro C.A). Luego de ello, se debe abrir expresamente por el tribunal, la articulación probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; esta fase culmina con la respectiva sentencia definitivamente firme de condena, que se pronuncia sobre la demanda o, como fase única, con el solo ejercicio del derecho de retasa, por parte del intimado.
La parte perdedora tiene derecho a que le sea revisada la indicada sentencia de condena dictada en la fase de conocimiento, no sólo por el tribunal de alzada sino incluso por casación, bajo los supuestos y oportunidades previstos por la ley.
En la segunda fase, de retasa, el demandado tiene derecho a que sea retasado el monto condenado a pagar por la sentencia de condena, todo de conformidad con el procedimiento de retasa dispuesto en la Ley de Abogados, siendo de observar que la solicitud de acogerse al derecho de retasa puede ser ejercido por el demandado en la oportunidad de contestar la demanda, o dentro de los diez días de despacho después de haber quedado firme la sentencia de condena. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 601, caso: Alejandro Biaggini Montilla y Otros contra Seguros Los Andes, C.A., expediente 2010-000110).
Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones, deben hacerse las siguientes advertencias puntuales, de gran trascendencia: 1º- La fase de conocimiento termina con la sentencia de condena y, en caso de que quede firme y no se haya ejercido el derecho de retasa oportunamente, será dicha sentencia la que se ejecute, sin que deba aludirse ni haya lugar a una nueva demanda en que se dicte decreto o auto intimatorio alguno. De ahí la importancia, de que la sentencia que condene al pago deba indicar el monto que condena a pagar al demandado si es el caso, tanto porque debe bastarse a si misma para toda virtual ejecución, como también, para que sirva de parámetro a los jueces retasadores.
2º- En atención a los principios de confianza legítima y expectativa plausible, es necesario advertir, que los criterios adoptados en el presente fallo, en cuanto al procedimiento aplicable para el cobro de honorarios causados judicialmente, no podrán ser aplicados a aquellas causas que ya se encuentren en trámite, es decir, de manera retroactiva….” (Subrayado y Resaltado de la Sala).

Del análisis del fallo parcialmente copiado se infiere que la Sala de Casación Civil atemperó el criterio que se venía aplicando con referencia al procedimiento a seguir para el cobro de honorarios profesionales por actuaciones judiciales, estableciendo que una vez introducido el escrito de estimación e intimación de los honorarios será citado el demandado, para que comparezca dentro del lapso de diez (10) días de despacho en el cual podrá impugnar el cobro de los mismos y acogerse a la retasa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Abogados, debiendo posteriormente el Tribunal aperturar la articulación probatoria de conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, culminando ésta fase con la respectiva sentencia definitivamente firme de condena.
**Cuando se trata de servicios extrajudiciales.-
En el supuesto del cobro judicial de honorarios por servicios extrajudiciales, tal como lo establece el artículo 22, el trámite es por la vía del juicio breve, cuyo procedimiento se encuentra previsto en el 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil con la especial nota que en la contestación de la demanda será la única oportunidad para acogerse al derecho de la retasa.
2.- Del trámite de la presente acción.-
En este caso según como se puede apreciar de las copias certificadas que se anexaron a este expediente, nos encontramos ante una acción tendente o dirigida al cobro de honorarios por servicios judiciales derivados de un juicio en el cual fue resuelta mediante fallo que quedó definitivamente firme, por lo cual es evidente que el trámite de esta acción deberá seguirse en forma autónoma y principal en un tribunal civil que sea competente por la cuantía, conforme al procedimiento pautado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00188 emitida el 20 de marzo del 2006 (Exp. N° 05-103).
Como se desprende de todo lo apuntado dependiendo de las actuaciones efectuadas por el abogado el procedimiento que se debe seguir para su cobro es diferente, ya que en el caso de las gestiones extrajudiciales su tramitación se cumplirá por la vía del juicio breve, y en el caso de los judiciales, una vez introducido el escrito de estimación e intimación de los honorarios será citado el demandado, para que comparezca dentro del lapso de diez (10) días de despacho en el cual podrá impugnar el cobro de los mismos y acogerse a la retasa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Abogados, debiendo posteriormente el Tribunal aperturar la articulación probatoria conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, culminando ésta fase con la respectiva sentencia definitivamente firme de condena. En ambos casos se le concede al accionado el derecho de pedir la retasa de los mismos con el fin de que un tribunal de asociados resuelva sobre su valor o cuantificación.
En este mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional en sentencia identificada con el N° 1217 del 25.07.2011 en la cual se estableció como criterio vinculante el procedimiento a seguir en cada caso, esto es cuando se demandan honorarios derivados de gestiones judiciales o bien, extrajudiciales, especificando que en el primer caso dependiendo del estado en que se encuentre el proceso el procedimiento a seguir se concreta en la primera etapa, en la declarativa, a los diez (10) días de despacho para que el demandado o intimado conteste o se acoja al derecho de retasa, seguido de la articulación probatoria contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y en la segunda etapa del procedimiento, a la fijación del quantum que será determinado por jueces retasadores.
Determinado lo anterior, se desprende que en el caso sub examen consta que el Tribunal de la causa desde el inicio del proceso, al emitir el auto de admisión de fecha 01.11.2016 infringió el trámite procedimental que debía asignársele al mismo, ya que erradamente admitió por la vía del juicio breve la demanda, a pesar de que el objeto de la pretensión se vincula con el cobro de actuaciones efectuadas dentro del curso de un proceso contencioso, no obstante dicha falla fue corregida mediante el auto dictado en fecha 01.12.2016, puesto que en el mismo se declaró la nulidad del auto de admisión y de todas las actuaciones subsiguientes, en virtud de que se extraía del propio libelo que la actora basó sus derechos con fundamento en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, en concordancia con lo establecido en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, a razón de las actuaciones realizadas a favor del CONDOMINIO RESIDENCIAS VALLEMAR en el expediente signado con el N° 659-11 llevado por ante el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Marcano de esta Circunscripción Judicial y se repuso la causa al estado de que se emitiera un nuevo auto de admisión.
De acuerdo a lo señalado es evidente que mediante el auto apelado si bien se destaca lo antes expresado, es decir que la demanda se admitió de manera errónea, en contravención al criterio emitido en fecha 01.06.2011 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° RC-000235, mediante el cual se dijo de manera expresa que una vez introducido el escrito de estimación e intimación de los honorarios será citado el demandado, para que comparezca no al segundo (2°) día de despacho a las 11:00 de la mañana, a contestar la demanda, sino dentro del lapso de diez (10) días de despacho a fin de que ejerza sus defensas hasta inclusive impugnar el cobro de honorarios que se pretende por esa vía, así como para que se acoja al derecho de retasa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Abogados, debiendo posteriormente el Tribunal aperturar la articulación probatoria conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, culminando ésta fase con la respectiva sentencia definitivamente firme de condena, y se ordena reponer la causa al estado de proveer de nuevo sobre la admisión de la misma, en este asunto dicha decisión es contraproducente y atenta contra la celeridad procesal y principios constitucionales que rigen al proceso civil, por cuanto de acuerdo al contenido de las actas procesales que se anexaron a este expediente consta que según acta levantada en fecha 15.11.2016 la parte demandada a pesar de que se le redujo considerablemente el lapso para su comparecencia y no se le señaló en el auto de admisión, que no solo podía enfocar sus defensas a rechazar o contestar la demanda, y acogerse al derecho de retasa, sino también a impugnar el derecho a cobrar los honorarios profesionales, consta que en la oportunidad que se le asignó compareció –según acta levantada en fecha 15.11.2016– y consignó su escrito de contestación mediante el cual ejecutó todas las defensas antes mencionadas, ya que consta que no solo el demandado rechazó la demanda, sino que objetó el derecho de la parte actora de cobrar o exigir el pago de honorarios, se acogió al derecho de retasa, y también –al inicio de su escrito– opuso la defensa previa contenida en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual desde todo punto de vista resulta inútil e ineficaz reponer la causa al estado de nueva admisión para que la parte accionada vuelva a contestar la demanda que ya contestó tal y como lo reflejan las actas procesales. Es por ello que estima esta alzada que el tribunal de la causa en lugar de revocar, anular y reponer debió mas bien aclarar o advertir el error en el que se incurrió al momento de proveer sobre la admisión de la demanda, dejando claro lo concerniente al trámite aplicable, y darle continuidad al proceso conforme al procedimiento especial establecido de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Civil contenido en el mencionado fallo emitido en fecha 01.06.2011.
Para profundizar un poco mas sobre la utilidad que debe cumplir la reposición de la causa a continuación se copia un extracto de la sentencia N° RC.000855 dictada en fecha 07.12.2016 en el expediente N° 16-205 por la Sala de Casación Civil mediante la cual se establece que para que proceda la misma además de que se verifique la infracción de las formas sustanciales de los actos, se necesita que dicha infracción genere indefensión o desigualdad procesal, a saber:
“….Respecto al vicio de reposición mal decretada o indebida reposición, esta Sala de Casación Civil en decisión N° RC. 000403, de fecha 8 de junio de 2012, caso: Iván De Angelis Bertossi contra Agropecuaria Los Morichales, C.A. y Otros, expediente N° 11-670, ratificada en sentencia N° RC. 00436, de fecha 29 de junio de 2006, caso René Ramón Gutiérrez Chávez contra Rosa Luisa García García, expediente N° 05-684, en la cual se estableció:
“(…) Respecto a la reposición de la causa, es necesario indicar que el Código de Procedimiento Civil, contempla, en sus artículos 206 y siguientes tal posibilidad, así pues, la reposición trae consigo la nulidad, por lo que los jueces deben revisar muy cuidadosamente antes de declararla, pues sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando esta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda. (…)”. (Negrillas de la Sala).
La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición que haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas….”

Conforme al criterio copiado es necesario que la nulidad procesal que se declare en sede judicial cumpla una finalidad útil, puesto que atendiendo al principio contenido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la declaratoria de nulidad, estará siempre supeditada a esa circunstancia, esto es a que el acto procesal haya alcanzado el fin al cual está destinado. (Vid. Sentencia de fecha 30.05.2008, caso Inversiones Hernández Borges).
Por esta razón, se requiere para declarar la reposición de la causa una vez que sea verificado el error en el procedimiento, que es necesario verificar la finalidad útil de la reposición, pues, es indudable, que puede ocurrir que no obstante el error en el procedimiento o el quebrantamiento de la forma procesal del juicio, si se ha garantizado el derecho de defensa de las partes y éstas además han tenido oportunidad de presentarse al proceso y concurrir en el contradictorio y la etapa probatoria, declarar la nulidad del fallo no cumpliría ninguna finalidad útil, y es por ello, que estima esta alzada que si bien se incurrió en el error procesal delatado antecedentemente, al admitirse la demanda por un procedimiento erróneo, en este asunto consta que la parte accionada acudió al proceso en el tiempo que se le indicó en el auto de fecha 01.11.2016 aunque el mismo es mas breve que el que legalmente se le debía conceder para que ejerciera su defensa, por lo cual seria inútil y contraproducente anular todo lo actuado –como lo señala el tribunal de la causa– para que el demandado que ya contestó, vuelva a efectuar dicho acto procesal.
De tal manera, que por los motivos antes expresados se revoca el auto objeto del presente recurso y se ordena al tribunal de la causa que una vez recibidas las resultas del presente recurso cumpla en primer término con resolver la defensa previa alegada en fecha 15.11.2016 que tiene que ver con el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por vincularse con el defecto de forma de la demanda basado en el numeral 3° del artículo 340 eiusdem, cumpliendo para ello los lineamientos que en ese sentido ha establecido la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil en diversos fallo sobre ese aspecto en particular, y asimismo, para que continúe con la tramitación del proceso acogiendo y aplicando el procedimiento apropiado, el cual como se dijo contempla el trámite de la incidencia probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en la cual cada una de las partes podrá aportar elementos de pruebas que hagan determinar la veracidad sobre sus dichos o afirmaciones. Y así se decide.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones expresamente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JUAN ALBERTO GONZALEZ MORON, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana ANA ELISA BORREGO MARRERO en contra del auto dictado en fecha 01.12.2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto dictado en fecha 01.12.2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE ORDENA al tribunal de la causa que una vez recibidas las resultas del presente recurso cumpla en primer término con resolver la defensa previa alegada en fecha 15.11.2016 que tiene que ver con el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por vincularse con el defecto de forma de la demanda basado en el numeral 3° del artículo 340 eiusdem, cumpliendo para ello los lineamientos que en ese sentido ha establecido la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil en diversos fallo sobre ese aspecto en particular, y asimismo, para que continúe con la tramitación del proceso acogiendo y aplicando el procedimiento apropiado, el cual como se dijo contempla el trámite de la incidencia probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en la cual cada una de las partes podrá aportar elementos de pruebas que hagan determinar la veracidad sobre sus dichos o afirmaciones.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2.017). AÑOS 207º y 158º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: N° 09073/17
JSDC/CF/mill
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.